规制失灵：城市居住社区体育用地法规正当性缺失与补救

赵 克，黄文仁，骆 映，谢洪伟，任慧涛

规制失灵：城市居住社区体育用地法规正当性缺失与补救

赵 克1，黄文仁1，骆 映1，谢洪伟2，任慧涛1

坚持《中华人民共和国立法法》的精神及基本原则，通过对建筑规划领域和体育部门相关法律法规梳理与比较分析，认为城市居住社区体育用地法规正当性缺失是导致体育用地供给失衡、社区体育设施不足的主要原因之一。在对社区体育用地公益性的法理辨析基础上，主张“划拨用地”；并强调关注弱势群体：“别把保障性住房建成现代贫民窟”；提出公共服务“下沉”到居民小区：建设五级大众体育健身设施网络整体构思，以及城市社区体育用地法规正当性补救的建设性意见。

城市居住社区；体育用地；法规缺失；规制失灵

研究缘起：体育用地供给失衡

“建老百姓身边场地”是推动全民健身全面开展的首要条件［14］。我国城乡居民活动点的主要场所是公园、街头巷尾、江河湖畔等体育场所，容纳了体育锻炼人口总数的71.2%［5］。实际上，正是分布在居住小区、公园、广场和老年人活动场地这一部分仅占全国体育场地总数7.81%［4］的场地直接惠及大众健身活动，其利用率最高，可是用地面积最小、资金投入最少、条件设备最简陋，这是另一种社会资源的分配不公！

城市居住社区体育场地设施不足，说明体育公共服务的不均衡并制约着公民体育权利的实现。因此，以城乡基层健身场地建设为重点，统筹规划，规范管理，推进全民健身场地设施服务均等化是《全民健身计划（2011—2015）》的主要任务和目标，是服务型政府的主要责任，是实现社会公平和公民体育权利的内容之一，其核心问题是土地的有效供给。

争取城市居住社区体育用地划拨，虽然是一个具体的、局部的、低层级的“小问题”，但是，关系到百姓居住环境的改善、人口的健康、人心的向背，故可积小而成大；并且，小区虽不大，但是数量多，用地总量也大。从这个意义上说，社区体育用地划拨不仅是技术问题，更是对政府施政理念和执政能力的检验。

1 体育用地性质及其分类

开展体育活动需要运动场地和设备器材的支撑。适合健身、休闲、娱乐的体育设施已成为居民提高生活质量的要件之一。体育设施短缺与闲置并存，短缺是主要矛盾。城市大型豪华体育场（馆）重复建设，社区便民设施严重缺乏；城区体育场地资源供应相对紧缺，郊区县则相对冗余；体育设施结构不尽合理，部分资源未尽其能地利用［14］。其中，体育用地是体育场（馆）设施建设的基础，是开展体育运动推进全民健身的重要物质条件之一。

体育用地可以从广义和狭义来认识。狭义的体育用地是指，有固定设施、器材，可用于开展体育健身、教学、训练和比赛的特殊用地；广义的体育用地可概括地理解为进行体育活动的场地，即不仅仅包括狭义范围的特殊用地，还包括了该体育场（馆）、设施商业辐射带动的周边区域用地［13］。广义概念对促进区域经济发展有参考价值，而对于建筑领域的规划设计讨论意义不大。

体育用地的分类应遵循综合性、独立性及实效性的原则，其用地应以功能独立和简便实用为讨论基点；那么，“居民住宅区体育用地”就不是一个单一的分类，其中交叉涵盖了几个类别，即按照土地利用性质与作用、功能界定为：在城市居民住宅区的，处于潜在状态的公益性大众体育用地，因此，根据有关规定应该“划拨用地”①《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007年8月30日修正）第23条：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”。

当我们把城市社区体育用地这个议题聚焦于城市规划和建设操作层面时，按照土地利用的分类标准讨论体育用地分类，才具有较强的针对性和适用性，涉及到城市建设规划方面的技术标准、技术规范以及实施细则等相关行业规定。

2 城市居住社区体育用地法规梳理

2.1 体育用地相关法律法规与《中华人民共和国立法法》精神及基本原则

关于城市社区配套体育设施建设用地的法律法规，经查阅有10余部。全国人大常委会层级的立法有5部，其中，直接以《中华人民共和国宪法》为上位法的有3部：《中华人民共和国体育法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》，以及《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》。

其他为国务院行政法规及其所属职能部门的规定、条例、实施细则等部分，体育类：《公共文化体育设施条例》、《中共中央国务院关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》、《全民健身条例》、《全民健身计划（2011－2015年）》；城建部规划设计类：《划拨用地目录》、《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB137－90，简称“1990版《标准》”和简称“2008版《标准（讨论稿）》”）、《城市用地分类与规划建设用地标准》、《城市居住区规划设计规范》（GB50180－93 2002年版）、《城市规划编制办法》、《住宅建筑规范》（GB 50368－2005），《城市公共体育运动设施用地定额指标暂行规定》、《城市社区体育设施建设用地指标》、《城市社区体育设施建设技术要求》（国家建筑工业行业标准JG／T191－2006）。

