法律概念和正义

蒋德海

内容摘要：法律充满概念。但是认识和解读法律概念的方法更为重要。作为方法的概念，不是侧重研究法律概念本身，即不是论述什么是概念，什么是法律概念，而是论述概念的方法论意义，推进社会的进步，实现更多的正义。需要用好各种法律概念，用正义的精神推进法律概念的进步。通过理解法律概念、把握法律概念、完善法律概念、坚持法律概念和回归法律概念，从而来推动法律和正义的良性互动。

关键词：法律概念正义方法论意义

法律充满概念。法律是概念筑起的大厦，法律概念是法律帝国的基石，“我们是法律为帝国的臣民”。〔1〕研究法律应当从概念开始。在当代，研究法律概念的著名作品是哈特的著作《法律的概念》，该书集中、系统地表达了法律概念的思想和意义，被学术界誉为20世纪法学的经典作品。在这部著作中，作者将语义分析哲学的方法、社会学的方法以及其他研究方法有机地结合起来，从检讨以奥斯丁为代表的早期分析法学的法律概念入手，对法律的概念以及相关的其他概念，如规则、权利、义务、主权、法律的效力和实效，进行了全新的或具有初始意义的解析，富有启发地阐述了法律与道德、法律与正义、道德与正义的关系。

但研究法律概念的方法不仅于此，甚至主要不是如此。作为方法的概念，不是研究法律概念本身，这属于法理学的任务。我们的切入点是方法。即不是论述什么是概念，什么是法律概念，而是论述概念的方法论意义，而法律概念有许多，如规则、权利、义务、主权、法律的效力和实效等。或者说，我们应当怎么去理解法律概念、把握法律概念、完善法律概念、坚持法律概念和回归法律概念。

一、概念方法回顾

公元前330年左右（与孟子年代相当），古希腊哲学家亚里士多德提出了著名的法治概念：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。[2]2300多年过去了，这个法治的概念和定义仍然为今天的教科书所采纳，并成为法治最基本的理解，原因就在于这个概念中内含着正义。历史上，从亚里士多德、托马斯·阿奎那、孟德斯鸠到德沃金，在概念的方法意义上，对法的概念的把握都有某种相似的东西：公平正义。所谓“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”，就是正义的要求，因为恶法难以获得普遍的服从。托马斯·阿奎那说：“法的真正效果是引导受法支配的人培养其真正的美德；既然美德是使守法者变善的美德，那么，真正的法律效果就是全面地，或在某些方面使那些法所要规定要涉及的人变善。”〔3〕而只有公平正义才能促进美德。孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。”〔4〕因为自由是公平正义的前提。德沃金说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”〔5〕原因在于公平正义离不开独立和权威的司法。

不难发现，所有的法律概念中都包含了正义。我们还是从亚里士多德的正义理解出发。亚氏认为法治包含两个正义要素：良法和普遍的服从。因为仅有良法不是法治。法不能自动实施。比如北宋时，民间高利贷非常猖獗。那些放高利贷者贷给穷人的利息，往往是本钱的两倍或三倍，造成许多下等户农夫破产。实施“青苗法”的本义，是为了实现国家与农民互惠互利。该法规定，如有需要，农民可在每年夏秋两收前，到当地官府借贷现钱（青苗钱）或粮谷，以补助耕作，收获了再附带一部分利息偿还官府，一来使资金周转困难的农户免受高利贷剥削，二来不致影响了农业生产，三来官府也可以收些利息来增加财政收入。青苗法是王安石“熙宁变法”的一项重要内容。但就是这样一部法律，在各地实施时却出现了截然相反的情况：虽然官方规定的利率半年是20%，但是地方官员们却常常私自提高利息到30%甚至更多。如在陕西，农民向官家借陈米一石，到还的时候是新的好小麦一石八斗七升五合，“所取利近一倍”，地方官不仅擅自提高利率，而且还“抑配”，也就是强行摊派，分任务，下指标，逼迫百姓借钱。如此一来，实施青苗法就成了官府辗转放高利贷，收取利息，盘剥百姓的苛政。而青苗法也自然就由良法蜕变成了一部让“天下汹汹”、“民怨沸腾”的“恶法”。这说明法治是需要条件的。仅出于好心，推出一些好的法律未必有法治。另一方面，仅有普遍的服从也不是法治。普遍的服从还有一个是心服还是形服的问题，只有良法才能令人心服。

