金融犯罪刑罚配置调整与责任体系的构建

彭少辉

(华东政法大学研究生教育学院，上海201620)

一、金融犯罪的特性与金融刑事立法观念

金融创新活动为金融业的发展提供了制度和技术等各方面的支持，但也给不法分子扰乱金融市场秩序提供了便利条件。一方面，金融市场可以看作是一个整体，金融混业经营的现状使得任何微小的市场异动，都可能引起负面的连锁效应。这种危害结果的“乘数化特性”，大大增加了金融风险。金融风险如果任其滋生、发展，一旦遇到外因就有可能导致金融危机的发生。另一方面，经济犯罪的可感性不是十分强烈，其罪行难以在第一时间被人们感知，其危害结果表现为“慢发化特性”。

用经济学的分析方法，理性的市场主体之所以选择金融越轨行为，主要是牟求一定的经济利益。“按照贝克尔的理论，金融违法犯罪同五个基本变量有关，即定罪的可能性、定罪后的惩罚、从事合法与其他非法行为可得到的收入、逃避逮捕的机会、违法意愿等”［1］。行为人在行为之前会根据犯罪净收益最大化原则、个人对犯罪的偏好等因素进行成本和收益的比较。当预期收益小于成本时，金融越轨行为就不大可能发生;而预期收益与成本持平时，行为人便根据其个人偏好来选择越轨与否。这样一来，在立法上增加预期违法成本以致超过违法收益，就成为遏制金融违法犯罪的有效路径之一。除此之外，增加违法行为实施的成本和难度，如加强金融市场的监管，使违法者在取得收益前支付很高的物质成本和机会成本也是抗制金融犯罪的可行方略。

“从犯罪学意义上讲，金融犯罪具有白领性、网络性、趋利性、高智能性、非暴力性等特征”［2］。金融犯罪具有犯罪过程的短促性、犯罪对象的随机性、犯罪行为的复合性等新特征。金融领域犯罪主要是法定犯，其与自然犯在民众观念以及犯罪行为主体等方面都有明显不同，因而在刑罚配置上应体现其特殊性。“如果我们用后现代的理论去观察经济犯罪，就会发现其犯罪的价值具有相对性，即当用非线性的视角去看待经济犯罪的违法性时，我们就会打破犯罪是一种绝对恶的话语模式，发现经济犯罪具有相对意义上的合理性”［3］。金融犯罪立法观念的更新要在立法技术更新之前，因为前者是后者的基础。“硬件系统相对而言是比较容易改革的，但它们若要真正发挥其应有的作用，则必须同时变革与原有制度相适应的精神、意志和观念，即法治的软件系统”［4］。这种所谓的法治软件系统，就包含了金融刑事立法观念。

对金融犯罪刑罚进行调整和完善，需要树立科学、理性的刑罚观，贯彻刑罚谦抑、罪责刑相适应原则，使社会一般正义和个别正义都能合理的体现，使刑罚的配置实现投入最小化和产出最大化的刑罚经济效果。金融犯罪的刑罚改革要顺应刑罚轻缓化的趋势，本着更为理性的立法思想进行，使金融刑法的刑罚模式既能够起到惩治和预防犯罪的作用，又能使正常的金融秩序最大程度地得到维护和修复。

