论刑法介入民间金融活动的原则和界限——以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪为切入点

杨兴培，刘慧伟

（1,2. 华东政法大学法律学院，中国上海 200042）

论刑法介入民间金融活动的原则和界限
——以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪为切入点

杨兴培1，刘慧伟2

（1,2. 华东政法大学法律学院，中国上海 200042）

民间金融活动是指民间所有非公有制经济成分的单位或个人为经济经营进行资金融通的活动。现阶段应加强金融行政立法，以规范相关活动，不能让刑法冲锋陷阵来弥补前置法的缺失和不足。民间金融活动中的非法集资从形式上来说可以分为两大类，一类是集资者以非法占有为目的诈骗社会公众的资金（主要指集资诈骗罪），对其认定应强调行为人的诈骗目的；另一类是非法集资活动（主要是指非法吸收公众存款罪），这一类行为在目前的司法实践中争议颇多，也是目前刑法是否需要和如何进行介入的焦点问题。非法吸收公众存款罪的认定界限，其中关键也是最为重要的问题就是如何解读非法吸收公众存款罪的“公开性”、“犯罪对象不特定性”的规定内容。

民间金融；刑法规制；刑法介入；介入原则；介入界限

近年来随着我国金融改革的进一步深化，民间金融以它的特殊优势：即社会成员私人间的相互信任、自发激励、辅助融资、资金互助等功能和低廉的交易费用、灵活便捷的融资机制与众多的市场特征、充足的资金供给为民营经济的发展提供了广阔的想象前景。然而，随着“吴英案”①等一些集资诈骗案的发生，民间金融特别是民间融资活动被推向风口浪尖。一段时间来，针对现行法律制度的不足也出现了诸多情绪化的批评，特别是对于体现国家强制力的刑法是否需要和如何介入产生了不少争论。因此，研究与探讨刑法面临的这一挑战无疑具有较大的理论价值及实践意义，并从中能够寻找出民间金融法律体系发展的新思路。

一、民间金融活动的发展及其现状

（一）民间金融活动在我国的发展

民间金融活动，是指民间所有非公有制经济成分的单位或个人为经济经营进行资金融通的活动。国内学者大多以金融活动是否被纳入国家金融管理体系为标准将其划分为国家金融活动和民间金融活动。近年来越来越多的学者将民间金融活动界定为非正规的金融活动、地下的金融活动、场外的金融活动、隐形的金融活动或体外循环的金融活动。

民间融资在我国的发展既源远流长又可谓十分曲折复杂，1981年 5月，国务院转批的《中国农业银行关于农村借贷问题的报告》中，曾肯定了民间借贷的应有作用，认为它是农业银行和信用社的补充，并对其将来发展提出设想。其后，中央政府又多次下发文件对民间金融给予肯定和支持。借着国家政策的带动，一时间民间金融迎来极其热闹的局面。然而，随着上个世纪 90年代金融领域发生了严重的秩序混乱并引发了一系列的社会经济等问题后，中央政府开始了长时间的金融整顿治理，整个民间金融几乎全部被列入非法活动之中。而随着新世纪到来，我们又看到了中国经济的持续稳定增长必然带来民间金融活动规模迅速扩大的趋势。

（二）民间金融活动的合理性考察

在中国，民间金融活动之所以在新世纪到来后有较大的发展是由多种因素导致的：

首先，从民间金融的需求来看，其最重要的因素就是广大中小型民营企业的迫切需求。中小型民营企业已成为支撑当前中国经济增长、促进社会就业的重要经济力量。然而由于我国政府长期以来一直奉行国有大中型企业优先发展的金融政策，使得民间资金的融通基本上为国有银行所垄断，中小型民营企业有效而合法获得正规金融支持的可能性较低，大多数中小型民营企业只能依靠内部资金积累与外部的非规范融资，从而为民间资金的自由流动提供了广阔的市场。

