论食品监管渎职罪

徐志豪

(中国人民公安大学法律系，北京100038)

《刑法修正案(八)》第49条在刑法第408条后增加一条，作为408条之一:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”《刑法修正案(八)》对此规定了较重的法定刑，以专门打击食品安全监管人员的渎职行为。

一、食品监管渎职罪的立法背景

1．我国食品安全问题形势严峻。近年来，我国食品安全领域恶性案件层出，如安徽阜阳“劣质奶粉事件”、“四川彭州毒泡菜事件”、“北京福寿螺致病事件”、“浙江金华火腿肠事件”、“河北三鹿三聚氰胺超标奶粉事件”以及“双汇冷鲜肉瘦肉精事件”等等。这些食品安全事故的频繁发生，对人民群众的生命、健康造成了不可弥补的损害，严重降低了民众对基本生活安全的信心，也使得我国食品安全监管不力的缺陷再一次暴露在公众视野中。

2．食品安全监管方面的刑事立法滞后。食品安全事件的频发，与食品安全监管人员的渎职行为有很大的关系。2009年，全国纪检监察系统共查处食品安全事故71924起，对1505名责任人给予党纪政纪处分。然而，在我国现有的刑法规制框架内，并不能实现对负有食品安全监管职责的工作人员因不负责任而导致犯罪的有效规制。近年来，对负有食品安全监管职责的工作人员严重不负责任导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，只能依据刑法第397条(滥用职权罪和玩忽职守罪)和第168条(国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪)的罪名定罪处罚。但是，食品安全监管失职犯罪行为的社会危害性具有一定的特殊性，由食品安全监管的失职行为所引发的食品安全事故，通常具有一定的潜伏期，特别是食源性疾病对人体的危害具有长期性，这些特点都是普通滥用职权罪、玩忽职守罪所无法涵盖的。另外，刑法第397条、第168条的法定刑配置也相对较低，这与重大食品安全事故所造成的触目惊心的灾难性后果不相适应，也不能满足惩治该类严重漠视人民群众最基本生活利益的犯罪的需要。

3．刑法有将特殊渎职行为单列的先例。对于一些特定机关工作人员的渎职失职行为，我国刑法分则第9章渎职罪中大都将其单列为犯罪。比如，对负有环境保护监督管理职责的国家工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公司财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的行为，规定了环境监管失职罪;对从事传染病防治的政府部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的行为，规定了传染病防治失职罪。此外，特殊渎职行为还规定了商检失职罪，动植物检疫失责罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等罪名。鉴于食品安全监管人员的滥用职权或者玩忽职守行为同样具有严重的社会危害性，在刑法中有必要将其单列为一个罪名。

二、食品监管渎职罪的犯罪构成

根据《刑法修正案(八)》第49条的规定，食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。对此，应重点把握以下几个方面的内容:

1．犯罪主体。食品监管渎职罪是职务犯罪，因此本罪的主体应是特殊主体，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。根据《食品安全法》第95条的规定，此类人员应包括县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门中依照有关法律规定对食品安全实施监督管理的工作人员。

2．犯罪的主观方面。刑法并未明文规定食品监管渎职罪的罪过形式，因此，对其具体罪过的认识容易产生分歧［1］。笔者认为，对于本罪的罪过形式要根据滥用职权和玩忽职守两种不同的行为分别予以认定，因此本罪的主观方面既可以是故意也可以是过失。其中，食品监管滥用职权者主观上通常是故意，包括直接故意和间接故意［2］，即明知自己滥用职权的行为会导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，而对该结果持希望或者放任的心理态度;而食品监管玩忽职守者主观构成要件为过失，即行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能会导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，由于疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。