亚里士多德虽然提出了法治定义，但仍有不足。最突出的是对什么是良法没有明确的界定。近代启蒙学者最大的成就在于明确了良法的内涵。这批学者如格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘思、杰斐逊等都被称为自然法学派。强调法与道德的紧密联系，认为法应从属正义之类的价值准则，不道德的、违背正义的法律不是法，不应当具有法律效力。但随着资产阶级革命的完成，出于维护政治统治的需要，片面强调恶法非法也有问题。比如，由谁来认定恶法？而且也容易引发社会的不稳定。由此引发了一场持久的争论：恶法非法还是恶法亦法？

前者可以追溯到亚氏。后者以英国法学家、分析法学派的创始人约翰·奥斯汀（1790—1859年）为代表。奥斯汀认为：法（实在法）是主权者以制裁作为后盾或威胁的强制命令。法与道德无关，或至少两者不存在必然的联系，法律即使是不道德的或不正义的，但只要是合法地制定的，仍应具有法律效力。第二次世界大战以后，由于法西斯的倒台，恶法亦法受到广泛的批判。代表是新自然法学派，强调恶法非法。影响比较大的如罗尔斯和德沃金等。新自然法学派更深入地论述了法与道德的关系。如罗尔斯把自然法学派称为古典自由主义，而自己是新自由主义，新就在于他更强调正义。

由此我们可以从方法论角度对法律概念作一个解读。法律概念是一种具有法律意义的概念，它是指表达法律和认识法律的认识之网上的纽结，是对与法律相关的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念的方法意义在于，它是我们认识、讨论和理解法律现象的尺度。以法治概念为例。法治是今天法律生活的网上纽结，反映了法律相关的事物、状态和行为。如果某一个事物或行为与法治的概念不一致，我们就会说是人治。同样地，在对社会主义法治理念的理解中，也有一个方法问题。主流的观点强调司法追求法律效果、社会效果和政治效果的统一。批评的观点认为这不符合法治概念。主张其他因素对法的因素的合法性干预，违背法治精神；但这个批评却简单化了。事实上三者可以统一。但统一的方式不是分列地强调它们，而是通过法治效果实现三者统一，即在维护法律权威的基础上实现政治效果和社会效果的统一，是通过和在法律效果之内实现三者的统一。

一般认为，法律概念有三大功能：认识功能、表达功能和改进法律、提高法律科学化程度的功能。比如，孙中山搞二次革命，理论界有很大的争议，不少学者认为违反了法治，这属于法治的认识功能。生活中的搭顺风车现象，不属于民事行为，这是表达功能。改进法律，提高法律科学化程度的功能比较典型的如民法主体的表述，我们先前的表述是公民，后来改为自然人，显然后者更科学。

但从法学方法论看，法律概念还有世界观和方法论的意义。1992年2月，统一后的柏林法庭上，审判柏林墙推倒前两年东德守墙的卫兵，他开枪射杀了攀爬柏林墙企图逃向西柏林的青年克利斯。这个士兵的辩护律师声称，这些士兵是执行命令的人，他们根本没有选择的权利。不过这样的辩护最终没有得到法官的认可。因为类似的辩护，早在第二次世界大战后，在纽伦堡审判法西斯战犯时，已有先例。当时各国政府的立场不约而同：不道德的行为不能借口他们是奉政府的命令干出来的而求得宽恕。任何人都不能以服从命令为借口而超越一定的道德伦理界线。柏林法庭最终的判决是：判处开枪射杀克利斯的卫兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假释。法官这样解释他的判决：“东德的法律要你杀人，可是你明明知道逃亡的人是无辜的，明知他无辜而杀他，就是有罪。这个世界在法律之外，还有‘良知这个东西。当法律和良知冲突的时候，良知是最高的行为准则，不是法律。尊重生命，是一个放诸四海皆准的原则；你应该早在决定做围墙卫兵之前就知道，即使东德国法也不能抵触那最高的良知原则。”〔6〕这个案例中的法律概念就是一种世界观和方法论。概念中有社会良知。认定什么是犯罪，什么不是犯罪，包含一种世界观和方法论。它警示人们：在政治风波中要秉持社会良知，恪守道德底线；切不可随波逐流，助纣为虐。

作为方法的法律概念虽然有多种，世界观和方法论显然具有更根本的意义。作为一种法律理念，一种世界观和方法论，法律概念是人们理解和观察社会，决定社会态度的基本立场和出发点。我们不仅要用它来观察世界、理解世界和解读世界，而且要用它来改造世界。一个法律人，应当秉承最基本的法律概念，这是法律人的世界观和方法论，这是法律人作为一个人的生活方式。生活中，许多法律人未能坚持最基本的法律概念，这是非常令人痛心的。