其次，从民间资金的供给来看，中国社会进入新世纪以后，经济的持续高增长带来了社会财富的大规模积累、社会成员的货币贮备有了大规模的提高、企业自有资金不断得到增加、外部资金流动性循环得到大幅度增强。而国家为了促进和拉动国内消费指数的上升，银行系统多年一直实行低利率的储蓄政策，以致货币资金的储蓄无法起到保值的应有作用，民间资本不大情愿投入到国有银行作保值性储蓄，从而导致许多民间资金在国家银行体系外进行自由循环运行。正是由于正规的国有金融机构吸纳能力受到阻碍导致吸纳能力的下降，使得更多社会资金更愿意流入民间金融领域。

再次，从我国对金融行业实行严格的管制来看，国家权力几乎垄断了金融资源的配置，进一步压制民间信贷市场的发展。而我国当前金融创新程度较低，投资渠道单一，导致社会资金供需矛盾不断扩大。另一方面民营经济对资金的需求量越来越大，而由于国家权力的垄断，迫使民营经济把目光转向简单便利的地下融资，从而催生了大量的民间融资行为。

（三）民间金融活动的消极因素及其法律规制的必要性

民间金融活动的发展虽然具有其社会和历史的必然性及存在的众多积极因素，然而其消极因素也十分明显，不应当忽视。其负面性主要体现在：

其一，民间融资活动对国家金融政策带来极大的冲击。民间融资尚未进入到国家金融管理部门的监督视野中并得到应有的约束，大量资金在国家金融政策能够控制的范围之外进行体外循环运行，势必影响到金融业的健康发展。部分资金有可能流入金融机构本不支持的行业，对国家实行宏观调控政策产生诸多不利影响。同时民间金融活动不断扩大的货币供应量，又必然导致国家对流通中的货币供应量无法进行准确的计量，中央银行很难把握货币总量的变动，以致难以控制货币的有效供给，从而会降低了国家宏观调控政策的有效性。

其二，民间融资容易引发非法的金融活动，影响社会稳定。民间融资活动由于利率偏高，必然会吸引大批的市场参与者，资金数量日益增多，融资活动日益频繁，资金链条日益增长，一旦出现问题，受此影响的人群必定具有广泛性。个别中小型企业金融风险意识单薄，过分追逐暴利的经济目的容易产生过度的投资冲动，投资规模往往会超越自身的承受能力，在银行收紧银根紧缩信贷时，转向民间融资，高利率吸收资金以维持经营。所以一旦资金链断裂，必将引发严重后果，甚至影响到社会稳定，“吴英案”就是一个明显的例子。同时，由于目前社会个体投资者的法律意识也同样较为单薄，风险防范意识不强，一有好处往往会盲目跟进，这样也会进一步加大金融风险发生的可能性。

其三，民间金融活动由于得不到国家法律政策的放行，故而只能在“地下层面”进行活动。这种融资活动的不透明性，常常被犯罪分子用来进行金融诈骗，中国社会一轮又一轮的金融诈骗犯罪层出不穷，事实上已为中国社会频发的金融风险敲响了警钟。同时，正因为民间金融活动为国家法律所禁止的，所以交易活动不受法律保护。如果诸如“地下钱庄”、“私人银行”、“抬会”、“扛会”、“城会”进行故意诈骗或发生崩盘时，投资人往往会血本无归；如果贷款人无法偿还贷款，很容易遭受暴力逼债，其结果往往是家破人亡，导致另一种意义上的犯罪发生。

正因为民间金融活动具有多种消极因素，我们认为加强对民间金融活动的法律规制就显得格外重要。由于近年来民间金融活动的蓬勃发展及受其本身特点所决定，如对民间金融“放任自流”，疏于规范，必然会导致其畸形发展。而民间金融存在的影响和减弱宏观调控的不利面，以及出于对民间金融存在着较大风险的考虑，国家有必要合理界定民间金融的法律地位，需要通过一个多方面、多层次的法律规范体系予以必要规制并进行监管。