这些法律、法规牵扯到多方利益和不同层级、不同部门的职责，所以，不同的部门均以各自职责侧重提出相关法规和规定。因此，不可避免地出现与法制精神、法理、以及与不同位阶、同一位阶规定出现不一致和值得商榷之处［12］。

根据《中华人民共和国立法法》的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

2.2 城市居住社区体育用地相关法律、法规存在问题分析

概括社区体育用地法规，可以大致归纳为两个方面的问题：

第一，就法律法规行文而言，将体育部门颁布的政策、法规与规划设计领域的规范、标准做一比较，体育部门的相关法规存在欠缺或不足：1）体育部门出台的基本上属于文件性质，以原则性的、定性的表述为主，缺少可量化的规定；2）多为倡导性的要求，以柔性的提法为主，刚性不足、约束作用不强；3）尽管现行法律、法规及行政规章层级较高，但少有位阶的差别和法规间的隶属关系，即缺乏低位阶法规配套，因此，缺乏可操作性。

第二，就工作性质和特点而言，设计院、规划局是操作、执行部门，城乡设计规划并不以体育部门的法规为依据；他们所依据的均为经过细化的、可参照执行的实施细则、技术规范和设计标准等。这些法规虽为低位阶但可以直接指导并规范规划设计工作，且对城市社区的审批和验收过程等具体的操作环节具有直接的参考价值和指导作用。

客观地说，多年来，国务院及所属体育职能部门曾相继出台了一系列综合性的法规文件，但是，关于社区体育用地和场地设施的表述几乎没有变化，多停留在官样文字的重复，对具体的规划设计乃至建设和验收指导意义不大。

因此，我们所要做的就是，把体育的法制精神通过对社区体育用地和设施建设政策法规进行全面梳理，并从法源、法理上做出清晰阐释，辨析某些具有定性功能的用语，再进一步将体育法规的原则要求和倡导性条款细化到可指导操作层面的法规中，从而对不同规模、不同性质的居住社区所需要的体育用地标准做出明确规定，修改或补充提出新的有法理根据的条文，再通过正当程序充实到规划设计实施细则的具体规定之中，督促政府及相关职能机构贯彻执行，以此确保城市居住社区划拨体育用地有法可依、有章可循。

3 城市居住社区体育用地划拨正当性缺失分析

经过对相关法规进行有针对性地梳理后，本研究认为，造成城市社区（居住小区）体育用地法规混淆以致正当性缺失主要是有些问题需要厘清。

首先，居住小区体育用地“公益性”的法理认定。《划拨用地目录》是与本课题有关的主要法规文件，规定了划拨用地的审批权限和划拨“建设用地项目目录”。这个划拨用地目录中包括“非营利性体育设施用地（七）”：“3.全民健身运动设施（住宅小区、企业单位内配套的除外）”。为什么“住宅小区配套的除外”？直至在对《城市用地分类与规划建设用地标准》的梳理过程中似乎找到了答案，但是未必合理①将“居住小区及居住小区以下”的“文化体育设施”列入“配套公建”，其性质仍属于“居住用地”项目。。

其次，“居住社区”与“居住区”用语的社会学与建筑规划学解析，以及“公共文化体育设施”词义需要厘清词意。

三者之间看似相对独立，但在解释“居住小区”体育用地问题上，三者存在着密切的联系，并构成“规制失灵”：由法理到法条理解及执行的一系列不确定性。“公益性”是城市居住社区体育用地性质判别必须解决的首要问题，接下来才好展开社会学“居住社区”与规划设计领域“居住区”的差别比较以及“文化体育设施”用语谬误等技术层面具体问题的讨论。

3.1 整体的公益性：居住社区体育用地性质的法理辨析

实现居住社区体育用地划拨的关键是对该类用地公益性质的法理认定。

《中华人民共和国土地管理法》对建设用地做出一般性规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：…（二）城市基础设施用地和公益事业用地；…（四）法律、行政法规规定的其他用地。”依据此条款，我们必须首先将“居住社区体育用地”明确为“公益事业用地”并列为“法律、行政法规规定的其他用地”范围，以找到法源和法理支撑，寻求法律保障的合理性和正当性；然后，才有可能遵循正当程序，“经县级以上人民政府依法批准”并贯彻执行。

3.1.1 群众性体育事业属于公益性事业

我国体育工作以《中华人民共和国宪法》为基础，“坚持体育事业公益性，逐步完善符合国情、比较完整、覆盖城乡、可持续的全民健身公共服务体系，保障公民参加体育健身活动的合法权益”［8］，并且明确“群众性体育事业属于公益性事业，……”［16］；在公益性前提下，“地方各级人民政府将城市社区体育工作作为社区建设的基本内容，统筹规划，加大投入，以城市街道和居住社区公共体育设施建设为重点，不断改善社区居民体育健身环境和条件，提供基本公共服务［8］”。“政府重点支持公益性体育设施建设……”［16］。这是应该予以准确把握的核心，也是提出居住社区划拨体育用地重要的法理依据。