3．犯罪的客观方面。本罪的客观方面表现为负有食品监管职责的行为人滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。第一，本罪的客观行为表现。本罪的客观行为表现可分为滥用职权和玩忽职守两种行为类型。滥用职权主要表现为两个方面;一是行为人违法行使食品安全监督管理职责的行为，二是行为人超越食品安全监督管理职责范围实施行为。在认定食品安全监管人员的滥用职权行为时，必须要明确以下几点:首先，滥用职权应是滥用食品安全监督管理机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于食品监管滥用职权;其次，负有食品监管职责的行为人以不正当目的实施职务行为或者是以不法手段实施职务行为。在出于不正当目的而实施职务行为的情况下，即使从行为的手段看没有超越其职务权限，也应认定为滥用职权;最后，滥用职权的行为违反了食品监管人员职务行为的宗旨。玩忽职守则表现为行为人严重不负责任，不履行或者不正确履行食品安全监督管理职责。不履行是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责但没有履行，其中包括擅离职守的行为;不正确履行是指在履行职责的过程中违反职责规定，马虎草率，粗心大意。第二，对“重大食品安全事故”及“其他严重后果”的理解。根据《食品安全法》第99条的相关规定，重大食品安全事故是指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有严重危害或者可能有严重危害的事故。至于“造成的其他严重后果”如何理解，有学者认为，应当是指造成与食品安全事故有关的其他严重后果［3］。笔者认为这是一个兜底性的规定，意在严密刑事法网，应当理解为滥用食品安全监督管理职权或者玩忽职守造成食品安全领域中公私财产的严重损失或者人身伤亡的严重后果。在相关司法解释尚未规定本罪的标准之前，可以参照最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵犯犯罪案件立案标准的规定》。至于“重大食品安全事故”，以及“其他严重后果和特别严重后果”的统一界定，则应由立法机关尽快予以明确规定。

本罪是结果犯，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权，导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果，则构成本罪，若只是导致一般事故发生、后果并不严重，则应依照《食品安全法》等相关法律予以行政处罚，不构成本罪。

三、食品监管渎职罪的司法适用问题

1．既遂与未遂标准。作为结果犯，本罪的既遂是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权，导致发生了重大食品安全事故或者其他严重后果。那么本罪是否存在未遂呢?笔者赞同有关学者的观点:“刑法中的渎职罪，其罪状叙述里规定的结果要素或情节要素，在犯罪构成中的地位应属于构成要件，是区分罪与非罪的界限，而非区分既遂未遂的标准。但特定情形下，即排除刑法第13条‘但书’情形，即情节显著轻微，危害不大的渎职未遂，不认为是犯罪;具备一般未遂犯的条件，具有追求较大危害结果的确定性故意的条件下，行为人以法定结果发生为追求目标，即使最终未实现该法定结果，也可以成立犯罪未遂。”［4］食品安全监督管理滥用职权罪属于渎职罪，当行为人着手实施滥用职权的行为，并对重大食品安全事故或者其他严重后果持希望、追求的直接故意心理时，由于行为人意志以外的因素而未能导致重大食品安全事故或者其他严重后果的发生，可以成立本罪的未遂。承认本罪存在未遂有利于从严打击食品及安全监督管理工作人员的渎职行为。

2．食品监管渎职罪与相关罪名的界限。第一，本罪与滥用职权罪、玩忽职守罪。本罪属于食品安全监管领域的滥用职权与玩忽职守，与滥用职权罪和玩忽职守罪是特殊与一般的法条竞合关系。按照特别法优于一般法的原则，当行为人行为符合本罪构成要件时，应当按食品监管渎职罪定罪处罚。第二，本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪。一是徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是笼统的行政执法人员;而本罪的主体仅是负有食品安全监管责任的执法人员。二是徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观方面指行为人为徇私情、私利，故意将应当移交司法机关追究刑事责任的案件不予移交;而本罪的客观方面强调滥用职权和玩忽职守。同时，徇私舞弊不移交刑事案件罪中行为人的行为对象是需要追究刑事责任的严重违法行为;而本罪中行为人的行为对象是违反《食品安全法》规定的违法违规行为。三是徇私舞弊不移交刑事案件罪的主观方面是直接故意，其动机为徇私情私利;而本罪的主观方面可为故意，也可以是过失。四是徇私舞弊不移交刑事案件罪是情节犯，需情节严重才构成犯罪;而本罪为结果犯，需发生重大食品安全事故或其他严重后果才构成犯罪。第三，本罪与受贿罪。本罪条文中规定:“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”由于徇私舞弊而构成食品监管渎职罪既涉及滥用职权，又涉及徇私舞弊。同时，由于受贿罪法条中有“为他人谋取利益的规定”，因此，必然引发渎职罪与受贿罪法条的竞合问题。司法实务部门及刑法理论界有观点认为徇私舞弊兼受贿的，属于牵连犯，应择一重罪处断［5］，理由是刑法第339条第4款规定受贿而又徇私枉法、枉法裁判的，择一重罪论处。还有的观点认为对徇私舞弊、受贿兼有的，应数罪并罚［6］。笔者支持后一种观点，刑法第339条第4款规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，这说明该款属于特别规定、例外规定，即该款将原本属于数罪并罚的情形拟制为以一罪论处，因此应当严格限制其适用范围，徇私舞弊型的食品监管渎职罪如果徇私又构成受贿罪的应当数罪并罚。