二、刑法介入民间金融活动的应有原则

我国刑法对民间金融活动的介入主要体现在对非法集资活动的规制中。早在1995年6月30日八届人大常务委员会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，对刑法介入民间金融活动进行了基本框架的构建，在 1997年修订的《刑法》中进一步继承了这一框架性结构，将民间金融活动中的非法集资犯罪分别以若干个罪名进行规定，这包括《刑法》第160条的欺诈发行股票、债券罪，第176条的非法吸收公众存款罪，第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第192条的集资诈骗罪和第225条的非法经营罪。其中，以集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的问题比较突出。但是现行刑法对于非法集资犯罪活动的规定还是比较模糊的。为了适应司法实践的需要，最高司法机关发布了诸多法律文件对其进行补充，一是 1996年最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，二是2001年最高人民法院印发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，三是2001年最高人民检察院、公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。这些文件对相关罪名的关系、定罪、量刑的标准与审理程序都给予了具体化规定。另外，为依法惩治非法集资犯罪活动，最高人民法院在会同银监会等金融监管部门讨论研究后，制定了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“高法”《2010解释》） 。“高法”《2010解释》除了对非法集资犯罪的法律适用作出了更为具体规定，为司法实践依照刑法对非法集资活动进行法律干预提供了细化的标准外，同时这一法律的补充性规范也向我们提出了刑法介入民间金融活动的一些应有原则。

（一）对民间金融的刑法规制逐步放宽的原则

我们在解读“高法”《2010解释》中的诸多条文可以发现，这一解释向我们传递这样一种信号，即刑法在对于民间融资活动中非法集资行为的规制有逐渐放松、放宽的迹象，比如“高法”《2010解释》在第3条中首次明确规定，“未向社会公开宣传，亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。其背后的原因在于现行刑法规定对于民间金融的规制过于严苛。目前司法实践必须要惩处非法集资活动的动力主要来自于原有金融领域全面国有化的体制要求，但由于我国金融体制正处于改革过程中，严苛的惩处非法集资行为的规定已经不能与之相适应，特别是不能有效地将民间融资行为划分为非法集资活动和合理融资行为，进而产生出诸多问题。

其实我们已经看到非法金融活动的法律责任可以分为刑事法律责任和非刑事法律责任两个层面。相比于刑事法律责任，非刑事法律责任体系的健全、严密和灵活对于预防金融犯罪综合机制的建立具有重要意义。就立法的总体观念而言，民商法律规定与金融市场个体交易规则的本质精神是相符合的，金融行政方面的法律与市场个体追求利益最大化的要求之间虽存在一定的偏差但也可有效衔接，而金融刑事立法则更多体现了国家的强制性，与金融个体追求自己的价值取向有着巨大的反差。因此，在处理民间金融活动中的非法集资问题时，过分依赖刑法并不是一个很好的价值取向。尽管如此，在当前运用法律处理非法集资活动的整个过程中，刑法往往一马当先地扮演着先锋的角色。其实从刑事立法的角度来看，就依据何种标准、将何种社会关系纳入到刑法调整的范围才是适当和合理的这一问题，刑法学者们较为一致地认为“不存在代替刑罚的适当方法”应当是刑法介入调整的前提条件之一。[1]在现代法治社会中，法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以实施、贯彻、执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。如果说犯罪行为是各种具有社会危害性行为中最极端的表现形式，那么适用刑罚不过是社会为了自身生存而进行防卫所采取的最后手段（马克思语）。换言之对立法者而言，对于危害社会的行为只有在穷尽其他一切手段仍不足以遏制时才有动用刑法的必要。如果某一可以构成犯罪的行为其前置法（如行政法规）仍然缺失或不够完善，在这样的情形下，对于立法者来说更为重要的是加强前置法的立法工作，使相关活动在这个层面尽快得到规范和规制。立法者不应当轻易动用刑法来弥补前置法的缺失，而人们也应当要知道让刑法冲锋陷阵并为前置法的不完善买单并不是十分妥当的，不应当用刑法来弥补前置法的缺失和不足。

