新视角下民间融资监管主体探微

○李龙政

（浙江大学光华法学院 浙江 杭州 310008）

新视角下民间融资监管主体探微

○李龙政

（浙江大学光华法学院 浙江 杭州 310008）

民间融资长期以来缺乏有效监管，民间融资有着与正规金融不同的特性，与当前的机构监管模式下“一行三会”监管存在明显冲突，需要建立一种新型的监管体制来对民间融资进行监管。参考比较英美两国金融业功能性监管改革，相比伞形监管体系，统一监管体系更加与我国民间融资的特点相符，建议建立一个有独立人事任命权和独立财务来源的监管机构，进行非营利性有限监管，并在监管中提供融资服务。

功能性监管 统一监管 民间融资 监管主体

一、民间融资监管主体的缺位

1、当前金融监管体制对监管职能的分配

目前《中国人民银行法》《银行业监督管理法》《证券法》等一系列与金融监管相关的法律没有对民间融资业务的监管职权予以细化。

到目前为止，中国人民银行监管职责已经十分狭小，根据《中华人民共和国中国人民银行法》第四条规定，其监管职能局限在人民币、银行间同业拆借市场和银行间债券市场、外汇、黄金、国库、反洗钱和信息检测等。在该法第三十二条更加明确地规定了央行的九大检查监督职能，并且没有设立所谓“兜底条款”，可以确定其对金融业的监督仅限于此九项。而能让中国人民银行介入监管的情形，也只有当融资活动涉及上述九项行为之一时才有可能，而上述九项行为在民间融资活动中是较为少见的。

根据2004年2月1日施行的《中华人民共和国银行业监督管理法》及2006年修正稿第二条之规定，银监会全面负责银行业的监管工作。可见中国银监会的监管职能中确实有一部分可以与现在的民间融资活动接轨，如对于广义银行业金融机构的监督管理，包括投资公司、信托公司、财务公司和金融租赁公司，这些在民间融资中往往能找到类似体；另外，取缔非法从事银行业金融机构业务活动的职能与当前民间融资过程中非法吸收公众存款行为相对应。

2、民间融资与当前金融监管体制的冲突

在实施银行、证券、保险分业经营的基础上，我国相应地建立了这三个行业的监督管理机构，这种监管模式一般被称为机构监管。机构监管主要有两个特征，总体上将现有的市场金融机构分类，按照法律规定和监管规则适用不同的机构进行监管；对于金融机构本身，其受到何者监管与其实际从事的业务无关，而与其事先的划分方式有关。作为金融监管历史上长期沿用的模式，其有显而易见的高度专业性和高效管理。严格的行业间防火墙制度减少了风险蔓延的风险；机构监管便于对金融机构整体进行监管，降低系统风险；同时保证监管活动既能被全面完成，又能防止多头监管。

与机构监管的冲突。超越机构监管范围的冲突。民间融资的概念至今没有一个明确的界定，而可以肯定的是其外延已经超出当今正规金融监管机构职能之所及。经对各金融监督管理机构的职能做出分析，与民间融资密切相关的主要是中国人民银行和中国银监会；但无论从其历史沿革，还是从其现在的法定职能来看，一部分民间融资活动并不受他们的合法监管，更不能为保监会、证监会所监管。

与机构监管专业性的冲突。简而言之，民间融资运行不规范，跨区域、跨行业操作，毫无分业经营规则可言，只能说是某种意义上的混业经营。由于融资规模急剧扩大并且融资方式日趋复杂，民间融资主体之间相互依赖程度和危机传播可能性明显增加，而民间金融比正规金融更加市场化和无政府化，一旦出现风险不能被监管机构发现反而被违法地掩盖起来，直到整个资金链的断裂和危机的爆发才为受害者所知。同时每个监管机构之间在监管理念、方式、指令上有较大不同，监督管理程序不能相互简化，并且缺乏有效的协调。

民间融资的发展性与法定监管的冲突。民间融资不同于已经基本稳定的银行业、证券业和保险业，其在我国发展仅有二十多年的时间。现在已经由法律规定的以“一行三会”的监管体系则具有稳定性。民间融资的发展性导致传统的监管模式无法对其创新金融实施有效监管，为了防范风险发生和传播，管理层会通过过于严格的行政手段来进行管理而阻滞民间融资的健康发展。然而传统的机构监管模式下，各监管机构之间的传统就是不相往来，其主要职责也仅仅是关注本行业的风险问题，没有一个的机构进行绝对的领导而仅仅建立一个协调的机制不能有效解决这个问题。

