大陆与香港破产法律制度相关问题比较研究——对三鹿集团破产案的再思考

朱雪青

（扬州市职业大学 江苏 扬州 225009）

三鹿集团是1996年12月23日设立的企业法人，注册资金3亿元。2008年9月，该公司因涉嫌生产、销售伪劣产品致多例婴幼儿患病和死亡被责令停止生产、销售。2008年12月18日，债权人石家庄商业银行和平西路支行向石家庄市中级人民法院提出了对债务人石家庄三鹿集团股份有限公司进行破产清算的申请。2008年12月24日，石家庄市中级人民法院裁定受理了该破产清算申请，并指定石家庄三鹿集团清算组为破产管理人。2009年2月12日三鹿集团被河北中院依法宣告破产。本文拟以案件的诉讼程序为脉络对大陆和香港的破产法律作比较。

1 破产申请后的财产管理

香港关于破产和合伙的破产规定在香港《破产条例》中，而香港公司的破产则规定在香港《公司条例》当中。香港《破产条例》从申请到分配的各个环节都规定了财产托管人制度。条例规定，法庭收到破产申请以后，在受理之前，如果认为有必要，便可委任破产事务官（破产事务官是香港个人破产程序中的特色机构，主要职责是在破产程序中查察债务人的行为和管理债务人的资产）。也可根据破产事务官或债权人的申请，为债权人利益在破产事务官之外，委任特别经理人，以经营债务人财产或处理业务。财产受托人不但有资格限制，而且必须提供充分的担保。这等于为债权人利益设置了多重保险,从而使债权人的受偿利益得到最大限度的保证。香港《公司条例》规定公司清盘（香港法律规定公司破产称为清盘）呈请一旦向法院提出，公司清盘同时开始，公司正式开始清盘后，公司的控制权就掌握在清盘人手上，公司的资产不再属于股东或董事。其中，由股东发起的债权人自动清盘或股东自动清盘，清盘由股东大会通过特别决议的一刻开始。由董事发起的债权人自动清盘，董事要做一份宣誓书，证明清盘是唯一解决办法，再把宣誓书存人公司注册处，从存入那一刻开始，公司正式开始清盘。法庭强制性清盘的清盘开始时刻，并不是从法庭颁布清盘令之日开始，而是从债权人向法庭提交破产申请之日开始，法庭可以将从申请之日到判令破产期间的资产转移宣布为无效。进入清盘程序，公司由清盘人控制。清盘人由处于优势的一方来委任，在三种类型的清盘中，虽然被强制清盘的公司也可以是资产多于负债，但一般来说都是资不抵债，可以说只有股东自动清盘一种是资产多于负债，公司有足够的金钱还给债权人，所以股东有权委任清盘人。至于其他两种清盘，绝大多数都是公司资不抵债，公司话语权就会落到债权人手上。

总之，香港破产法对于法院受到破产申请到做出是否受理的裁决这段时间，公司财产已经进入被托管的状态。而从三鹿破产案来看，从2008年12月18日，债权人石家庄商业银行和平西路支行向石家庄市中级人民法院提出了对债务人石家庄三鹿集团股份有限公司进行破产清算的申请，到2008年12月24日，法院作出受理裁定。这期间，债务人三鹿集团的财产依旧处在债务人本人管理的状态之下。这对于债权人的利益的保全极为不利。

2 破产管理人之比较

2008年12月18日，石家庄市中级法院根据债权人石家庄市商业银行和平路支行的申请，裁定受理了对三鹿集团的破产清算申请。同时指定石家庄三鹿清算组为破产管理人。其依据是《中华人民共和国破产法》（以下简称《破产法》）第22条之规定。该条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”也就是说，大陆地区的破产管理人是以法院指定为一般情况。

前文已经论述过香港公司的破产称为清盘。清盘可以分为自愿性和强制性两大类，强制性清盘是被债权人向法院追讨而导致清盘；自愿性清盘可细分为三类，分别是解散、债权人自动清盘和股东自动清盘。申请清盘呈请一旦向法院提出，公司清盘同时开始，公司正式开始清盘后，公司的控制权就掌握在清盘人手上，公司的资产再不属于股东或董事。清盘人绝大多情况下由债权人决定，只有强制清盘和公司股东主动申请清盘的情况例外。

由此看来，大陆重在“法院指定”，而香港地区重在“债权人选择”。从世界范围来看，破产法发展到今天其立法价值取向已经发生了重大变化，破产制度不再仅仅为债权人的利益着想，同时也考虑兼顾债务人的利益。然而，相互制约以实现债权人和债务人利益的平衡是立法的起点。由于我国的破产法是从“国有企业破产之法”脱胎而来，我国大型企业的破产多少都有一些政府背景，比如被河北中院指定为破产管理人的石家庄三鹿清算组。其成员主要包括债务人的所有者、主管部门和地方政府。按照相关法律规定[1]，清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员。其中，政府及主管部门的介入使得破产案件的政府色彩极为浓厚。这导致法院指定难免不受当地政府的压力和影响。而大量的债权人却无法通过破产管理人的方式掌握自己的命运。找一个所谓的中间人（法院）来指定管理人显然不能真正实现制约和公正。比较而言，香港破产法上由债权人通过债权人会议确定破产管理人则更能体现公平，因为债务人是真正掌握公司内部财务等详细信息的人，这种信息的不对称以及政治力量的不对等导致广大的债权人如果在破产受理阶段不介入其中就难以实现真正的公平。

