容隐的道德内涵及制度重建

李育书

［摘 要］ 在儒家的道德框架内,容隐具有道德正当性,正当性体现在其对道德冲突的处理、人性的认识、道德顺序的认识等方面,它反映了人性的内涵，因而也具有普遍性。同时,亲亲相隐和腐败无必然联系,以废除容隐来制止腐败并不可行,当前很多国家的例子也说明了这一点。目前中国法律因缺乏容隐制度带来了一系列问题,要解决这些问题,就应综合考虑对亲属亲疏程度的区分、对行为方式的区分、容隐的例外制度等因素，以重建容隐制度。

［关键词］ 容隐;腐败;道德两难

［中图分类号］B82-051 ［文献标识码］A ［文章编号］ 1673-5595(2012)03-0084-05

容隐也称“亲亲相隐”,指亲属之间可以相互隐瞒罪行,亲属犯罪可以不告发和不作证。容隐的思想最早在儒家经典中得到表达,在汉朝时容隐被正式确立为国家的一项法律制度。

近年来,学术界围绕“亲亲相隐”问题展开了一场范围较广的争论。争论一方以刘清平等学者为代表,认为“亲亲相隐、为尊者讳”的传统是偏袒自家人,官官相护,最终带来了中国的腐败,与现代法治社会要求相违背;争论另一方以郭齐勇等学者为代表,对“腐败说”予以反驳,指出亲亲相隐是儒家道德的闪光点,和腐败没关系。很多学者都参与其中,双方争论非常激烈,观点也很深刻,给笔者很多启发。但一方面，争论双方似乎并未尝试看到对方合理之处,并未探索在现代背景下对容隐制度进行重建;另一方面，对于容隐的道德内涵的分析及如何重建容隐制度等方面论述似有不足,让笔者略感遗憾。因此,本文将一方面继续深入讨论容隐在儒家道德中的道德正当性,探讨容隐制度这一延行上千年的法律制度背后的道德因素;另一方面,将在尊重容隐道德正当性的基础上,针对当前法律运作中暴露的一些问题,提出重建容隐制度,并对重建过程提出较细致的立法建议。

一、容隐的内涵

在儒家的经典中,对亲亲相隐的表达有很多,在《论语?子路》中“叶公语孔子曰:‘吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。孔子曰:‘吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。——直在其中矣”。在《孟子?尽心上》中，“桃应问曰:舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?孟子曰:执之而已矣。然则舜不禁与?曰:夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。然则舜如之何?曰:舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃,遵海滨而处,终身訢然,乐而忘天下”。在《公羊传?闵公元年》中有“为尊者讳,为亲者讳,为贤者讳”的论述。儒家经典中类似的表述不一而足,此处不赘,这些经典表达的意思就是,亲人犯罪,亲属不应作证举报,而是可以容隐不报。

这一思想也影响了中国法律制度。史载汉宣帝地节四年(公元前66年)诏曰:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸乱犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也。自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙也,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”［1］188到唐代,容隐制度已很详备,《唐律?名例》规定“诸同居,若大功以上亲及外祖父母外孙,若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐”［1］189。之后历朝都因袭了这一制度,到1910年的《大清新刑律》、1935年的《中华民国刑法》等法律还规定亲属之间可以相互隐瞒、不受处罚。在传统法制中,容隐的适用和亲属服制亲疏、长幼尊卑相关,并且容隐不得适用于十恶中的谋反、谋大逆、谋逆等不赦之罪,可以说,该项制度已是相当完备。

二、容隐制度与腐败的关系

在近年的争论中,有学者认为儒家的亲亲相隐带来了腐败,对此,笔者并不赞成,笔者以为容隐制度和腐败并无必然联系。容隐制度的批评者基本有这样一个立论倾向:容隐等于私,私等于腐败。而腐败问题的核心是假公为私,以公权谋私利。腐败的产生有多方面的原因,其中最主要的原因是制度的缺失,而容隐制所关注的是人情人性,这两个问题并没有共同的对话前提。解决腐败问题最主要的还是要依靠完善法律制度,需要靠法律来界定公私,在公与私之间建立防火墙,而不是通过灭绝“私”、铲除基本的人情来解决腐败。只要建立起完善的法律制度,不让公私之间毫无界限,建立道德人情和公益的“防火墙”,就可以防范容隐侵犯公益而带来腐败。防范腐败的关键在于建立公正的法律制度,以此来解决公共领域的问题。