二、我国金融犯罪刑罚体系的现状与完善

1．死刑方面。对金融犯罪适用死刑缺乏人道性、经济性，且与国际刑法发展潮流相违背。“刑罚应有章可循，依罪量刑，死刑只应适用于杀人犯，违反人道的酷刑应予废除”［5］。用消灭肉体的手段来惩罚金融犯罪人，在当下的文明社会是不必要的，也是应当受到否定的。“人们对死刑立法过多、死刑适用过滥之效果的认识逐步趋于理性，全社会对于重刑、死刑依赖的心理逐渐弱化;同时，在国际社会上逐渐形成了废止与限制死刑的刑法发展与变革趋势，也开始影响到中国社会各界的死刑认识”［6］。金融犯罪行为所直接指向的法益主要表现为金融市场秩序，而不是人身权或国家安全等极其重大的法益，个别金融犯罪以财产为侵犯对象的，但是这个财产严格来讲也不应归入个人财产的范畴。若仅仅为了一定市场秩序的安定和有序，就动辄剥夺人的生命，这既不利于弥补被害人经济上的损失，也不符合罪责刑相适应原则。“考虑如何有效地严格限制死刑的适用，以及逐步地、分批成规模地废止非暴力犯罪的死刑，乃是中国死刑制度改革的当务之急”［7］。对金融犯罪刑罚体系的完善主要看其刑罚配置是否符合金融犯罪自身的特质。有人担心，在立法上取消金融犯罪的死刑设置后，金融犯罪的发案率可能会大大提高。应当注意的是，即便我们废除了金融犯罪的死刑，还有无期徒刑、有期徒刑以及其他的刑罚配置。此外，对现有刑法典中的金融犯罪废除死刑，调整和完善其刑罚的配置，并不会削弱死刑在其他犯罪以及整个刑法典中的地位，更不会降低对金融犯罪的规制效果。“刑法对经济犯罪规定死刑不具有合理性。经济犯罪适用死刑不符合现代社会的价值观念、不符合罪责刑相适应原则、不符合刑罚的目的、不符合国际趋势，应予以废除”［8］。金融犯罪刑罚体系取消死刑设置，既有应然的理论基础又有实然的实践基础，应当说是符合金融犯罪自身特征和我国目前国情的。值得欣喜的是，2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》，对包括部分金融犯罪在内的13种非暴力犯罪废除了死刑，从中可以看到立法者在推动我国经济犯罪死刑废除过程中的不懈努力。

2．自由刑方面。纵观世界各国刑法，有期徒刑构成了自由刑的主体内容。在金融犯罪自由刑设置的问题上，我们主要探讨的也是有期徒刑。就我国来看，刑法对有期徒刑的规定主要有三种方式:一是只规定一个量刑幅度，这种犯罪的性质一般较轻，因而法定刑也较低;二是规定有两个量刑幅度;三是规定三个量刑幅度。刑法对经济犯罪设置的有期徒刑是以其社会危害性的程度为参照的。我国刑法大多采用后两种立法形式，即规定有期徒刑两种或三种量刑幅度。通过对立法的实证研究，我们发现，有些法定刑的幅度设置赋予了法官过大的自由裁量权。由于各个法官的法学素养、性别、年纪、爱好、生活环境、秉性等个人状况的差距，致使相似案情的量刑不相一致的情况时常发生。由于立法上没有重视对犯罪情节轻重划分的细化标准，量刑差别较大的情况也会经常出现，这可能会使刑罚畸轻畸重。一般来说，法定刑幅度越大，这种现象越突出。所以，缩短有期徒刑的量刑幅度，对当下我国的司法实践具有重要意义。同时，由于金融犯罪的数额往往是刑罚处置的标准，所以增设量刑档次，减少法定刑幅度，对罪刑均衡的实现大有裨益。金融犯罪处有期徒刑的量刑标准主要有数额和情节两种:前者以数额巨大、特别巨大作为适用有期徒刑的标准，如非法吸收公众存款罪等;后者以情节或后果严重作为适用不同幅度的标准。目前，通过立法、司法解释使法律更加明确化、更具有可操作性，应是当务之急。

