网上证券交易技术风险的法律问题研究

王呈琛1，吴碧虹2，关大维3

（1.长春金融高等专科学校社科部，吉林长春 130028；2.宁波大学法学院，浙江宁波 315211；3.长春经济技术开发区管委会，吉林长春 130033）

网上证券交易是指证券市场当事人通过互联网络来实施或开展证券发行和证券买卖的行为。网上证券交易安全存在一系列难以预料的风险，这些风险主要集中在验证投资主体资格、委托指令、清算与交割过程中以及交易数据资料的安全方面。因此，探讨网上证券交易可能出现的技术风险如何进行法律规制，在网络交易环境下如何保护投资者的证券权益等问题显得十分必要。

1 网上证券交易在技术风险上的主要表现

网上证券交易在技术风险上有多种表现形式，这些风险的产生原因为网络环境的特殊性，因此不可避免。技术风险主要集中在以下几种情况：（1）网上证券交易技术环境瑕疵本身所固有的风险。首先，网上证券交易技术环境本身存在不足。其次，网上证券交易系统是个庞大的系统，存在多个中间环节，因此出现纰漏在所难免；再次，这种交易的数据在输送过程中，一旦安全保障程序不当或设备发生任何故障，都会导致相关数据被错发、重发、更改、资料遗失等问题，甚至被恶意跟踪或被窃取，给投资者造成严重的经济损失。（2）投资者自身操作过错导致的风险。投资者自身网络技术的高低不同以及投资者技术性操作能力的差别，会导致不同程度风险的出现。（3）第三人的网络侵权行为而导致的风险。在网上交易环境中，第三人可能通过一定的技术，运用一定的工具窃取或破解投资者认证证书及交易密码，截取交易指令，攻击证券公司进行网上证券委托业务的服务器或侵入投资者电脑等，这些网上侵权行为也危及着网上证券交易安全[1]。

2 我国网上证券交易立法现状及缺陷

2.1 网上证券交易的立法现状

我国目前在规范网上证券交易行为上没有专门的单行法。规范和调整证券交易的规定分散在一些法律、行政法规、部门规章和司法解释中。主要有商务部2007年发布的《关于网上交易的指导意见(暂行)》以及公安部、中国人民银行1998年发布的《金融机构计算机信息系统安全保护工作暂行规定》等规章。

2.2 现行立法的缺陷

1.立法主体多、层级低，原则性规定多、缺乏可操作性，且相关规定严重缺失

目前对于网上证券交易的立法多是由证监会、商务部、公安部等机关发布的部门规章，立法主体多，在立法层级上较低，缺乏权威性。从内容上看，大多是框架性的规定，对具体如何实施的规定较少，使得在实际执行过程中难以操作。

2.网上证券交易的技术风险在法律规制中的几个具体问题

在安全上存在的问题。我国目前已经实现了全面的证券无纸化，一旦发生黑客侵入系统、委托指令被截取等现象，对网上交易安全的危害极大，可能严重损害到投资者的利益。网上证券交易最容易产生技术安全隐患的是委托交易数据的网上传输、证券公司的交易管理系统及数据库系统[2]。因此，应当从技术环境及安全保障上对网上证券交易做出严格规定。《暂行管理办法》在第三章的技术规范中对系统条件作了较为详细的规定。这些规定有利地保护了网上证券交易技术环境的安全，但目前立法均没有明确规定在发生争议时如何证明网上证券交易技术环境安全是否存在瑕疵，在发生证券权益损害时如何证明网上证券交易技术环境是否被第三人侵袭过，证明网上证券交易技术环境安全的义务应当由谁来承担，这些问题有待解决。

投资者身份的认定及交易信息认证问题。为了防止证券在交易、清算以及交割过程中出现欺诈行为，达到保证网上证券交易的真实、准确及安全，应当建立一种适用于网上的信任验证机制，同时采取加密措施保护信息传输。因此，网上证券交易要求对投资者身份及交易信息进行认定以确保证券公司营业部能对投资者身份进行确认，保证其合法性和真实性以防止假冒。《暂行管理办法》第18条规定了证券公司在识别网上投资者的身份时应采用技术管理措施，防止仿冒交易双方身份的情形出现，并且还应当具有防止事后否认的技术或措施。

风险承担问题。关于风险的承担方式，我国现行立法没有规定，仅在《暂行管理办法》中规定了证券公司有风险揭示义务。并且规定在申请网上委托业务时，应向中国证监会提交网上委托协议及《风险揭示书》范本以及其它有关网上委托等资料。要求证券公司在接受投资者网上委托业务时应进行风险提示并与投资者签订网上委托协议明确各方的权利与义务。实务中，证券公司提供的“证券交易委托代理协议”里大多规定了在网上委托系统风险事项发生时造成投资者损失的，证券公司不承担任何赔偿责任这一免责条款。该风险事项一般包括网络数据传输等原因，造成交易指令中断、停顿、延迟、数据错误等情况；网络遭遇黑客恶意攻击致使网络服务器出现故障及其他不可预测的因素，致使行情及证券信息出现错误或延迟；由于网络故障等造成的风险。按此条款，证券交易技术环境可能出现的风险几乎均由投资者来承担。这种明显不公的合同规定目前成为被认可的业内行规，其实对投资者而言是很不合理的。此外，目前我国开展网上交易的证券公司，都在其网站上公示“风险揭示书”，向投资者提示宏观经济风险、技术风险、不可抗力风险等，但未规定相关风险的承担规则。风险揭示书是证券公司向投资者提供的单方提示，不是与投资者之间的协议。但根据《暂行管理办法》第7条的规定，只要开展网上交易的证券公司以风险揭示书的形式向投资者及时揭示了风险，且《网上交易协议书》确定了证券公司与客户的责任，该责任划分就会得到法律的保护，投资者在网络证券交易中就会承担所有的风险[3]。《暂行管理办法》中没有明确风险揭示书的性质，笔者认为，该问题有待法律的进一步完善，以期更加明确。