健康权是人的基本权利之一，是环境安全卫生、医疗卫生保健、运动休闲健身、疾病控制与预防、饮食与营养卫生等一系列权利的集合；因此，每一项权利都应该得到充分的尊重与保障。政府决策对影响健康的其中任何一项权利的限制或剥夺，都必须受到正当规则的约束。建立在这样的健康权观念基础上，我们的立法者就应该设计必要的规则，保护这一系列各自独立而有价值的权利。权利体系的内部结构非常复杂，许多权利因其价值地位的非确定性而处于相应的不确定位阶之上，往往需要通过个案来把握［13］。

城市的现代化应与民主化结合在一起，而城市化必然带来民主化的要求，如果民主化到位，那么，即使不好界定公共利益，由民主程序达成的、不同利益群体能够充分表达的机制形成的公众意志，我们可以假设它是公共利益［15］。

居住社区体育设施建设也是一种公平分配经济收益的形式。不同居住社区的体育设施主要为本社区居民服务，这种排他性是局部管理的需要，并不影响体育用地整体的公益性质。因为，城市居住社区体育用地的性质，可以从土地使用做出准确判定，即土地的使用权是划拨的，是政府提供的体育公共产品和公共服务，是公民体育权利的落实。

3.1.2 非营利性体育设施采用划拨方式提供用地

土地是我国宝贵的稀缺资源，依法管理土地意义重大。原则上，国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。所谓“除外”，就是有的用地尚未列入现行法律规定的范围，或因为种种原因还没有明确并得到确认，如为居住社区大众健身提供服务的体育用地。“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：……（二）城市基础设施用地和公益事业用地；……（四）法律、行政法规规定的其他用地”［7］。

城市居住社区体育用地从一般意义上讲，“居住区及居住区级以上”和“居住小区及居住小区级以下”②建筑规划的主要以人口规模为标准的区块划分，分别为30 000～50 000人和10 000～15 000人。公共体育设施用地性质是相同的。如果区分二者间的差别，即前者是以服务于竞技体育为基本功能定位，其设施建设主要为比赛、训练提供支撑；而后者是直接为老百姓服务、惠及更多社区居民。因此，“居住小区及小区级以下”公共体育设施用地的“公益性质”更明确，且用地量更大，不将其列为“公益性体育用地”，并从法规、制度、政策予以确认，恐怕于情、于理、于法都难以解释；解决这个问题的主要途径是将居住社区体育用地列为“可以以划拨方式取得”的法律、行政法规规定的其他用地。

“新建的非营利性体育设施，地方政府可以采用划拨方式提供用地。新建居民小区、经济开发区和学校必须配套建设相应的体育设施”［16］。居住社区体育场地设施以服务于居民体育锻炼为目的，是非营利性的，按照土地利用性质与作用和功能界定为集体福利或者社会公共利益所提供的体育用地。据此，城市规划设计应该采用划拨用地方式提供土地。

3.1.3 城市居住社区体育用地是基本的公共产品

许多健康问题的最终根源，都来自社会环境的影响，环境比人的行为对于健康的影响更具普遍性。健康城市十分强调社会环境的支持，这种支持包括了影响行为并直接影响健康的各种政策和规章制度以及生存环境［1］。

从公共经济学理论上讲，社会产品分为公共产品和私人产品。萨缪尔森定义纯粹的公共产品或劳务是指每个人消费这种物品或劳务不会导致别人对该种产品或劳务的减少。公共产品有3个显著特征：效用的不可分割性、消费的排他竞争性和受益的非排他性。体育锻炼消费行为因具有竞争性和排他性属于典型的私人产品。但是，当公民的体育锻炼行为一旦成为保证公民自身劳动能力和健康权益的手段时，也就具有了公共产品的特性；同理，居住社区服务于大众健身的体育设施及必不可少的用地，也是公共产品。

依照国家体育总局公布的标准，社会体育公共产品是指以社会为服务对象，以满足社会对体育的共同需要和共同利益为目的，社会成员共同拥有并可能享用，对社会具有整体功效的公共性质的体育产品。

政府对体育用地供给量的把握，应该本着公共服务均等化的基本原则，保证最低的或最基本的体育用地供给。然后，在设施建筑面积和运动项目的选择上尊重城市或区域的个性化、多样化的不同需求。公共服务均等化不是平均化，体育用地公益性实质应对不同居住社区加以区别，即高档豪华居住社区、一般商品房居住社区和保障性住房社区的体育用地，应该坚持“高端找市场、中端寻支持、低端靠保障”的基本方针，即市场能做的交给市场，市场做不了的政府要承担起来。低收入者、社会弱势群体住房靠政府，生活环境的改善、体育与发展权利的实现也要靠政府；政府的责任就是要缩小差距，保证社会的公平与正义。