3 债权人会议

2009年2月12日，三鹿集团破产清算案件第一次债权人会议在石家庄市中级人民法院召开。根据《破产法》第62条的规定，第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。但是债权人会议成员有哪些到底有哪些？根据《破产法》第59条的规定，依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，表决权受限。“三鹿”事件后，全国共有648家一级奶粉代理商，800多家一级液态奶代理商，受到牵连。二级、三级等小代理商更是难计其数。这样看来符合破产法规定的可参加债权人会议的债权人人数是极其庞大的。申报债权的债权人除享有担保债权的除外，一般都有权参加债权人会议，享有表决权。

案件受理以后，各地的供货商（经销商除外）被迫签订债权转让协议，以打二折（20%）的方式出售了自己的债权（如果不签订，他们作为我国破产法上第三序位的普通债权人将会得不到任何赔偿，因为事发之后三鹿集团总负债30亿元，可变现资产仅10亿元，已经严重资不抵债，破产清偿率将为零）。这表明他们将不能出席随后召开的债权人会议。而作为受让方的河北国信将成为供应商们的债权代表。虽然该协议并不违反《破产法》的相关规定，但做法本身为债权人会议增添了浓重的政府主导的色彩，因为河北国信资产运营公司为河北国信投资控股集团旗下公司，主要股东之一为石家庄国资委，注册资金1000万元。

香港同大陆一样，在破产法上都有债权人会议制度。只不过，香港叫做“债权人大会”。债权人大会是破产程序中极其重要的自治机构。根据香港《破产条例》的规定，在破产接管令颁布后的3个月内，破产事务官应该主持召开第一次会议。以后的债权人会议可因实际需要，依破产事务官、破产受托人、监查委员会、占一定比例的债权人请求或法院依职权召开。也就是说香港破产法上，个人和合伙破产的第一次债权人会议是由破产事务官召集的。虽然破产事务官相比大陆的法院，从法律专业性的层面上来说并没有多大的优势，但是由于破产事务官由最高行政长官任命并且独立于法院，这实际上扩大了破产案件的分工，分担了法院在审理破产案件上的讼累。香港《公司条例》也主要的规定了破产管理人制度，赋予管理人诸多自治权利。

4 破产清算和破产重整

按照《破产法》规定，破产人在优先清偿破产费用（包括破产案件的诉讼费用、管理人执行职务的费用和聘用费用等）后，首先需要清偿的是破产人所欠职工的工资和医疗保险、养老保险等费用，其次是普通债权。三鹿事件中的代理商和供货商欠款以及问题奶粉造成的患儿医疗费等都应属于普通债权。但是三鹿被提请破产前，问题奶粉造成的患儿医疗费等作为“普通债权”的债权得到了优先赔偿。2008年12月19日，即在三鹿集团被申请破产之前，三鹿集团借款9.02亿元付给全国奶协用于支付患病婴幼儿的治疗和赔偿费用。这体现了政府和企业的责任。然而，问题在于接下来的三鹿集团的破产以“清算”结案，这意味着其后的潜在的三聚氰胺受害儿童的医疗救助及其赔偿费用彻底失去了赔偿来源。

根据我国《破产法》的规定，破产申请有三种类型，即“破产清算”、“破产和解”和“破产重整”。其中第70条规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。事实上，三鹿破产案没有选择重整程序，而是以破产清算的方式被最终宣告破产。如果选择重整，三鹿集团将面临诸多法律关系的调整，如债权关系、物权关系、劳动关系、税收关系以及其他行政关系等。尤其是潜在的三聚氰胺受害儿童的后续赔偿。由于我国《破产法》对于破产清算和破产重整的法律后果并没有作出明确的区分，甚至没有明确的法律规定。因而不可避免的出现绝大多数不能清偿债务的企业要么直接自行解散和注销，要么仅以清算的方式让企业破产。其本质都在于逃避债务。

依香港《公司条例》，如果公司无力还债，按有关清盘的程序进行清理。在香港公司法上，公司破产称之为“清盘”，它是指发生清盘原因时，由清盘人依法定的程序对公司的财产进行清理，偿还公司债权人的债务的程序。[2]清盘可以分为自愿性和强制性两大类，强制性清盘是被债权人提请法院追讨而导致清盘；自愿性清盘可细分为三类，分别是解散、债权人自动清盘和股东自动清盘。也就是说，香港公司的破产并不包含“破产重整”。

虽然，现代重整制度的诞生和成长，开辟了在公平清理债务的前提下实现困境企业再建和复兴的途径。立法也鼓励陷入流动性困境的企业先选择拯救程序，只有确实没有拯救的能力或者营运价值的企业才选择破产清算作为最后的选项。也就是说重整规则的立法目的乃“阻止任何试图重整那些本应该清算的公司的努力；推动任何试图重整那些具有营运价值的公司的努力。”[3]然而“营运价值”是一个复杂的概念，不同利益关系人对营运价值的态度是不同的。逻辑上讲，企业重整就是企业以重整的方式获得新生，企业相应的债权债务关系由新生的企业继承。对于三鹿集团以及当地政府而言，重整可能并不是更有利的选择。针对三鹿这种涉及大量潜在未来侵权债权人的破产案件，国际上通行的做法不是选择破产清算，而是走重整程序。在重整的框架之下设立专门的基金用来对潜在的未来侵权债权人进行有序赔偿。即使企业没有能力继续营运，走重整清算之路相对于破产清算也对潜在的未来侵权债权人有利。

［1］最高人民法院.关于审理企业破产案件若干问题的规定[S].

［2］李泽沛.香港法律概述[M].香港·北京：三联书店（香港）有限公司，法律出版社，2001.

［3］李曙光.中国《破产法》实施三年的实证分析[J].中国政法大学学报，2011（2）.