（二）完善非法集资类犯罪前置立法的必要性原则

在对涉及民间非法集资疑难案件进行分析处理的过程中，只有经过层层筛选，排除了前置法调整的可能性之后才能纳入到刑法的视野之中是一个基本的司法原则。但我们发现目前刑法关于非法集资类犯罪基本都是以非法吸收公众存款罪论处，这一定罪基础的前置法是国家的《商业银行法》。在刑法中立法者将非法吸收公众存款罪的行为分为一般的非法吸收公众存款以及变相的吸收公众存款，并希望通过刑事立法一劳永逸地解决非法集资横行的状况。然而，立法者忽略了变相吸收存款的行为主体并非是商业银行，因此一部《商业银行法》并不能解决所有民间融资活动中出现的非法集资问题。在变相吸收公众存款这种行为方式中，刑法就在没有前置法规定的情况下进行规制的。而正是由于缺少体系完整的民间融资的前置法，导致了立法者不得不采用措辞含糊的刑法规范以适应不断变化的社会现实，这在非法吸收公众存款中尤为突出。如德国刑法学家耶林所言，刑罚的适用实际上具有双刃剑的作用，用之不当则国家与个人均受伤害。正是基于这样的考虑，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用”。②因此，对于当今社会上出现大量非法集资的案件，若不去反思前置法的完善以及相应的执法效果，只是将关注重点放在如何加强和细化刑法的规制，无异于本末倒置。

在民间金融问题解决得较好的国家和地区，相关法律法规的完善是其民间金融健康发展的重要基础。比如美国的《联邦信用社法》，日本的《无尽业法》，我国台湾地区也将“合会”等民间金融活动规定到“债法总编”中。在这些法律法规中，都给予了民间金融合法的地位，并对它与非法融资的行为进行合理界分，对合理的民间金融活动进行保护提供了法律保障。[2]不久前国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区，并为温州市金融综合改革确定了 12项主要任务，其前4条全部与民间资金相关，首条任务就是规范发展民间融资，制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系，完善相关法律制度，此举无疑使温州成为了我国民间金融体制改革的先锋。无论结果如何，这一改革最终必将对我国民间金融体制的发展有所启发。因此通过完善《商业银行法》、《贷款通则》等相关法律法规政策对非法金融进行明确的界定，对这些有可能涉及非法集资行为的前置法进行必要的补充十分重要。因为只有在前置法中对合法、违法金融活动进行详细的界定，才能让刑法在进行第二次违法评价时做到有法可依。

三、刑法介入民间金融活动的必要界限

（一）集资诈骗罪认定的必要界限

非法集资活动从表现形式上来说可以分为两大类，一类是集资者以非法占有为目的（主要指集资诈骗罪），巧立各种名目来诈骗社会公众的资金。另一类是非法集资活动（主要是指非法吸收公众存款罪）。

对于集资诈骗罪，虽然证明行为人主观上是否具有非法占有的目的存在一定的困难，但对于这种诈骗行为一经查证属实，应当予以打击则毫无疑问，并应当适用我国刑法 192条所规定的集资诈骗罪进行定罪处罚。然而，《刑法》第 192条规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”行为构成集资诈骗罪，社会上对其犯罪性质还存在着一定的误解，有人误以为这一条款中“非法集资”的规定就是诈骗的同义词。更使人产生错觉的是：以为集资诈骗罪是为打击非法集资行为而设。[3]其实这只是由于人们误读刑法才导致的认识偏差。依照该条罪状后半段规定所显示的信息，行为人所实施的方法行为在于采用了隐瞒真相或虚构事实的诈骗方法（也可理解为“ 欺诈”），而其真正的目的却在于“非法占有”。由词语逻辑关系可以推论，此罪应是打击使用诈骗方法进行非法集资的行为而非以集资为形式的非法行为。可见，现行刑法明确打击的是以“非法占有”作为目的的集资诈骗犯罪，而并非将所有不合法的集资行为统统作为违法犯罪来加以打击。从刑法分则整个体系、条文与条文的关系及刑法第192条的整体逻辑结构来看，第192条“集资诈骗罪”位于“金融诈骗罪”的章节之中，该章节所设置的所有犯罪均是以非法占有为目的的犯罪（尽管个别的犯罪并未明确规定“以非法占有为目的”文字，但无论理论界还是实务界都已经确认这一类都应当以非法占有为目的作为构成要件的内容）。刚刚尘埃落定的“吴英案”就是此类集资诈骗的典型案例。根据法庭的证实，在“吴英案”中我们可以清楚地看到，吴英有大量的欺骗行为，包括虚构投资项目、虚构资金周转、虚构盈利财务、虚构合作意向、伪造商业协议、伪造银行汇票、私刻金融机构业务专用章等等。吴英有意误导广大储户，让他们以为其高息回报来自于正当的经营利润，而这些“利润”实际上则来自于吴英新增的借款，用“拆东墙补西墙”、新债还旧债的形式填补窟窿，其行为的核心还是在于“诈骗”而并非集资。因此，这一类型的集资诈骗犯罪与为经济活动而进行的民间融资活动之间的界限是十分清晰的，两者不应当被随意混淆。