同时，注重社会效益并兼顾经济效益，即体育场所合理布局，调整体育设施的结构，增加群众喜闻乐见的健身场地的供给。借鉴国际经验，体育场地设施供应对经济增长贡献率是每增加1m2的体育设施建设，GDP增长157美元，合人民币1 300元；对服务业增长粗略计算，每增加1m2的体育设施，人均服务业增加值增长636元左右，对城市体育产业发展有积极地促进作用［15］。

3.2 “居住社区”与“居住区”：社会学与建筑规划用语的差别及其规范

关于“城市居民居住区域”的称谓出现了诸多差别用语：居住区、居民住宅区、居住社区以及居住小区、组团等，这些词的使用在不同范畴其内涵及外延存在一定区别，大体可以归纳为社会学和建筑规划两类；在体育用地划拨和使用的规定上几乎是各说各话，使体育方面的相关政策法规始终处于务虚的尴尬状态，对“居住小区及以下”居住用地中公建配套体育设施用地的规划、施工、验收毫无约束力。究其原因，在法律层面，除不同领域政策法规的衔接与互补尚待严密外，也存在相关规定用语间的词义混淆和概念互换，造成执行和理解的模糊空间。相对于法理的讨论，这是个技术层面的问题，但对法规、法条的细化和严谨具有直接的规范和指导意义。

3.2.1 “居住社区”及其相似用语的梳理

《中华人民共和国体育法》较早使用“居住区”概念：城市在规划企业、学校、街道和居住区时，应当将体育设施纳入建设规划。可以认为，这个“居住区”与“企业、学校、街道”并列提出，显然是以用途及性质为参照系的分类，即是泛指的概念——不同居住人口规模的居民生活聚居地［3］、居住区①《全民健身计划纲要》（1995年）也使用“居住区”一词。，与居民住宅区［9］、居民小区［16］、居住社区［8］的使用有相似之处。

《公共文化体育设施条例》（2003年，国务院令第382号）第15条使用“居民住宅区”。这类称谓是社会学泛指的概念，即“居民住宅区”无论规模大小，也不论是“新建、改建或扩建”的，都“应当按照国家有关规定规划和建设相应的文化体育设施”，且“任何单位或者个人不得擅自改变文化体育设施的建设项目和功能，不得缩小其建设规模和降低其用地指标”。可以说，法律效力和具体规定都十分明确。

《全民健身条例》（2009年国务院令第560号）第29条中规定：建设公共体育设施，是公共服务的内容之一；明确要求“县级以上地方人民政府”应当“有计划地建设公共体育设施”，特别要加大“基层公共体育设施建设的投入，促进全民健身事业均衡协调发展”；并突出“居民住宅区的设计应当安排健身活动场地”。

《全民健身计划（2011—2015年）》提出明确具体的工作措施：“……以城市街道和居住社区公共体育设施建设为重点，不断改善社区居民体育健身环境和条件，提供基本公共服务”。“居住社区”是个适宜的提法，在目前我们所梳理过的有关法规中是第一次出现，在低位阶的建筑规划行业法规中，其范围和规模是不确定的，同时，将“街道和居住社区”并列的提法，应该是指“居委会”所辖的大致范围和“4级体育场地设施网络①按国家行政隶属市、区、街道、居委会划分为相对应的四级体育设施。”中最基层的2级。

继而，在“保障措施”中提出：“……新建居住区要按照国家有关居住区规划设计规范标准，设计建设公共体育设施……”［8］这样，同一个法规文件有两个条款使用了两个看似相近却又不同的用语：“居住社区”和“居住区”。“新建居住区”要按照国家有关“居住区规划设计规范标准”，无疑是规划设计规模限定的专业用语。“新建”应该理解为可以成片开发建设的新地块。仅就一般城市而言，能以居住区规模成片开发的居住社区毕竟不多，而且一般为了便于管理都将“居住区”拆分成若干“居住小区”，化整为零，“保障措施”的这一条款究竟还有多少实际意义不禁令人质疑。同时，要按照国家有关“居住区规划设计规范标准”的规定并没有任何新意，仅仅是简单的重复而已。

3.2.2 “居住社区”有关法律法规用语比较

《全民健身计划（2011—2015年）》是最新的一部体育行政法规，就法律行文意义而言，规范相关用语是必要的，关于城市居住社区体育设施建设如果能提出明确具体的规定就有可能对建筑规划设计的《规范》、《标准》的修订产生直接影响。然而，这部法规却没有做到这一点。