二、民间融资监管体制与民间融资监管主体的确立

1、功能性监管体制的提出

功能性监管（Functional Regulation）最早是由哈佛商学院的罗伯特莫顿提出。具体来说，就是“将金融监管从通常地针对特定类型的金融机构转变为针对特定类型金融业务，而对‘边界性’金融业务亦明确监管主体，同时加强不同监管主体间合作的监管制度”。在这种制度下，监管机构关注的将是金融业务活动本身，而非金融机构的属性问题，“其目标是要在功能给定的情况下，寻找能够最有效地实现既定功能的制度结构”。相比之下，功能性监管主要基于对将来金融趋势的预测而建立起来，考虑了金融活动的本身作用，当下的机构监管模式则主要立足于现有机构模式而缺乏灵活性。

功能性监管在防范风险方面有着自己的特点。在正规金融中针对综合经营模式，强调了跨越机构和市场的监管；而对于民间融资本身的复杂性和跨区域、跨行业的特征，一个统一的以功能性监管为模式的监管主体可以将注意力更多地放在金融机构、金融团体从事金融的业务甚至整个金融领域的风险度上。传统的机构监管对解决这些问题将会难以顾及整个事件前后，其职权范围也显然不能将整个时间的调查处理包括在内。这也同样地被认为可以减少被监管主体的服从开支，及所谓的“间接监管费用”，只需要与一个监管机构打交道，因而大大降低了其行政开支。

与正规金融相比，民间融资中实现的金融产品形式更加多样而对应的基本功能却较为稳定，当下的主要还是以生产经营为主的借贷以及少量的生活借贷。依据功能性监管而设计的监管体制和监管规则更具有连续性和一致性，对于民间融资这种尚未定型的融资活动来说能够更好地预见将来发展中可能出现的情况的功能性监管模式也显得更为合适。这也意味着它更好地保护了各种金融的创新，由于能令人满意地解决未来民间融资中出现的新金融产品的监管问题，监管机构不需要再以限制或禁止各种新型金融业务来保证金融稳定。

2、统一监管与其他监管模式

统一监管和所谓的“伞形监管”模式是当前学术界公认的具有代表性的两种功能性监管模式，英国和美国分别实施了上述的监管；另外，还有牵头监管模式等；也有学者认为美国的监管模式属于牵头监管模式。

统一监管模式指对于所有现存的金融机构和金融业务，对于所要进行的所有监管职责，都由一个统一的独立机构进行。英国于1997年成立了Financial Services Authority（以下简称FSA），即金融服务管理局。《金融服务和市场法》颁布后，FSA成为全国金融业唯一的监管机构。FSA是独立性的非政府监管机构，只向英国财政部负责，而其经费来源是它监管的金融机构；而在人事任命上，它的最高执行委员会成员由财政大臣和中央银行行长联合任命，最高执委会成为主要是非专职人员，来自各金融机构的高层。FSA有着极为广泛的职责和明确的监管理念。FSA模式是一种简化的功能性监管模式，是一种整合后的全能监管模式，在起步阶段容易操作。

伞形监管，顾名思义即由一个统一的金融监管领导机构下属多个分支领域金融监管机构来对整个金融行业进行监管，这种监管是较为典型的从机构监管改革而来的功能性监管模式，所以有学者只认为伞形监管是功能性监管，而将统一监管排除在外。美国实施的伞形监管模式是保留了原有的各监管机构，在改革其职能的基础上建立起来的以美国联邦储备委员会为综合监管上级机构对金融控股公司实行监管。当然，伞形监管在监管范围上和监管手段上有较大的局限性，又因美国是联邦制国家，很多政策有地域性，潜在的监控漏洞是存在的。次贷危机的出现与美国当前过度宽松的监管方式和不全面的监管范围有着密切关系。

3、新监管体制下民间融资监管主体的确立

统一监管相对于伞形的多头监管有如下一些优势，统一的监管模式对于单一金融机构聚合多个有风险的业务有较强的集团偿债能力评估能力，更好地保护了金融的创新，避免大多数的监管消极冲突和积极冲突，杜绝了各监管机构的政策法令的冲突，大幅度降低监管成本；而英国的FSA在金融服务上更为重视，金融服务反过来降低了金融监管的成本，因为在金融服务的同时进行监管，既可以提高监管的成效，降低监管成本，又可以牵制被监管者，并得到后者的配合与支持。统一监管相对伞形监管的劣势在于，因监管机构管理的金融事务实在太多，导致注意力的分散而失去效率和重心，发生机构监管的失灵；单一机构会出现注意力的单一，持续保持对高风险金融行业的监控，而长期不注意对其他方面的监管导致潜在金融风险；统一机构内部设置难度高。