（二）非法吸收公众存款与合理民间融资的界限

非法吸收公众存款的行为在目前的司法实践中存在较多争议，也是目前刑法是否应当介入的焦点问题。这种类型的集资者往往具有合理的资金需求，但由于不能从正规渠道获得必要的资金来源，或者试图规避正规渠道带来的较高融资成本，铤而走险通过正规融资渠道之外的其他手段获得资金。由于刑法176条关于非法吸收公众存款罪的规定在很多细节上模糊不清，导致罪与非罪之间的争论此起彼伏。针对这一情况，对最高人民法院制定的“高法”《2010解释》进行解读和分析就显得格外重要。

在“高法”《2010解释》中，将非法吸收公众存款罪的具体行为概括为具有“非法性、公开性、犯罪对象的不特定性和还本付息的获利性承诺”的四大特征并且对非法吸收公众存款罪的具体行为形式进行了列举，对该罪定罪量刑标准分别从公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面予以了量化规定。我们看到，“高法”《2010解释》中的规定对于消除非法吸收公众存款罪长期以来在法律适用上模糊不清的现象确有帮助，特别是通过对数额、人数以及经济损失的细化规定，对本罪具有的社会危害后果的评价有了一个清晰的量化标准。然而，对于要真正彻底解决民间合法融资、民间必要借贷与非法吸收公众存款的界限，仍然有很多问题需要厘清，其中最关键也是最重要的问题就是如何解读非法吸收公众存款罪的“公开性”及“犯罪对象不特定性”的规定内容。

“社会公众”一词反映了客观行为指向对象的广泛性，其最主要的表现形式就是指对象的不特定性，它作为非法集资类犯罪的一个重要特征，是其区别于普通民间借贷及其他犯罪的重要标志，刑事立法之所以规定非法吸收公众存款的行为作为犯罪并处以严厉的刑罚，就是基于其行为违反了民间不得以吸收存款的方式进行融资的法律规定并且涉及到不特定的众多社会对象。这是因为在当今的市场经济条件下，广大公众因缺少相关经济法律知识而盲目参与非法吸存活动，极容易造成巨大的资金风险，甚至导致社会不稳定现象的出现。

从词语学的角度来看，所谓“公众”不难理解，即指社会上的不特定多数人。作为非法吸收公众存款罪所涉及的犯罪对象的“公众”，同样具有这一特定的词语内涵而被赋予法律构成要件的意义。然而在以往的司法实践中，由于缺少明确的人数、数额等具体量化性的规定，导致理论界和实务界存在着很大的争议。根据司法实践情况和调查研究，最高人民法院曾于 2001年制定了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》，其中指出，具有下列情况之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款 20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款 100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款 30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失 10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失 50万元以上的，或者造成其他严重后果的。这份《纪要》对司法实践有一定的指导意义，但是某些问题如何为“公众”、何为“严重后果”、何为“造成损失”依旧模糊。