建筑规划有以限定规模的专业用语：居住区、居住小区、居住组团［3］。现行《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB137－90）中规定：“居住区及居住区级以上”的公共设施用地（C）中的体育用地（C4）是以服务于竞技体育为基本功能定位，其设施建设为比赛、训练提供支撑；而居住用地（R）中“居住小区及小区级以下”的“公建配套”，尚未顾及到文化体育公共服务设施用地的选项。虽然，《城市用地分类与规划建设用地标准（讨论稿）》2008版仍在待审批之中，但是，与1990年的《标准》进行比较，可以发现，居住用地“居住小区及以下主要公共设施和服务设施”中增加了“文化体育设施”，这是一个值得期待的进步。

另据了解，许多城市的居住小区规模的社区相应地配置了文化体育设施，其参照执行的《城市居住区设计规划规范》（GB50180－93，2002版）为强制性国家标准；特别是经2002年修改后的14项条款为强制性条文，必须严格执行，其中，“居住区公共服务设施（也称配套公建），应包括：教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用和行政管理及其他8类设施”。该《规范》在部分内容的规定上是介于《城市用地分类与规划建设用地标准》1990版和2008版（讨论稿）之间是过度性的法规，对分级控制规模、指标体系和公共服务设施的部分内容进行了适当调整［17］。居住社区各级的规模，以及“居住区及居住区级以上”的体育用地和“居住小区及居住小区级以下”的“配套公建”的规定有一定的连续性，这是目前我们掌握的关于城市居住区规划设计的较具适用性和约束力的行业规章。

《全民健身计划（2011—2015年）》关于“居住社区”和“居住区”的区分似乎已经很清楚了，以前我们曾揣测建筑规划领域的标准规范体系模糊或偷换了体育政策法规有关“居住区”概念。现在可以认为，《全民健身计划》关于“新建居住区”的条款相比较之前的几部法规，不仅规定和提法没有突破，甚至倒退，又返回到计划经济年代的原点——“居住区及居住区级以上”划拨体育用地的规定。

以上有选择地列出几部规范居住社区体育用地的政府法规文件，包括国务院令和国务院文件，以及执政党和政府联合出台的文件，并讨论了包括时间、位阶和表示约束力几个要素。在这些法律、法规、文件的讨论中一直有一种困惑，国务院令与中共中央、国务院文件是隶属还是平级关系？《全民健身条例》与《全民健身计划》差别是什么，出现不一致怎么判定？《中华人民共和国立法法》似乎也难以厘清其中的关系。如果位阶不存在差别，时间的先后是否可作为要件适用，法规文件的性质能否比较出不同？而且表示执行力度的用语多以倡导性、柔性的“应当”为主要表达形式，只有2002年中共中央8号文件使用了强度较高的“必须”。

执行力的顾虑缘于对《全民健身计划（2011—2015年）》提法的质疑，即如何将体育的法制精神和国务院令的原则要求在规划建筑的、规范、细则、技术标准中体现出来，形成可操作的、有约束力的文字规定。如果《全民健身计划》的相关表述影响建筑标准规范的修订，那就与现行建筑设计的标准规范体系［2，3］没有变化，对解决大众体育用地不足的作用不大。

为此，应该结合城市居民的实际需求对居住社区体育用地利用现状进行分类，并根据《城市用地分类与规划建设用地标准（讨论稿）》（2008版）从体育用地性质分析新分类标准中合理部分和对体育用地认定的影响，其中，涉及到体育用地新的类别扩大的必要和可能——“居住小区体育用地”合理性的论证。

3.2.3 公共服务“下沉”：建设“5级”体育设施网络构思

《全民健身条例》（2009国务院令第560号）用第1、2条款说明了两层含义：其一，建设公共体育设施是保证全民健身运动顺利开展的必要条件，是公共服务的内容之一；其二，要加大基层公共体育设施建设的投入，相比较而言，直接惠及广大普通老百姓的公共体育设施建设相对薄弱，亏欠较多，差距进一步拉大，已经造成了事实上的全民健身事业发展的不均衡。因此，必须扭转局面，在硬件设施建设方面改变现状，明确要求县级以上地方人民政府特别要加大基层公共体育设施建设的投入，促进全民健身事业均衡协调发展。

2011年年初，国务院要求，5年内体育健身设施有较大发展，提出两个50%量化的、具体的指标要求①《全民健身计划（2011—2015年）》提出：50%以上的市（地）、县（区）建有全民健身活动中心；50%以上的街道（乡镇）、社区（行政村）建有便捷、实用的体育健身设施。；为实现这个目标必须对用地标准、项目选择、设计规格等具体指标进一步细化，形成有一定约束力的规范和技术标准，使各级体育健身设施的规划、建设和使用有可供参照执行的依据。同时，有鉴于体育用地供给的不平衡和实现公共服务重心“下沉”的原则要求，着眼点应该由“居住区及以上”向“居住小区及以下”转移，有一个与此相对应的提法——城市社区。