而对于有学者认为相隐必然导致侵犯公共利益和他人利益的观点——“它必然导致偏袒自家亲属的不应得私利,不惜损害他人正当权利的损人利亲后果”［2］,笔者更是不能同意。首先,相隐并非都会和他人、公益发生关联,很多法律认为的犯罪发生在亲属之间,并没有对亲属之外的人产生侵犯,难道这时也不允许亲属间原谅、容隐吗?也要“即行报官”吗? 其次,在大家举的“攘羊”之例中,虽然“攘羊”的确是侵犯他人,是对公益的侵犯,但问题不在于有没有侵犯,而在于在此情形下要求“即行报官”是不可能的,它违背了人之常情。容隐制度的处理规则其实就是:他人可以报官,我不干涉,只是我不会去报官——儒家并没有去主动侵犯别人。同样可以看《孟子》中窃负而逃的处理办法:皋陶执法,舜“容隐”了但没有腐败,舜并没有用天子权力干涉下属,没有“递条子”授意下属放人,他任由皋陶“执之而已”,但舜从人之常情出发选择“窃负而逃”,“弃天下”,他选择的是消极的逃避,而不是以积极作为的方式去干涉。这是有区别的。腐败是用公权谋私利,而容隐只是不主动报官,并没有动用公权谋私利,并不存在现代人所批评的腐败现象。

进一步讲,完全不讲亲情、取消容隐也是不可能的。在更多情况下,法律就如一道堤坝,但这道堤坝要为亲情在制度框架内留好闸门,而不是以一味堵截、完全否认的方法来对待亲情,应承认亲情的存在,然后再顺势引导。考虑到中国当下出现的很多腐败案件的确和亲属、伦理关系交织在一起,为了防范亲属之间勾结腐败，更应做好疏导,既要引导水流往可以流淌的地方,又要在关键部位做好加固,防止洪水乱流,带来灾难,也就是说既要有完备的预防腐败的法律制度,又要建立好容隐制度。

其实,现代很多国家都设有容隐制度,这些国家中不仅有受中华文化影响较大的日本、韩国,还包括英法美德等西方国家。当然这些国家的容隐制度和中国传统的并不完全相同,比如在亲属范围、认可程度上并不完全一样,但基本的原则是确定的,就是现代法制继续承认容隐制度,承认亲属的作证豁免权。事实上,容隐制度在这些国家并未导致严重的腐败。所以说,腐败问题是否能够解决,与是否废止容隐制并不完全相关,而从另一角度看,容隐制度是具有普遍的社会意义的,因为它反映了人性的基本要求,建立容隐制度应是势所必然。

三、容隐的道德分析

其实,儒家之所以提倡亲亲相隐,更多的是着眼于容隐的道德内涵,关注点并不在于如何应对腐败,儒家经典中当然有很多对腐败的批判,但腐败问题不是容隐要解决的问题。容隐是道德问题,通过讨论容隐现象可以更好地理解儒家的道德特征。回到儒家的语境中来讨论容隐在儒家道德中的内涵及其正当性,至少可以有以下三点认识:

第一，道德冲突、道德两难的解决。亲亲相隐问题其实就是一个道德冲突、道德两难的问题,我们应该考察儒家道德在处理道德两难时的做法与选择。笔者认为,儒家解决道德两难时具有非常强烈的直觉主义色彩,道德直觉就是仁。儒家在处理道德冲突时不是一种理性的算计,而是依从自己油然而生的本能和直觉,他们认为直觉所指示的就是道德上正当的。《孟子?公孙丑上》说：“所以谓人皆有不忍人之心者,今人乍见孺子将入于井,皆有怵惕恻隐之心,非所以内交于孺子之父母也,非所以要誉于乡党朋友也,非恶其声而然也。”见孺子将入于井,皆有怵惕恻隐之心立刻发生,这就是道德直觉。同样道理,发生在自己亲人身上时,这种内心的不安、挣扎自然会使人选择“隐”,而不是为了“大义”去“即行报官”,亲手把父亲送入监牢。儒家最终对道德两难的解决,依据在于直觉,也就是看自己良心是“心安”还是“不安”。只要顺从直觉、感到心安,那就是正确的,就是道德所要求的,这种直觉很大程度上提供了道德依据,“隐”是亲情的直觉,自然在儒家道德中是正当的。

第二，“爱有差等,推己及人”乃是本性。儒家的道德讲究“爱有差等,推己及人”。老吾老以及人之老,《孟子?滕文公上》提出“施由亲始”、“天之生物,使之一本”,——爱有差等是人之常情。《孝经》也提出：“父子之道,天性也……故君子不爱其亲而爱他人者,谓之悖德;不敬其亲而敬他人者谓之悖礼。以顺则逆,民无则焉,不在于善而皆在于凶德,虽德之,君子不贵也。”［3］50-51在“爱有差等”上,很多人批评儒家,认为儒家的爱有差等和现代社会人人平等的要求相违背,也违背了法治社会的要求。对于这点,笔者认为,这些批评其实并没有进入问题的实质,儒家关心的还是一个“为人根本”的问题,儒家所考虑的是,道德必须从人的本性出发,只有建立在人的本性基础上的道德才是真正的道德,儒家正视了差等并从差等出发,在这个本性中寻找可普遍化的因素,再施之于人,这就如“准则上升为法则”,批评儒家没有提倡人人平等的观点完全不是在讨论同一个问题,自然会有曲解。就如《孝经》中的例子,儒家认为先敬其亲再敬他人乃是正道,差等是人之本性,应该注重人的本能本性。简言之,儒家认为爱有差等是人之道德本性,道德就应尊重这个本性。