二、法律概念的发现和创造功能

法律概念的发现功能就是通过法律概念发现法律问题。例如：何谓宪法？中国的理解与发达国家有较大的差距。从这些差距中我们可以发现大量的问题。严格意义上说，中国的法律问题其实就是宪法问题。我们都知道宪法是根本法。但什么才是根本法呢？通常把规定根本制度、具有最高效力、修改程序严密作为根本法的内涵。但这三种说法并没有说明根本法，只是宪法根本法的表现。那么究竟什么才是根本法？从宪法产生的历史进程看，宪法是控权法，是人民控制和约束国家权力的法。

发现的路径极为重要。这就要求从法律概念中发现问题，寻找概念的演变路径。如“宪法是母法”。“母法论”一说出自哪里？在中国，最早是由梁启超提出的，而在“母法论”之所以能够成为最经典的说法，根源于毛泽东。毛泽东有一个典型的说法：宪法是总章程。法律方法追踪至此，我们大致上已经能够明了“母法论”的意义。这是因为法律概念具有内在联系。我们需要挖掘法律概念的内涵。又如，法治概念。它包括法治精神、法治原则、法治的目标、法治的机制、法治的要素等一系列因素。法律概念还有外在联系——要寻找与法治概念相联系的法律概念。如法律事实、基本权利、要约等，真正的法律概念与其他法律概念存在内在的联系，可以由此达彼。

法律概念的发现功能，还从发现和问题的关系中体现出来。从概念发现的问题，必须与概念有关。因此，不少法律问题的解决，其实就建立在概念的基础上。因此，要认真寻找概念和问题的内在联系。彭宇案给社会带来很大影响。助人为乐，见义勇为本是中国人引以为荣的社会主义精神文明。但在彭宇案后，越来越多的市民开始持有“不敢扶”、“扶不起”摔倒老人的观点。而有关媒体竟然也推波助澜支持这种主张。问题在哪里呢？在于司法忽略了法的概念，或者司法中法的概念出了偏差。法和道德存在着内在的关系。道德要靠法去维护。正是这个原因，经过几年的发酵，彭宇案不道德的负面作用越来越大。“天津彭宇案”和“南通彭宇案”的接连出现，向我们的司法提出了一个极为严峻的问题：面对已经出现的道德危机，司法的职能究竟是什么？问题的根源在于：道德和法律究竟是什么关系？可见，近代恶法非法或恶法亦法的讨论仍然有意义。我们应该秉承罗尔斯的原则：只要不公正就必须被改变。

但是，法律概念不能满足于发现问题，还要经历从发现到突破的过程，这就要勇于挑战和创造。问题存在于概念之中。通过概念发现问题，目的是解决问题。例如“民主集中制”，写进了我们的宪法。但民主是不是包含集中呢？新中国成立六十多年，这个问题其实一直没有解决。

因此，作为方法的法律概念也蕴含着创造功能。首先是模仿和创造。任何创造都开始于模仿，但不能归结于模仿。法律的移植是模仿，可以节省时间。但真正的移植是有创造的模仿。美国既移植又创造，大大发展了英美法系，就是这种有创造的模仿。从方法论上看，发达国家好的法律概念都应当搬过来。因为人类社会的发展阶段具有相似性。如腐败问题，在19世纪中叶的西方社会是最为严重的。第二次世界大战后才逐步好转，故借鉴发达国家的反腐概念和方法就极有必要。

要创造就需要动力。法律概念的创造动力源于生活的需要。如中国官员财产申报法呼唤了多年，就是因为社会生活的需要，反腐败的需要。

创造还需要一定的标准，要有利于社会进步。如我国反腐败的监督机制，有些单位创造出让下岗工人监督，让老婆监督的做法，有的地方还创造出让官员参观监狱等做法。这是极为荒诞的，原因就在于它们根本不可能起到反腐败的作用。当年朱元璋对付贪官的用剥皮实草都没有解决反腐败，让官员参观监狱能解决反腐败吗？这就涉及创造的标准。不是新的东西都是创造。真正的创造必须有利于社会的进步。上述做法之所以不是真正的创造，就在于它们占用了创造的名义事实上却阻遏了反腐败的实质创造。此外，从内因角度看，创造要在心灵上有助于精神的升华，这就是启蒙。要避免哗众取宠，随波逐流，为创新而创新。如中国法院系统的“能动司法”也值得商榷。司法被动原则是人类几百年司法智慧的结晶。为什么司法被动？因为司法的权太大，要限制它。发达国家创造了三个原则来限制司法权，即分权、陪审制和司法被动原则。司法被动是为了限权。有人说司法能动体现了为人民服务，这并不准确。其实，为人民服务有不同的原则。行政权通过行政执法直接为人民服务，而司法则通过公正为人民服务。这就需要法律概念的深化。其实深化也是创造。如“言论自由”，它和绝对自由没有关系。将言论自由归结于绝对自由既违法宪法，更是对现代民主法治的无知。因为言论自由所针对的是政府。而针对政府的言论是绝对自由的。