城市社区：街道办事处辖区，经过体制改革后做了规模调整的居民委员会辖区，或城市规划中确定的有一定数量城市居民聚集的区域［11］。社区是城市的“细胞”，行使城市最基层的管理职能，承载着健康城市建设的多项功能；城市的经济收益必须公平地分布于社区服务以满足所有人的基本需要。对本课题研究的启迪和可资借鉴的实际意义在于，管理重心由街道下移到居委会，将划拨体育用地的界限放宽至“居住小区及居住小区级以下”，在4级体育设施基础上，探讨构建第5级大众健身设施体系的必要性和可行性，使体育设施规划更细、更具体、更贴近民生、更人性化，形成布局合理、互为补充、覆盖面广、普惠性强的网络化格局，力求从根本上缓解大众健身设施不足的矛盾。

对此，党和政府10年前就提出了明确具体要求：“新建的非营利性体育设施，地方政府可以采用划拨方式提供用地。新建居民小区、经济开发区和学校必须配套建设相应的体育设施［16］”。其中，使用了“必须”一词，是我们所掌握的相关法律法规中表示强度最高的用语。如果今天对这个规定做一客观评价，可以说，学校配套体育设施建设有一套完整、严格的技术标准和监督程序作保证，经济开发区相对抽象且数量有限，而新建居民小区的情况则乏善可陈。

在体育用地划拨和规划的操作层面，“居住小区”可以不以人口规模为标准，也不以“城市社区”（居委会）为单位，如果从管理亦即体育场地设施后续效应考虑，应该着眼于相对封闭、相对独立管理的居民聚居区，亦即规划设计审批程序所称的“项目”，实现公共服务“下沉”，构建“第5级”大众健身体育场地设施。

3.3 清晰与混沌并存：“公共文化体育设施”词义的辩析

笔者不是在做学究式的训诂研究，而是在调查和研究过程中逐渐意识到，“文化体育”一词在不同领域中使用，产生了清晰与混沌并存的理解；而在“居住小区及居住小区级以下”的“配套公建”中的“文化体育”②《城市居住区设计规划规范》（GB50180－93 2002年版）中使用。出现互换和相抵的情况，影响了体育设施规划建设法规的严谨和执行。

《中华人民共和国体育法》将“体育设施”作了独立规定③《中华人民共和国体育法》规定：城市在规划企业、学校、街道和居住区时，应当将体育设施纳入建设规划。，而不是《公共文化体育设施条例》泛指的“文化体育设施”，也不是建筑规划“配套公建”中的“文化体育”。

仔细推敲，对“公共文化体育设施”概念的认知和理解有几分令人困惑。“公共文化体育设施”有2个定语修饰词：“公共”有较一致的社会共识，解析《条例》相关规定，即公共文化体育设施建设主体是政府，但不排除社会力量，定性为以向公众开放为主要形式的公益性的……；“文化体育”是“设施”的第2定语，其实质是“文化”和“体育”的设施，即应该是建筑学范畴中所指的两种不同类型的设施，其功能、作用和建筑要求均有很大区别。

仅从社会学、管理学抑或是政治学意识形态的视角，人们约定俗成地将“文化体育”作为具有同一特质、相似性较大并具有共性特征的社会文化活动来认识，所谓“文体不分家”；国家行政机关的市、区、县及以下机构均设置文化体育局，以及广泛见诸于媒体与社会舆论的用语，更强化了人们对这一概念认知的思维定势。

《公共文化体育设施条例》作为国家管理高位阶的专项行政法规，将“文化体育”作为泛指某一具有共性特质的社会领域或管理范畴的内容加以界定尚可；但是，具体到下一位阶的、具有指导或规范行为性质的 “技术规范”、“技术指标”、“设计标准”时，如果仍用高位阶概念的宽泛理解来把握的话，势必造成操作层面相对的认知混淆，一定程度上削弱下位法规条例的严密程度和严肃性。目前，“居住小区及以下”配套公建执行的设计指标就是“文体不分家”，体育用地指标尚不是独立的硬指标④《城市居住区规划设计规范》（GB50180－93 2002年版）提出：体育设施“应配建”和“宜设置”的概念。。

“公共文化体育设施”仅仅是一个概念性的范畴；如果具体到对单体建筑的规划设计环节乃至施工和使用过程，我们就不难区分这些建筑功能特殊要求以及建筑结构上的差异。一般意义的体育场（馆），其功能是为了适应开展各类体育运动的需要，因此，规划建设上要求相对开阔的空间，这一点与其他文化建筑空间局限性比较，是一个明显的区别之处。因此，“公共文化体育设施”中的“图书馆、博物馆、纪念馆、美术馆、文化馆（站）、青少年宫、工人文化宫等建筑物、场地和设备”不具备替代“体育场（馆）”的可能。因此，“文化体育”这一用语，在不同领域、不同层面，应有区别地加以使用；特别在法律、法规的条文用语中更应力求严谨准确。也许正是由于这个概念不加区别地在不同范畴运用，才发生了下位法规的在操作层面出现了较大的模糊空间和随意性。