我国民间融资风险集合度较大，一个融资主体往往存在多种风险，需要一个统一机构的监管才能防止风险链的爆发；现阶段民间融资的创新形式层出不穷而合理分类的难度极大，并不适合伞形监管；民间融资运行不甚正规，很多没有法律规定的程序，若在对其进行金融服务的同时辅以同步的监控效果将更好；民间融资不如正规金融业的庞大，一个地区内需要监管的事务相对较少，找到监管重心较为简单，所以监管失灵的现象不易发生。但是机构内部设置难度不低，依然需要进行合理探究。综合来看，我国对于民间融资活动设立独立于政府部门的非政府统一监管服务机构是较佳的选择。

三、民间融资监管主体立法建议

1、民间融资监管主体的原则

（1）有限监管原则。应当将民间融资主体视为市场的合理主体，以市场机制为调控的主要手段，以必要的监管为辅助手段；在法律授权下才能进行有限度的干预，通过政策的引导将民间融资对于金融业的贡献度放到最大，尽力克服对市场的危害。有限监管原则之下，服务性监管原则是具有代表性的一种。将强制的管理措施转变为金融服务措施对于监管方和被监管对象都是有益的。

（2）独立中立原则。监管机构必须具有独立于政府的能力，无论是从人事上还是财务上；其次要求监管机构是非营利性组织，不参与金融营利活动，这就保证了其本身的中立性，不受到利润的驱使而在监管的主观意识上出现偏移。正如上文阐述的，监管机构人事任命除了其最高机构接受国务院（或者下属负责金融业监管职责的部委）外，其余人事任命不应受到干扰，尤其是地方政府的左右；在财务上，监管机构原则上应当在监管中收取费用，而服务性监管就取得了这个合理收费的资格，不能依靠政府部门的财政拨款为主要收入来源，否则监管机构的监管政策将受到政府金融政策的限制。

2、民间融资监管主体机构和职能的初步设计

（1）民间融资监管主体机构初步设计。按照上文得出的结论，目标是建立一个独立于政府、非营利性、统一、功能性民间融资（非正规金融）监管服务机构。关于机构人事组成，因为民间融资当前并非在全国都已充分发展，故在省一级地区进行试点是较为妥善的办法，在政府机关的指导下，召集专业人员设立监管机构，人员任命可以进行选举或者政府指定；第一届以后的非核心层面人员的任命由机构自主决定，而核心层面人员则可以考虑政府建议，试点时为了降低失败风险，也可以采用政府指定。该组织本身的性质应当以非营利性的事业单位为妥。关于经费来源，监管服务机构的资金来源在试点时应当鉴于规模和成本的问题可以考虑由政府拨款，而试点之后应当逐步改为收费经营。民间融资监管机构可以参考FSA分设为监管专门机构和执行机构两大块，前者按照每个时期民间融资重点量体裁衣，分别设立；后者在法律的授权下，设立授权部门、执行部门、与民间融资服务有关的部门、调查部门等。调查和执行部门需要得到法律的足够授权。

（2）民间融资监管主体的两大职能。第一，监督管理职能。监督管理职能在实际操作中主要分为监测职能和干预职能。参考目前我国的正规金融机构的监管体系来确立民间融资信息监测体系是可行的办法之一：监测的内容是民间融资交易的人员规模、财务制度、经营范围、操作程序、风险控制体系、债权债务处置办法等进行监测。监测的方式首先可以考虑互联网、自助式电话报告、电子数据交换（EDI）、传真、按键式数据录入（TDE）等方式进行的自由申报；也有必要设立基层监管机构或者派出机构，准确地反映真实情况，做好第一手资料的准备。民间融资监管机构应下设信息监测中心，专门负责到辖区内民间融资相关市场，民间融资金融机构进行调研，收集统计相关的信息，并负责整理，编制出相应的信息报告，供政府民间融资监管和决策部门参考，同时信息统计监测部门应以简报的形式定期通过网站或相关的新闻媒体向社会公布信息监测的结果，及时发布窗口指导或风险提示。第二，服务职能。民间融资监管主体以民间资本和融资项目为交易对象，以提供集中、有形的民间融资交易市场为目的，进行非营利性运作。当前，可以预见的服务功能有资本与项目信息的交换功能、备案登记功能、融资广告审核发布以及提供格式条款等法律服务。服务机构以建立统一、开放、竞争、有序的新型民间融资资本市场为根本目标，首创国内受法律政策保护的民间融资平台，使全社会的民间资本得以自由流动，投融资双方通过公平合理的合同关系达成合意，实现资源优化配置。

尽管其非营利性有可能降低其服务的积极性，但也正是服务功能与监管功能的结合，在服务中，监管主体能得到自己在主动信息获取工作中难以得到的真实可靠的民间融资市场的信息动态，监管主体才会努力做好服务工作，以吸引更多的民间融资主体前来参与；在参与的同时，向监管机构提供自己的真实信息，保证监管的可靠性。

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