3．财产刑方面。财产刑是以剥夺犯罪人的财产权益为内容的刑罚设置。财产刑对经济类犯罪有着其他刑罚手段所没有的独特作用，所以在市场经济国家，财产刑的地位和作用不容小觑。现代各国都很重视财产刑在整个金融犯罪刑罚体系中的地位。在金融犯罪领域，更应当扩大罚金刑的适用范围。一方面，应将贪利性特征浓厚的金融犯罪全面配置罚金刑，对判处自由刑的金融犯罪行为人并处罚金。对犯罪情节轻微的短期自由刑，可以考虑以罚金刑替代。另一方面，可以增设罚金刑易科制度，对于不能缴纳罚金的金融犯罪分子，在其对社会不致造成新的危害的情况下，易科剥夺一定自由，为社会提供强制性的社区服务，服务一日折抵一定数额的罚金，这样也有利于罚金的社会效果的实现。具体来说，应在刑法总则部分明确规定:判处罚金，应当依据犯罪事实、情节并酌情考虑犯罪人的财产状况及其缴纳能力，决定罚金数额。在刑法分则中应对具体金融犯罪罚金数额规定最低限额和最高限额。我国刑法在罚金数额上采取了无限额罚金制、限额罚金制和倍比罚金制三种形式。无限额罚金制适用较广，且数额幅度不明确。这种无限额罚金的规定固然有其优越性，但也有一定的不足:这种规定方法在有可能带来刑罚擅断的同时，也会导致司法系统裁量的不统一。倍比罚金制也有其自身问题:“在我国金融犯罪中，共有3个罪名适用罚金刑的方式为倍比制，同时均将‘违法所得’作为倍比的基数。而由于‘违法所得’在司法实践中往往具有不确定性，有些犯罪虽然没有违法所得或者违法所得较少，但社会危害性很大，用‘违法所得’作为判处罚金的基数，就会导致无法对行为人处以罚金的情况出现。”［9］所以，我国刑法应当逐步减少倍比罚金制、无限额罚金制，代之以限额罚金制、百分比罚金制等。另外，美国和法国刑法典关于法人判处罚金刑的方法值得我们借鉴。一是对单位金融犯罪中能够明确处罚标准的，以定量化标准来确定处罚的数额。二是对单位金融犯罪不能明确标准的，也可以比照自然人的罚金额确定罚金的幅度。但这一前提是对自然人的罚金刑也要具体明确，这样对单位判处的罚金刑才会更具有可操作性。

4．资格刑方面。资格刑又被称作为权利刑、能力刑，是剥夺犯罪人从事某种活动资格的刑罚。由于金融犯罪往往都以相应资格的存在为前提，所以对于金融犯罪的特殊预防应当特别重视资格刑的设置。资格刑在惩治金融犯罪过程中，具有先天的优势，这种惩治效果是其他任何刑罚方法都不能替代的。我国法律在保留现行的剥夺政治权利刑罚设置的同时，可以尝试增设资格刑:禁止从事特定职业、禁止担任企业负责人、剥夺部分的民事权利等。资格刑的刑期可比照行政处罚中的资格罚，并适当长于资格罚的期限。同时，可以设立资格刑的减免制，以避免资格刑成为经济犯罪人再社会化的障碍。在金融犯罪中，许多是单位可以构成的犯罪，但是刑法分则对于单位犯罪只能判处罚金。虽然金融犯罪中单位侵害的多数是财产上的利益，但因其同时侵害了社会主义市场经济秩序，有必要对其处予相应的资格刑，如永久性地或在一定时期内剥夺犯罪单位对社会公开招标、向社会公开招募资金的权利或剥夺单位享受的国家某些特殊待遇补助的权利，或剥夺单位已获得的某种荣誉称号等。对于特别严重的单位金融犯罪，可以采取令其解散、破产的刑罚方法，以遏制单位犯罪，达到刑法的一般预防和特殊预防的目的。