“公共文化体育设施用地定额指标，由国务院土地行政主管部门、建设行政主管部门分别会同国务院文化行政主管部门、体育行政主管部门制定”［9］。对此，2005年《城市社区体育设施建设用地指标》［6］确定了居住社区分级规模和人均用地双重指标体系，并就用地的统计计算规则、用地类别的归属等问题进行了规定；提出了19个社区体育的基本项目，并根据竞赛规则和社区体育活动的特点，确定了其相应的场地面积指标，这是一个体育专业性的法规，其意义仅在于对单体的体育场地设施规划建设有技术性的指导作用，并没有对体育用地划拨产生实质性影响。

简言之，在建筑领域尤其是规划设计环节，“体育”从“文化体育”的习惯用语与概念中分离出来，成为独立完整的“体育设施”体系是必要的，对于制定技术指标、设计规范细则有建筑学、法学方面的指导意义。

4 时不我待：城市居住社区体育用地法规正当性补救

综合上述，城市居住社区体育用地法规正当性缺失主要源于3个环节：将“居住小区及以下”体育用地排除在公益性、非营利性、全民健身运动设施之外，使之“划拨”缺乏法源、法理的正当性；混淆了“居住社区”和“居住区”的概念，使体育相关法规在规划设计领域失去合理和有效性；把居住小区“配套公建”中的“文化体育”混为同一个指标，使二者在规划设计时可以互换和替代。

当然，对“居住小区及以下”能否实现“体育用地划拨”应该充分估计到实施的难度和复杂性；毕竟，公共服务“下沉”、构建5级健身设施网络的用地总量，对地方和城市政府而言是一笔不小的投入，体育还不是民生之亟待解决的主要问题。所以，一要量力，二要落实。“量力”是实事求是，即根据城市和项目（居住社区）制定出体育用地供给原则，参照法规制定符合城市实际情况的人均用地面积或另行提出最低标准；“落实”就是要科学论证、程序规范、以求实效。根据讨论的内容，围绕着体育用地的供给，从法理确认、法规建立以及法条修改与完善等提出建议。

4.1 明确居住社区体育用地性质是公益性的全民健身运动设施

综上，居住社区体育用地应列为公益事业用地中的“大众体育用地”，至少在“居住用地”的“公建配套”中独立分类，并以“法律、行政法规规定的其他用地”加以确认，实现非营利性体育设施采用划拨方式提供用地的立法目标。

4.2 研究“居住社区体育用地”专项立法（规）的必要性和可行性

为保证党和政府体育政策实施的连贯性和权威性，可以根据居住社区设计规模、人口结构、区位特点等，分析新的建设规划分类标准中合理的部分，探讨体育用地新的用地类别扩大的必要和可能，通过地方人大立法程序，用政府规章约束体育用地的划拨、规划设计、施工验收的全过程。

4.3 贯彻体育法制精神，参与建筑规划法规、标准、规范的修改过程

规范体育政策法规及文件的用语，提高刚性要求和可操作性；提出对《划拨用地目录》、《城市居住区规划设计规范》（GB50180－93 2002年版）、《住宅建筑规范》（GB 50368－2005）的修改意见，直接参与《城市用地分类与规划建设用地标准（讨论稿）》（GB137－90）2008版的修订工作；将体育的法制精神和国务院令的原则要求在规划建筑的规范、细则、技术标准中体现出来，形成可操作实施的、有约束力的规定。

4.4 科学制定“城市居住社区体育设施用地定额标准”

体育方面的法律法规当务之急是对建筑规划标准体系的修改施加影响，完善相关技术规范和实施标准，而对于“公共文化体育设施用地定额指标”，特别是提出客观的、有参考价值的、可量化的“定额”则尚需要经过科学地论证。

5 聚焦弱势：“别把保障性住房建成现代贫民窟”［10］

研究认为，规划环节的制度性缺失是导致城市居住社区体育设施配套建设不足的开始；为此，在对法理法规研究的基础上，本研究提出了原则性意见和建议，力图做相应的补救。诚然，法律设定还只是静态警戒，侵权行为被追究率才是影响造成居住社区体育用地流失行为总体成本的一个重要变量。从各城市发展现状分析，涉及到土地问题势必牵扯到各方面复杂的利益关系，所以，实施有效地监督必须要通过地方立法，第3方监督，实现立项、施工及验收的全过程的程序正义，将老百姓的应然权利，通过完善法律权利落实为实然权利。