四、食品监管渎职罪的立法完善

1．立法应明确重大食品安全事故的标准。在食品监管渎职罪的规定中，造成“重大食品安全事故”和“其他严重后果”是具有选择性的客观方面的构成要素，即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守”，“导致发生重大食品重大安全事故”或者“造成其他严重后果的”，才能构成“食品监管渎职罪”。但是，刑法条文中对于“重大食品安全事故”和“其他严重后果”标准并无十分明确的规定，并且在现行法律和司法解释中没有相关参考标准。有观点认为，对于食品监管渎职罪中的“重大食品安全事故”和“其他严重后果”的认定可以参照《国家突发公共事件总体应急预案》、《国家食品安全事故应急预案》等法规，但是按照预案的规定，认定是否构成食品安全事故的主体是政府相关部门，这样就等于把确定罪与非罪的标准交给了行政部门，于法不合。况且刑法意义上的“重大食品安全事故”与行政管理法规意义上的“食品安全事故”也应当有所区别，因为两者在承担法律责任的轻重上是有很大差别的。因此，非常有必要出台司法解释来统一界定本罪“重大食品安全事故”和“其他严重后果”的级别和标准。

2．根据主观方面的故意、过失将罪名分立。食品监管渎职罪在罪状设置上没有将“滥用职权”与“玩忽职守”两种行为分开，而刑法理论界普遍的观点认为，滥用职权罪的主观构成要件为故意，玩忽职守罪的主观构成要件为过失［7］。另外，根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，玩忽职守罪立案的标准也比滥用职权罪相对要低。因此，本罪中将故意犯罪和过失犯罪合并规定的立法，可能导致司法实践中不同司法机关对行为人主观过错的认定产生不一致。通过上述分析，笔者建议将食品安全监管滥用职权罪和食品安全监管玩忽职守罪分开设立，并且在法定刑上对玩忽职守罪的刑罚设置应相对减轻。

3．增设罚金刑。《刑法修正案(八)》第49条仅规定了有期徒刑和拘役两种自由刑，并无罚金刑的规定，刑种单一。在涉及食品安全犯罪中多有巨大的经济利益，尤其徇私舞弊型的食品渎职犯罪更是如此。因此，建议对该条增加规定罚金刑，并分别针对法条中轻重不同的自由刑量刑幅度规定相应的罚金刑，从而使刑种比较完善合理，也有利于对此类犯罪的惩治和预防。

［1］ 孟庆华．食品监管渎职罪适用问题及其立法完善探析［J］．江西科技师范学院学报，2011，(4)．

［2］ ［7］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2007．

［3］ 刘国龙．食品监管渎职罪的理解与适用［N］．检察日报，2011－04－06．

［4］ 寿可，董月利．渎职罪中的“结果犯”存在未遂［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2006，(6)．

［5］ 朱丽欣，于泓．渎职、“侵权”犯罪案件侦查实务［M］．北京:中国检察出版社，2000．

［6］ 张穹．贪污贿赂渎职“侵权”犯罪立案标准精释［M］．北京:中国检察出版社，2000．