三、构筑金融犯罪法律的责任体系

1．金融体系视阀下的金融刑罚配置。我国金融刑法不断完善的推动力源于金融体系的不断革新，目前金融刑事立法尚未跟上金融市场发展改革的速度，而金融市场发展改革也未能充分满足金融市场主体对金融产品的需求。具体来说，我国金融体系尚存在以下问题:在金融机构方面，国有金融机构过于强势，享有极其优厚的经济政策支持。在金融市场领域，我国金融体系承载了很多本不应该负担的政治功能，甚至享有一定非市场化的特殊保护。对金融的调控和监管上政府政策部分取代了法律的功能，法律只有在政策的调控出现体制性危机时才得以介入［10］。金融犯罪是金融市场诸种乱象之一，其产生受各种条件的影响，这要求预防金融犯罪的手段也须多种多样，如此才能满足遏制金融犯罪的需求。一般来说，应当“针对现代金融犯罪性质和特点，借鉴国外成功立法经验，适用和扩大资格刑、加重财产刑、创设劳务刑为主，灵活掌握多刑种并科、易科，适当运用自由刑为辅，逐步废止死刑设置的现代金融刑罚理念和新型刑罚配刑模式，从而实现金融刑法综合功能，维护金融管理秩序”［11］。沈家本在考察朱元璋严刑峻法而收效甚微时提出:“上之从不知本原是务，而徒欲下之人不为，非也，于是重其刑诛谓可止奸而禁暴，究之奸能止乎?暴能禁乎?”而沈家本的主张是:“见重刑之无效，治世道当探其源也。”［12］金融犯罪的诱因是多元的，这就在相当程度上降低了刑罚对金融犯罪的较高的威慑度。“一旦刑罚被曲解为一种低概率的抽奖式惩罚，无论这种惩罚有多么严酷，持有侥幸心理乐于参与这一“抽奖”活动的人可能会相对增加，而且也不足以阻止后来者跨入这一领域”［13］。在这样的背景下，要从根本上惩治金融犯罪，首先要进行经济体制的革新，完善相应配套措施，并弥补法律以及监督体制上的不足，以此来铲除各种金融失范行为滋生的土壤。传统的事后主义刑罚观念，不利于整个金融市场肌体的健康成长。金融市场在发展，我们立法者也应与时俱进，进一步转变观念，对金融法律风险的认识要从“救火”提高到“防火”，提升法律风险防范意识，防患于未然，建立起法律“防火墙”，将金融法律风险消灭在萌芽状态。金融犯罪法律责任体系也可以分为刑事法律责任和非刑事法律责任两方面。非刑事法律责任体系的健全、严密、流畅对金融犯罪综合预防机制的建立具有重要意义。因为就预防犯罪来看，非刑事法律往往处在防范的前端，能够在“肌体病情较轻”的时候及时作出反应。非刑事法机制若迅速对金融越轨的信息进行传递，刑事法律资源就可以较早地对其加以关注。如若这一环节控制得不够理想，后面环节的刑罚资源就会大量损耗。

2．非刑罚手段在金融犯罪法律责任体系中的位置。非刑罚手段即民事、行政手段，在治理金融犯罪法律责任体系中的重要地位在前文已有过论述。总的来说，他们具有三维的交融互摄关系。其中，刑事法与非刑事法、民事与行政手段之间都体现了和谐的互补性，它们不仅可以并存，更可以很好地共生。现代市场经济的主体间是一种平等的关系，市场主体在交易过程中会成立各种各样的民事法律关系。在金融犯罪法律责任体系中，民事责任是惩治金融犯罪的第一道防线，不仅实现了对被害人的经济补偿，更分担了刑罚适用的压力。民事责任的发动主要取决于被害人的意志，如能有效建立起金融犯罪民事责任赔偿制度，对于整个金融犯罪法律责任体系的建构都会大有裨益。在这方面，不少学者提出的惩罚性赔偿制度具有尝试的价值，即法官判决的实际民事赔偿额应当高于因犯罪带来的损失，以体现法律的威慑性与惩戒性。这样就极大地鼓励了犯罪受害人配合司法机关揭露、查清犯罪事实的积极性。另外，在证明标准上，这种诉讼不需要达到刑事诉讼那么高的标准，只需要达到优势证据程度即可，这更有利于追溯金融犯罪。在具体程序设计上，还可以借鉴股东代表诉讼制度，即少数受害人为了大多数人的共同利益，而代表大多数人所发起的诉讼。法院对此作出的判决对全体受害人具有效力。这一制度如若确立，在证券犯罪这种受害人众多且犯罪黑数很高的犯罪中，刑罚作用的不足就能够得到相应的弥补。我国证监会、银监会、保监会等机构对金融市场的有效监管是遏制金融越轨行为的必要条件。在金融犯罪法律责任体系中，行政责任是惩治金融犯罪的第二道防线。目前的行政处罚措施主要包括警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证照、从业禁止。不少行政处罚与刑罚的执行有相类似的效果，譬如罚金之于罚款，自由刑之于拘留等等。在某些方面，行政处罚的效果甚至优于刑罚:就暂扣、吊销许可证照和从业禁止制度而言，与经济犯罪的自由刑配置相比，其特殊预防作用更体现的淋漓尽致。不仅如此，暂扣、吊销许可证照可以让犯罪的单位终止经济活动，而自由刑只能对自然人适用，对单位却无能为力;没收财产比没收违法所得要严厉得多，已经不为人们所提倡。相比之下，暂扣或吊销许可证照以及从业禁止制度更有利于犯罪人复归到社会当中。

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