当前，首先要做到的是，必须以城市新建项目为节点，并且保障性住房按规定完善“公建配套”，包括体育用地设施建设，警惕把保障性住房建成“现代贫民窟”，不能“老账”未还又欠“新账”；其次，实现“居住小区及以下”划拨体育用地，建立“5级体育设施”网络，实现体育公共服务“下沉”；第三，“居住小区及以下”具体到项目①规划和设计部门设计和审批所特指的独立开发的地块，一般有独自的名称，由物业公司封闭式管理。，可实现“同时设计、同时施工、同时交付使用”的原则要求。

法律规制从完整的意义来讲，应当由假定处理和制裁构成，而对于无法律责任、无法律制裁措施的法律规制，是一个有严重缺陷的系统，无法发挥法律规制的强制作用。保护弱者、维护广大人民群众体育权利是体育法制精神的初衷；缓解大众健身场地设施不足的矛盾，争取体育用地划拨的本质是公民正当的利益诉求，是权利与权力的博弈。如果认定居住社区体育设施用地的公益性质，落实划拨用地就是政府的责任，不管以什么理由搪塞、推诿、回避，都应接受公众舆论的监督，并由地方人大行使权力，均以“行政不作为”问责，督促、检查、责令改进。

实现城市居住社区体育用地划拨，贯彻宪法、体育法的法制精神，还有一系列亟待解决的理论与实践问题摆在我们面前，有待为之继续努力。

［1］陈柳钦.健康城市建设及其发展趋势［J］.中国市场，2010，（33）：50－63.

［2］GB137－90.用地分类与规划建设用地标准［S］.

［3］GB50180－93 2002年版.城市居住区设计规划规范［S］.

［4］第5次全国体育场地普查数据公报各项指标大幅增长［N］.中国体育报，2005－02－03（5）.

［5］国家体育总局.中国群众体育现状调查结果报告［EB／OL］.www.sport.gov.cn，2003－07－11.

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［9］国务院令（第382号）.公共文化体育设施条例［S］.2003.

［10］黄奇帆.重庆市长解读保障房新政：搞公租房不搞贫民窟［EB／OL］，http：／／www.dzwww.com／rollnews／news／201003／t20100325＿5916475.htm，2010－03－25.

［11］JG／T191－2006.城市社区体育设施建设技术要求［S］.

［12］林来梵，张卓明.论权利冲突中的权利位阶：规范法学视角下的透析［J］.浙江大学学报，2003，（6）：6－14.

［13］刘红梅，王克强，辛世海，等.体育用地资产化运营与管理研究：以上海市为例［R］.国家体育总局体育哲学社会科学研究项目，2009.

［14］刘鹏.精心开局扎实起步在新起点上取得群众体育工作新突破［EB／OL］，www.sport.gov.cn／n16／n33193／n33208／n33418／n33598／1871546，2011－04－07／2011－09－01.

［15］刘中显.北京体育设施结构失衡中的机会 结构失衡中的机会［J］.中国投资，2006，（8）：95－97.

［16］中共中央，国务院.关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见［S］.2002.

［17］中华人民共和国建设部.关于国家标准《城市居住区规划设计规范》局部修订的公告［EB／OL］.www.mohurd.gov.cn／gsgg／gg／jsbgg／200610／t20061031＿155767.html.2002－03－11／2011－09－0.

Regulation Failure：On the Legitimacy Gap in Urban Residential Sports Land Laws and Its Remedies

ZHAO Ke1，HUANG Wen－ren1，LUO Ying1，XIE Hong－wei2，REN Hui－tao1

This paper adhered to legislation law and its principle，through the study of architecture planning and design and sports departments laws，considered that urban residential sports land lack of legitimate regulations was the one of the primary reasons of lead to the imbalance of land supply problems and sports facility insufficient.Based on jurisprudence analysis of the" public welfare"of urban residential sports land，we advocated"the allocation of land"，and paid attention to the inferior Group.Meanwhile，this paper put forwards that public service should coverage urban district，and constructs five levels sports fitness facilities network.Lastly，four effective and feasible suggestions are planned to remedy the legitimacy gap.

urbanresidential；sportsland；legitimacygap；regulationfailure

G80－05

A

1000－677X（2012）03－0010－07

2011－11－03；

2012－02－18

国家哲学社会科学基金资助项目（09BTY021）。

赵克（1954－），男，黑龙江哈尔滨人，教授，硕士研究生导师，主要研究方向为体育社会科学理论与实践，Tel：（0592）6180873，E－mail：zhaoke1954＠163.com；黄文仁（1956－），男，辽宁沈阳人，教授，硕士研究生导师，研究方向为体育社会科学理论与实践；骆映（1966－），女，浙江义乌人，教授，研究方向为体育教育训练学；谢洪伟（1983－），男，湖北安陆人，在读博士研究生，研究方向为体育经济社会学、体育经济与产业；任慧涛（1986－），男，河南开封人，在读硕士研究生，研究方向为体育管理、体育法。

1.集美大学，福建厦门361021；2.北京体育大学研究生院，北京100084

1.Jimei University，Xiamen 361021，China；2.Beijing Sport University，Beijing 100084，China.