电子邮件营销的两大法律障碍

沧州师范学院 张兰新

1 垃圾邮件的法律定位

电子邮件营销是指，在用户许可的前提下以发送电子邮件的方式向用户传递企业活动等信息的网络营销形式。电子邮件营销必须满足三个方面的要素，即用户的许可、电子邮件的传输形式以及所承载的信息的有用性。在实践中由于我国电子邮件营销缺乏完善的体系，没有形成健康发展，使得受众经常将电子邮件营销与垃圾邮件相混淆。

提到垃圾邮件想必大家都有切身的体会，垃圾邮件已经发展成为了一个在世界互联网领域普遍存在的问题。我国网络发展相对落后于发达国家，我国目前还没有抵制垃圾邮件的相关立法，反观发达国家，其所制定的网络方面的法律多与垃圾邮件有关。由于我国互联网普及较晚，电子邮件营销的初步展开和不健康发展使得我们对垃圾邮件的范围难以界定，不能明确的区分电子邮件营销与垃圾邮件。这些都需要立法加以明确。

借鉴发达国家网络营销的相关立法经验和电子邮件营销在我国发展的实际情况和垃圾邮件的特点，目前对垃圾邮件的定义仍然存在较大的争议。得到较多人采纳的有两种观点：

第一，利用“选择性加入”的用户许可形式进行。用户一旦希望接受有关的邮件，将主动地将自己的电子邮箱地址存入邮箱列表中。这种形式也存在两种具体的操作。其一，即自动的确认，用户输入自己的电子邮箱地址之后网站将不会给予用户加入的确认性邮件。用户的加入在输入自身地址之后直接生效，然后正常的收取企业的电子营销邮件。其二，则是在用户输入自己的邮箱之后网站获得用户的确认信息，并且快速地给予回复。用户需要对邮件中的信息再次进行确认，保证为用户自愿，确定的接受。如果之前用户失误的输入了自身的邮箱或者在输入之后反悔，那么可以通过不回复此邮件，不对邮件信息加以确认的方式来排除收到该企业营销邮件的可能。

所以，如果选择使用“选择性加入”的方式，消费者就有了认定营销邮件与垃圾邮件的自主权。企业只有在消费者主动认定的情况下才可以发送营销邮件。如果消费者没有进行自愿的加入，那么被动接受的商业营销邮件就可以认定为垃圾邮件。这一观点得到了业内的广泛支持。

第二，利用“选择性退出”的用户许可方式进行。但是，我认为这种方式本身就存在严重的问题，可以说其开始就存在侵权行为没有加入何来退出一说。所以选择性退出的方式并不合理。它的运作步骤是，网站不需用户的确认自动的收集邮箱地址，发送企业的电子营销邮件，用户在刚开始无选择性的被动接收。在接收之后如果用户不愿再接受相关信息则可根据邮件中的退订步骤和方式进行退订，之后网站会发回邮件反馈退订情况。

显然，在这种形势下主动权掌握在企业手中，如果用户没有选择退订则企业会持续发送营销邮件，在这种认定方式下垃圾邮件的认定特征会进一步的减少，范围会在很大程度上缩小。

在我国的垃圾邮件立法实践中，我们始终坚持以“选择性加入”的方式作为认定邮件是否为垃圾邮件的判定依据。

首先，从立法的目标来看。我们制定电子邮件的规范性法律的目标就是和谐电子邮件的收发，保护消费者的通信自由权，抵制电子邮件侵权行为。垃圾邮件使消费者在不得不花大量时间来清理同时，还会严重侵犯消费者的财产权利。许多的邮件如果想查看或清除就必须进行网络下载，当然部分的下载是收费的，消费者只能不自愿地付费下载，然后进行清理。一项欧盟的调查结果显示，如果对垃圾文件置之不理，那么没有多久消费者的邮箱就会充满大量的垃圾邮箱，对垃圾邮件的下载和清理会花费网民的网费、电话费，下载费用约96亿美元。所以，将邮件接收的选择权掌握在消费者的手中是十分必要的，能够在不影响企业正当利益的同时真正的维护消费者的合法权益，为消费者节约时间和金钱。而如果我们在立法活动中采用“选择性退出”的用户许可方式，那么和显然对垃圾邮件的认定将十分艰难，企业将决定垃圾邮件认定的主动权，消费者的权利难以通过法律进行维护。

其次，选择性退出的方式将会使大量的垃圾邮件免除侵权认定。美国著名的“绿卡事件”是垃圾邮件的始祖。1994年，一对美国夫妇通过互联网散发可以帮助移民申办绿卡的广告，成为了垃圾邮件的先河，引起了网民的极大不满。但是，如果我们采用“选择性退出”的方式对这个事件进行法律认定，那么很显然这条邮件并不属于垃圾邮件，实际上如果遵从选择性退出的方式，垃圾邮件的认定数量将减少90%以上。

再次，从法律救济上来看。法律抵制某一种侵权行为都必然会赋予大家相应的救济手段，反垃圾邮件亦是如此。但是任何一种救济手段的运用都必须有相应的证据证明自身行为开展的合法性。如果我们在法律认定中选择了“选择性退出”的确认方式，那么消费者采集证据将十分困难，企业具有绝对的优势，这对打击垃圾邮件非常不利。所以，采用“选择性加入”的方式，可将未经消费者确认及发送的营销邮件定性为垃圾邮件，实现了消费者与企业之间的平等关系。