此次“高法”《2010解释》在第三条中首次对非法吸收公众存款罪的人数范围标准作出了更为明确的规定，分别是“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象达 30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象达 150人以上”，使“公众”的数量界定有了统一的标准。同时社会公众的属性首先在于其具有社会性，而社会性往往又与社会个体单位的内部性相对应。因此“高法”《2010解释》在第 1条第二款中对公众范围还作出了一定的限制。“未向社会公开宣传，亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。通过上述规定将亲友以及单位内部人员排除于公众范围之外，缩小了“公众”的范围。鉴于被认定为本罪的民间金融活动有时也存在于亲属、熟人之间，此规定一定程度上压缩了本罪的范围，在法律和道德层面上均有理可循，防止了本罪适用上的扩大化有一定的积极意义，对此我们应当予以高度重视。

一是，“高法”《2010解释》将亲友及单位内部人员这两种对象单独列出并予以排除具有一定的合理性。特定人群的范围大小和不特定之间的关系总是相对而言的，在社会层面存在着多种对人群加以划分的标准，都可以将具有某一共同特征或者利益的群体与社会公众加以区分。正如有学者所言，“以人群范围是否确定作为界定‘公众’的因素必须看其划分标准与保护公众利于的立法目标之间是否有关联”。[4]从刑法的规定来看，社会性是非法吸收公众存款行为的基本构成要件。刑法规定非法吸收社会公众的资金才构成犯罪，是相关法律制度安排背后保护目的的应有之义。简言之，从本罪的立法规定来看，禁止非法集资的主要目的在于通过保证合法商业银行等金融机构有效吸收公众存款的权限，保护公众投资者的利益。对于公众投资者予以特别保护，主要出于三个方面的考虑：一是社会公众投资者不同于专业投资者，往往欠缺投资知识，缺乏投资理性，所以存钱于商业银行具有较大的保险性；二是非法集资活动不同于合法融资业务，两者之间的信息极不对称，社会公众缺乏投资所需的真实而必要的信息，容易上当受骗；三是社会公众抗风险能力较弱，往往难以承受集资款无法返还所带来的损失风险，且牵涉人数众多，容易引发社会问题。[5]从这些视角来考察，我们能够发现上述两种内部集资并不具备完整的“社会性”，从风险的评估上也远远小于其他类型的民间融资，出资人对于信息和风险往往有着较为充分的了解，信息不对称的问题也基本不存在，出资人对于潜在的风险也有合理的估计，具有一定的承受能力。因此将它排除出“不特定”范围具有一定的合理性。

二是，我们也要注意到“高法”《2010解释》将这两种对象进行排除在一定程度上符合刑法紧缩的司法要求，但其界限的模糊性依然存在，有时会使实践无所适从。我们认为“高法”《2010解释》将亲友及单位内部人员排除出公众范围，然而并没有对亲友以及单位的具体含义作进一步解释，只是给出了一个抽象模糊的概念，这就会导致司法实践往往难以进行精确的认定。

“亲友”其本身也是一个庞大而复杂的范畴，特别在人际关系交错复杂的中国，“亲”即亲属所包括的范围已经异常庞大，特别在广大农村地区，亲属覆盖范围极其广泛，在这种情况下将“友”加入其中更使其在认定上增加困难。在如今的社会，任何两个陌生人在相识后都可以“友”相称，这样一来看似规范的标准在实践操作中就难以发挥作用。亲友的内涵不清，外延模糊，势必会给非法吸收公众存款的认定造成新的困扰。同时，对于单位内部人员的认定也存在着模糊之处。“高法”《2010解释》之所以将单位内部人员排除是为了将非法吸收公众存款罪与公司内部集资行为进行区分，我们认为可能出于以下考虑：第一，我国融资活动并未完全社会化、市场化，民间融资有其现实土壤，不可能一概禁止。第二，内部集资中的出资人对于相关信息和风险往往有着较为充分的了解，不存在信息不对称的问题，对于潜在的风险也能客观看待，具有一定的承受能力。第三，单位内部集资主要是为了解决单位发展所需资金问题，对此类行为予以刑事打击，非但不利于公司、企业的发展和稳定，还将同时损害到职工的利益。