举证责任分配问题。按照民事诉讼法的“谁主张，谁举证”的举证原则来看，当投资者作为诉求方时，只能由投资者来承担证明网上证券交易技术环境是否安全的举证责任。投资者在资金、技术上都处于非常劣势的地位，很难有这个经济和技术能力去完成举证，导致在现实的诉讼案件中投资者因难以证明系统的安全瑕疵而无从追求证券公司的责任，最终只有承担受损的后果。

3 网上证券交易技术风险的立法完善

3.1 建立规范的网上证券交易的法律体系

在立法体系上应当注意建立基础立法与专门立法的配套衔接。全国人大代表、中国证监会市场监管部的欧阳泽华建议依法界定证券市场参与各方的合法权益，并在第十一届全国人大时提出将《证券无纸化法》列入立法议程[4]。笔者赞同其建议，针对证券无纸化及交易网络化的趋势，制定新的证券基本法，以及新的“网上证券交易管理规定”，对网上证券交易行为作出具体的规定。

3.2 完善网上证券交易的具体规定

1.完善网上证券交易技术环境安全与电子签名认证的法律规定

在对网上证券交易的技术安全及相关认证问题所制定的配套规章中，首先，将《证券经营机构营业部信息系统技术管理规范（试行）》等规章的有关内容纳入并予以完善；其次，规定网上证券交易技术环境的基本技术要求及标准，规定网上证券交易技术环境供应商的资质要求、开展网上证券交易技术环境安全测评与电子签名及交易信息认证的相关机构的资格要求等内容，并尽量权衡使其具有很强的操作性。最后，对技术及认证标准问题，应“及时发布技术更新标准，加强网上证券交易系统维护的检查。”［5］

2.完善纠纷解决机制

第一，应明确网上证券交易风险的承担规则。对网上委托交易风险的承担问题，基于投资者的弱势地位，投资者很难有机会跟证券公司对风险的承担规则进行商议，因此，应该由相关法律明确规定风险承担规则，对证券公司提供的协议中有违法律规定的条款不予认可。“在风险承担和责任归属上，首先应考虑违反安全注意义务的过错因素，在技术上无法确定过错的情形下，则应根据技术环境、交易条件、经济状况等因素综合考虑在交易各方之间进行合理分摊，尤其应保护投资者的合法权益”[6]。从我国的实际出发，在网上交易风险损失的分担机制上明确：（1）证券交易技术环境风险的承担。对于证券公司的原因引起的证券交易技术环境风险，若证券公司没有保障系统的正常运行，应承担违约责任。（2）因投资者操作过错而导致的风险。如果是投资者自己的电脑系统故障风险或者因投资者自身的过错所造成的损失，则应由投资者自己承担。（3）第三人侵权风险的承担。对于非法入侵投资者电脑而造成的损失，不是在证券公司所能控制的范围之内，由投资者自己承担；但是对于非法入侵证券公司交易系统的风险，证券公司应该有足够的安全设施来保障投资者的信息资料不被泄漏和篡改，若找不到侵权第三人的，投资者可以要求证券公司予以赔偿。（4）不可抗力风险的承担。可以依照公平原则，由双方共同承担此风险。在共同分担的原则下，由于网络券商的经济实力强于投资者，网络券商可以适当地多承担一些损失[7]。

第二，应规定网上证券交易风险的举证责任分配问题。很多学者提出目前的举证责任分配方式不适合网上证券交易纠纷，应采用举证责任倒置，由经营者证明自己不存在不安全的瑕疵[8]。笔者认为，该观点很有道理，但没考虑到若采用举证责任倒置，投资者很可能会故意泄漏交易密码，然后起诉证券公司，让证券公司承担技术环境瑕疵的责任。此时，按举证责任倒置，若证券公司无法找到其他过错人，就必须证明自己的技术环境不存在安全瑕疵才能免责。事实上，证券交易技术环境安全的测评和认证是一个很繁复的过程，无论对于投资者还是对于证券公司，都是一个非常耗时耗力耗财的事情。若证券公司频频遇到此类诉讼，也会严重损害到网上证券交易的发展。所以，笔者认为对技术风险引起的纠纷，可采用举证责任倒置的原则，但证券公司只需提供一定期间内由国家权威机构出具的网上证券交易技术环境安全的认证或测评报告即可。同时，基于认证及测评机构的专业性和权威性，应赋予权威第三方认证及测评机构所出具的认证及报告相当于公证文件的证明效力。

[1]巫文勇.网上证券交易的风险防范及法律规制[J].河北法学,2004(9):125.

[2]袁翔珠.我国证券电子商务的法律问题探析[J].北京邮电大学学报：社会科学版,2002(3):54.

[3]史红玉.从立法上完善网络证券交易的风险承担[J].北方经贸,2007(11):19.

[4]欧阳泽华.加快我国证券无纸化立法[J].中国金融,2008(6):31.

[5]任立秋,王学忠.网上证券委托系统的法律规制[J].安徽广播电视大学学报,2004(4):17.

[6]徐亮.网上证券交易:挑战、法律困境及出路.网络法律评论[J].法学论坛，2005（2）：65-71.

[7]李方.论我国网络证券交易及其法律制度的完善[D].北京：中国政法大学，2008：27-30.

[8]姜彦君.论网上证券交易安全的法律保障[J].当代法学,2003(7):85.