2 个人资料的法律保护

电子邮件发送的基础是对个人电子邮箱地址的采集。电子邮箱地址无疑是个人信息的重要组成部分。我们开展电子邮件营销需要使用大量的邮箱地址，但是电子邮箱有牵连到相关的人格权问题，所以对电子邮箱地址的使用要把握好分寸，保证在合理的范围内使用。在网络交易中，很多情况下都需要对消费者的信息进行认证，同时网络技术的进步以及网络违法信息交易的进行为企业通过各种途径复制收集个人资料提供了便利，这一切也使得对网络个人信息的保护，包括个人电子邮箱地址等的保护问题日益凸显。但目前我国法律对于网络个人信息的保护并没有形成专门的条款，针对隐私权也只有《民法通则》中有较为笼统的规定，但是对电子邮箱地址的保护应当不限于隐私权，它也牵涉相关的财产权利等。

当然，对电子邮箱地址的保护应当隶属在国家对个人信息的保护之下。在立法活动中，我们应当对其他地区和国家在个人信息资料保护方面已经形成的部门法进行有益借鉴。例如我国台湾就已出台了《电脑处理个人资料保护法》等个人信息保护的相关法规。

我们认为对于个人信息资料的保护应当包含三个方面的内容：

2.1 个人资料的不当利用

对于个人信息的不正当使用法律有明文的规定，总结来看主要存在下列情形：

首先，在他人未知或者没有同意的情况下通过各种途径收集的当事人个人资料(法律有特殊规定的除外)。其次，企业对已经得到的当事人资料进行开发和分析，对当事人资料进行二次利用，并建立数据库保存。通过已知的资料进行分析，得出新的资料。再次，企业之间就已知的消费者信息进行交换利用，使消费者的信息大量泄露。在所谓的“信息共享中”消费者的个人资料被大范围地传播和复制，侵犯消费者的隐私权。将消费者的信息当做商品进行直接的交易。当前的电子邮件营销中常见的就是将消费者的电子邮箱地址进行非法的转让，售卖给其他企业。

2.2 国际法中约定的个人信息使用标准

网络条件下的个人信息收集与使用已经成为了世界隐私权保护讨论的热点问题。我国在个人信息使用方面还没有形成立法意见。但一些在此方面着手较早的世界组织已经形成并颁布了国际法律范围内的相关规定。例如1980年，世界经济合作组织的《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》，其中形成了个人信息保护的基本原则，具有很强的参考价值，值得我们进行学习和借鉴。

该文件中要求成员国在个人信息使用方面遵照以下标准：

首先，收集限制标准。消费者信息的获取方式必须合法，并且获取必须经当事人的同意，在当事人允许后方可在当事人许可的范围内采集。

其次，资料采集目的原则。当事人的信息资料必须在收集时已经确定使用的目的，只能在预期的目的范围内使用，适用范围与预期目标不可冲突，并且必须使当事人的资料得到完整正确的利用。

再次，使用限制与安全保障标准。个人资料的使用不能有违前款的目的，如果想要重新利用或者目的扩展，必须经主体的明确同意。并且个人资料的使用者在使用他人的信息资料时负有对资料的保护和保密义务。保证资料不经允许不被接触。在使用中不得毁坏和泄露，禁止在资料提供者不知情的情况下进行资料交易。

此外，主体参与标准。资料主体具有要求资料拥有者或者他人确定个人信息资料的被持有信息。可以要求资料持有人在要求时间内，以资料主体要求的方式，向资料主体反映与之有关的信息。如果资料主体对他人持有自己信息的合法性等提出质疑，那么资料所有人负有证明自己资料合法性的责任，如若不能证明则必须在规定的时间内对资料进行合法处理，必要的情况下还应给予资料主体一定的补偿。

最后，开放标准。对个人信息的使用，开发与复制等活动的进行必须以国家发布的相关法律政策为依据。必须公布在某项活动中所收集的个人资料的范围、资料的性质以及资料被使用的程度和目的包括资料收集者的信息等，将个人资料使用情况公开化，方便法律监督，公众监督，行业监督。

2.3 我国法律个人资料使用规则

我国相关的个人信息保护法律还没有出台，但是结合我国对个人隐私权立法保护的经验和国际法的相关标准，国内观点较为统一的认为，我国的个人信息保护应当具有下列原则：

第一，目的原则。资料持有人在收集资料时就应当明确的约定资料的使用目的与适用范围，在使用过程中不得超越。

第二，告知原则。个人信息在采集时，资料采集方就应当就资料的使用目的和对资料的保密程度，保护方式，能否保障资料的完整度等情况对资料主体进行告知。

第三，主体同意原则。这条是世界各国个人信息保护法都普遍采纳的原则。即个人资料的收集和使用必须经当事人的事先同意，同时为了保证主体在事后反言或者在纠纷发生时难以举出其事先已同意的证据，可以根据具体情况采用书面认证的方式。

第四，合理使用原则。资料收集者对资料的使用必须合法合理，符合在收集时做出的承诺，不得为了自身利益或者不经资料主体的授权将个人信息资料进行转让或者交换使用。

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