真正的创造和启蒙相联系。创造达到了启蒙，会出现一种升华。任何一种真正的创造都会出现精神的升华。平等、自由、博爱是西方启蒙思想家的创造，在当时无疑是一种启蒙。正是这种启蒙，唤醒了千千万万人。人类历史上有无数人为了平等自由而献身，就是因为有了这个启蒙。又比如，阳光法案的结果，是发达国家腐败降到了最低点。当代最清廉的北欧国家芬兰，每年犯受贿罪的人极少。据统计，1985年至1992年间，全芬兰只有25起贿赂罪。在芬兰，送礼会被官员视为侮辱其人格，该国已有30年无重大犯罪事件。另一北欧国家冰岛自1918年以后只有4名高官因腐败而辞职，最近一次在20世纪80年代。而所有这些国家都是颁布了大量的阳光法案。如官员道德法、权钱交易法等，法律概念的力量功不可没。

三、走向更加辉煌的法律生活

法律人离不开法律生活。法律生活有层次的高低。要走向更加辉煌的法律生活，首先要准确把握法律概念。比如“议会”概念，人民主权，无疑是对的。但仅仅这样理解又不够。在历史上，议会最大的政治进步，在于将军事纷争纳入了和平的政治竞争。

其次，我们必须坚持正确的法律概念。比如“民主”概念就亟待澄清。有一种说法，说有西方民主和东方民主。这就是法律概念的混乱，根本不存在东方和西方的不同民主。作为一个法律概念的民主，是由一系列制度构成的。没有这些制度的保障，就不可能有民主。西方如此，东方也如此。纳粹是通过选举上来的，但纳粹上台后，将言论自由、司法独立、分权制度全部废除，最终导致人类社会的灾难。同时，民主也不是抽象的口号，而需要做一些事，这些事必须有制度保障。辛亥革命后，一位扬州老先生到南京看望大总统，并问什么是民主，孙中山回答，在位是总统，不当总统了就是平民。这位老先生很感动，走的时候感叹地说：“我总算看到了民主。”这种朝为大总统，暮为平民郎的思想，很能体现民主的精神。这就是政府和人民的关系，政府官员来源于人民，并要回到人民之中。政府的各级官员，都有一个来源于民，回之于民的过程。如果一个人当了官以后，就永远高踞于上，那就不可能有民主。这是因为在一个民主的国家，国家和人民的关系是政府敬畏人民，而不是人民敬畏政府。

为此，要弘扬正确的法律概念。我们经常讲法治政府。什么是法治政府？法治政府就是限权政府，而限权严格意义上就是将政府的职能限制为三项，即慈善家、守夜人和经济裁判。

改革开放三十多年，我国法治建设中仍有大量的问题根源于法律概念的不清，并导致了在我们国家在社会管理的手段和方法上的一系列错位，与当代法治国家的差距极大。我们经常讲为正义而斗争，其实就是为了实现最高的法律概念。正义是最高的法律概念。就像拿破仑对编写《圣赫勒拿岛回忆录》的作者说的那样：“战场上的所有胜利都随着滑铁卢一战的失败烟消云散，但人们永远不会忘记我的那部民法典。”整个法律体系就是围绕正义展开的。法律体系是树，而正义是树心。法律体系是金字塔，则正义是塔尖。在正义之下，可以扩展、引申出第二层次的法律概念：自由、平等、民主、人权、秩序、效率、均富等等。第二层次的法律概念是为实现正义服务的。在第二层次法律概念下，又可引申出更多的法律概念及其原则，它们都是为第二层次法律概念服务的。如为了保障自由，出现了限权、阳光法、法不禁止则可为、法不溯及既往等等。因此，为正义而斗争，就是为最高的法律概念而斗争。

为正义而斗争，在民主法治国家，要求坚守和维护每一个法律概念。因为它们是正义之树网的纽结。一个纽结得不到维护，势必会影响扩散到整个大树，并影响整个社会的正义。马丁·路德金说得好：“任何一地的不公正，都会威胁到所有地方的公正。我们都落在相互关系无可逃遁的网里，由命运将我们结为一体，对一处的直接影响，对他处便是间接影响。”〔7〕胡适也说过：“争取你自己的权利，就是争取国家的权利；争取你自己的自由，就是争取国家的自由。一个自由民主的国家，从来就不是一帮奴才建成的。”

在中国，作为一个法律人，推进社会的进步，就是要用好各种法律概念，用正义的精神推进法律概念的进步。