然而对于单位内部集资行为一概排除出规制范围，其本身也存在诸多缺陷。在“高法”《2010解释》中对于单位集资的目的没有具体的规定，如将单位集资后进行私用也排除在非法吸存之外就显得极为不妥，单位的规模和性质决定了不同单位内部集资也有所区别。诸如一个规模庞大的国有企业对旗下数千名员工进行内部集资与一个中小民营企业对数十位员工进行内部集资相比，其集资行为本身所蕴涵的风险性就存在巨大的差别，而且随着金融全球化进程的推进，跨国企业的增多，特别当企业内部规模不断增大之时，对于单位内部集资进行统一认定，难免有失公正。因此，无视单位内部集资款项使用目的以及其存在的风险性而将其一概排斥在非法吸收公众存款罪之外的做法有待商榷。

三是，如何弥补“高法”《2010解释》中上述问题所存在的缺陷，我们认为应该首先对“亲友”的范围进行进一步的精确规定，由于“亲友”的覆盖面过大，可以将其改为“亲属”或者“亲人”更为妥当，在保留“亲”的同时将“友”的内容规定进社会公众的范围之内，这样的改动更加符合中国社会的发展现实，并且更具有可操作性。同时，对于“亲属”应当作有别家庭成员的理解，是特指家庭内部共同生活成员之外的其他血亲，对于在亲属内部宣传的，不加以人数限制均应认定为属于非公开宣传。至于“友人”，由于其涉及范围过广，司法实践中没有可操作性，因此将其从“特定对象”中加以排除。其次，对于单位人员内部集资的问题，必须确定单位集资目的是否出于单位自用。因为集资所得钱款用于单位生产经营活动，是单位内部集资不作为非法集资处理的一个重要前提，取之于单位职工、用之于单位，是此类集资行为得以正当化、合理化、可以免责的重要理由。再次，单位内部集资对象应该仅限于单位内部职工，对内部职工的范围必须加以细化，排除那些因为融资而临时吸收的“临时性职工”或者通过内部职工联系发动的其他社会成员。当然，对于那种规模极其庞大的公司、企业单位，其本身就可以类似于一个小社会，虽然其有封闭性的属性区别于社会上的非法吸存行为，但是正由于其集资规模巨大，风险也随之增大，因此又有别于一般的中小型公司企业单位。对此司法实践中应当以资金的吸收单位与资金的使用单位是否具有同一性为标准加以认定为妥。当然如果最高司法机关在可能的条件下有一个更为明确的解释规定会使问题得到更好的解决。

注释：

① 吴英集资诈骗案：吴英，于2003年至2005年在东阳市开办美容店、理发休闲屋期间，以合伙或投资等为名，向他人高息集资，欠下巨额债务。为还债，其后吴英以给付高额利息为诱饵，采取隐瞒先期资金来源真相、虚假宣传经营状况、虚构投资项目等手段，先后从11人处非法集资人民币7.7亿余元，用于偿付集资款本息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际诈骗金额为3.8亿余元。一审判决以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑。被告人吴英不服，提出上诉。浙江省高级人民法院经公开开庭审理后，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持原判，并报请最高人民法院复核。最高人民法院经复核后认为，第一审判决、第二审裁定认定被告人吴英犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行，裁定发回浙江省高级人民法院重新审判。浙江省高级人民法院经重新审理后认为，结合其犯罪事实及其他情节综合考虑，对吴英判处死刑，缓期二年执行。

② 参见[日]平野龙一.刑法总论I [M].东京:有斐阁,1972: 47.转引自,陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学,1996(3): 16.

[1] 陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政大学出版社,1997: 7.

[2] 谢昕欣.民间金融立法模式思考[J].中国科技纵横,2011(9): 128.

[3] 冯亚东,刘凤科.非法吸收公众存款罪的本质及立法失误[J].人民检察,2001(7): 20.

[4] 彭冰.非法集资活动的刑法规制[J].清华法学,2009(3): 125.

[5] 刘为波.非法吸收公众存款与内部集资的区分[J].中国审判,2008(7): 87.

D924.33

A

1674-8557（2012）03-0051-08

2012-09-04

杨兴培（1955-），男，上海人，华东政法大学法律学院教授，博士生导师。刘慧伟（1987-），男，上海人，华东政法大学研究生教育学院，刑法学2010级硕士研究生。

林贵文）