试论被害人承诺的法理基础与成立要件

何铤

摘要：被害人承诺的法理基础是认识其成立要件以及司法实践准确把握的基础。法理基础与成立要件在实质方面能够具体说明被害人承诺。

关键词：被害人承诺；法理基础；成立要件

刑法是规定什么是犯罪以及对某种犯罪处以什么样的刑罚的部门法。阻却犯罪成立的事由在我国刑法中只有正当防卫与紧急避险。笔者从被害人承诺的法理基础以及成立要件两方面试论被害人承诺的意义。

法律格言：“经承诺的行为不违法”，这句古老的格言或许是被害人承诺最纯朴的表述。换言之，被害人承诺是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意。[.《法学研究》，黎宏，《被害人承诺问题研究》，2007年第1期，第84页。]正确全面的认识被害人承诺的法理基础是我们在司法实践中保持正确方向的保证，并且为准确把握被害人承诺的成立要件也是实践所必须的。

一、被害人承诺制度的法理基础

被害人承诺正当化在世界上大多数国家的刑法典中都有体现。存在基础：首先是社会方面；其次在于刑法本身的性质。社会方面的原因在于个人对其所享有权利的苏醒以及社会生产力的不断发展所导致的社会形态的转变。而刑法本身的性质也是对被害人承诺存在的合理性的外部证成。

1.在封建社会时期，刑法所表现出来的威权主义，法律家长主义在这一社会时期也由于过于极端而严重的限制了个人权利。国家的权力犹如触角一般渗透到社会生活的方方面面，公民私权利得不到基本保护，更不用说公民对其私权利的处置，被害人承诺的正当性也犹如海市蜃楼般虚幻。例如，《唐律疏议》中规定：“其受雇请，为人伤残者，与同罪；以故致死者，减斗杀罪一等。” 国家和社会对待权利的态度不同，那么对于被害人承诺的正当性也就不同。相反，现代社会在朝着权利本位发展的道路上，对于个人私权利的尊重与保护是古代社会所无法比拟的。法国大革命颁布的《权利宣言》倡导的“天赋人权”思想对于大众的民智开启的意义非凡，公民对于自身权利的重视程度越来越大，而公权力对于私权利的尊重即是个人权利舒展所必须。“现代法治国的本质即是对私权利的尊重，对公权力的必要限制，防止因公权力的扩张导致对私权利的侵犯。”[.《东方法学》，李希慧、姚龙兵，《论我国刑法中被害人承诺》，2009年第期，第59页。]由此可见，社会形态的变化足以致使被害人承诺的正当化理由的增强。

2.法律据所调整的社会关系的不同划分为私法与公法。刑法由于国家公权力的涉入，毫无疑问属于公法的范畴。首先，现代社会法律对自由的保护已为共识。经过古典刑法学派对个人自由的倡导到后来对自由的有所限制，这个变化的过程都未远离刑法对自由的保护的宗旨。美国法学家博登海默在其著述中：“自由乃是每个人据其人性所拥有的一个唯一的和原始的权利”。被害人对于自己所享有的权益进行处分属于被害人的自由，当然这种自由并非是绝对。因此这种对自己权益进行处分的自由理所当然应当受到刑法的保护。其次，刑法本身所具有的谦抑性也是被害人承诺正当性的支持理由之一。理由在于，刑法在现代社会应当具有内敛的性格，是国家保护法益和维持秩序的最后手段。在利用其他手段或者其他部门法能够到达保护法益、维持秩序的效果时就不能将刑法派上用场。刑法应当体现谦抑、宽容精神。

被害人承诺的正当性是市民社会孕育的成果，它是市民表达和行使自由的途径和试金石；[.《中南大学学报（社会科学版）》，潘庸鲁，《关于被害人承诺有限性之正当性根据考量》，2009年第4期，第56页。]刑法对自由的保护与其自身的谦抑性都是被害人承诺的法理依据。有了社会与刑法本身性质两个方面的证成基础，被害人承诺的正当性也就能在现代社会公权与私权博弈中立足。

二、被害人承诺的成立要件

被害人承诺实质是被害人自由地行使决定权以及放弃刑法对其法益的保护。因此，被害人承诺的有效就必须出于有辨识能力人，明确认识并表达出放弃刑法对其的保护，进而被害人承诺须具备以下条件：

1.承诺的主体必须具有承诺能力。考察被害人是否具有承诺能力主要从其年龄与精神状况来判断。我国刑法规定，与14周岁以下的幼女发生性关系，无论对方是否同意都构成强奸罪。而间歇性精神病人在发病期间所作出的伤害自己生命的承诺显然是无效的。首先，从形式上看，被害人的承诺关键在于被害人否具有认识和判断的能力，进而根据自己的意志作出有效承诺。其次，承诺须由享有法益的主体作出，否则可能构成侵权或犯罪。例如，被害人承诺行为人损害他人所有的财物而不追究，事实上被害人并不享有作出承诺的资格。

2.承诺的对象必须适当。对象适当笔者认为有两个方面的内容，首先是法益问题；其次是承诺的是结果还是行为方式？在法益上如前文所述须是由被害人自身所享有的能够承诺的法益，在法律家长主义思想的影响下世界各国普遍认为个人的生命权是不能被承诺的。其次，在被害人承诺的是结果还是行为方式，笔者认为就保护私权利的角度来说，被害人承诺对于结果和行为方式应当两者兼具。对结果的承诺是被害人对其所享有法益处分的表现，而行为方式也应当得到承诺的理由在于，行为方式的变化可能导致结果的变化。法律在这个问题上应当持严格主义的立场。

3.承诺的时间。理论界对于有效的承诺的存在时间的问题上有所争议。一种观点认为承诺至迟须在加害人行为时有效存在，而另一种观点认为被害人的承诺若在结果出现时也是有效的。基于上文中承诺的对象应当对行为的结果与行为方式都所明确承诺，笔者赞成承诺可以在结果出现时即是有效。

4.被害人承诺的主观要件。这一成立要件中包括两个方面。首先是作出承诺的被害人的主观必须是真实自愿的，如果被害人由于行为人的欺诈哄骗、胁迫等原因作出承诺，那么这种承诺就是无效的承诺。其次，要求行为人对被害人承诺的主观要求，“行为人只有对被害人作出的承诺有明确的认识，才能使其侵害行为建立在被害人同意的基础之上，从而为其正当性确立根据。”[.《法学杂志》，张建军，《被害人承诺的理论定位与司法适用》，2008年第3期，第106页。]如果行为人并未认识到被害人的承诺，那么其侵害行为与其最终阻却犯罪成立直接则缺乏因果关系而应当以犯罪论处。

被害人承诺正当性在当代社会的意义与在近代社会的意义不可同日而语，个人自由权利的保护日益完善，在把握被害人承诺的法理基础之上正确认识其成立要件对于司法实践有着重要意义。（作者单位：四川大学法学院）