第三，道德工夫应处理好本与末的顺序。儒家道德以仁孝为本,君子务本,本立而道生。《论语?八佾》所谓“人而不仁,如礼何”,君子当先立其本,本立好了道自然而生,如《孝经》所讲“故亲者之生膝下,以养父母日严。圣人因严以教敬,因亲以教爱。圣人之教不肃而成,其政不严而治,其所因着本也”［3］48,之后可不肃而成;同样的道理,《论语?学而》说“其为人也孝悌,而好犯上者鲜矣”,《论语?里仁》有“唯仁者能好人,能恶人”,只有立本才能经世,而且进一步讲,务本就是为政,也就是《论语?为政》讲的“或问孔子曰:子奚不为正。子曰:书云‘孝乎惟孝,友于兄弟,施于有政。是亦为政,奚其为为政。”这个本,对于建立道德规范来说是基础,有了基础,才可能有道德规范,把“本”立好了,各样“用”自然会生长出来。儒家道德中必须有一个“本”,没有“本”或是“二本”都会带来伪善,道德修养需按照这个本末顺序,内修其身,外致其用。

道德两难中应该尊重自己的直觉,道德应该从本性出发抵制伪善,个人道德修养过程中应该遵从本末顺序,先立其本。以上三点是容隐在儒家道德中的正当性基础。对于儒家来说,亲情情感才是道德的生长点,道德离不开情感;而另一方面,法制的正当性始终是处于道德之下的,应该接受道德的检视,法制应该反映人性之本,道德上正当的东西可以进一步反映到立法上,就是建立容隐制度。这就是容隐的理论依据和制度的实际由来。儒家提倡容隐,其关心的是人性道德,腐败问题不应依靠容隐制度来解决,而应交由不同的领域进行制度设计。

上文分析的乃是儒家道德中的正当性,但是,儒家道德也面临着现代社会的转化,因此,今天讨论重建容隐制度,既要尊重儒家道德,也要尊重现代法治的精神,笔者建议重建的容隐制度,当然不是照搬过去的容隐制度,而是面向当下的转化,在这个转化、重建的过程中需要对容隐制度做出专门的制度设计和安排。就容隐和腐败关系来说,值得思考的是容隐这样一种文化对法制会不会有影响,腐败的背后究竟有没有容隐的原因。笔者认为应该正视这个问题,应该正视容隐这样的文化对法制的影响,尤其在中国这样一个缺乏民主传统，甚至像有学者指出的一直官官相护、尊尊为大的国度里。这种文化是有可能会和官场的不正当利益、专制相结合的,然后给种种不义冠上一个亲情人伦之名。但这些问题背后其实是制度本身不完备,有空子可钻,为不法之徒相互勾结加以利用,腐败背后主要还是法制本身的不健全,甚至包括道德水准低。这个问题的解决应当依靠法制,包括法律可以对公职人员专门加以限制,而且对于公职人员可以考虑在容隐问题上从严。遗憾的是,专门针对公职人员的容隐问题,中国的传统并没有重视并予以区分,这也是以后重建容隐制度时应该考虑的。

四、容隐制度的探索重建

(一)重建容隐制度的道德要求

容隐制度涉及的不仅是道德问题,也是一个法律问题,它对法治社会的建设具有一定影响。在讨论容隐思想时,要看到道德、自然法高于成文法、人定法的要求。在整个东、西方的法制传统中,一直都有神法、自然法高于人定法、成文法的传统。就中国法制传统而言,一直要求在立法上贯彻儒家思想,在司法中提倡“春秋决狱”,以儒家经典来“原其心志”,主张按照儒家道德、精神的要求进行立法、司法活动,道德高于法律,在西方同样有这样的传统。法律不能是没有思想的条文堆砌,究其背后的思想就应该是容隐制度所反映的人性亲情,人性亲情的要求应该体现在立法中,这就是当下建立容隐的法律制度的道德要求。

同时,法律应该注重吸收传统,不可断然与传统割断,这也是立法工作的一个基本要求。中国亲亲相隐的传统根深日久,早已成为传统文化的一部分,不应也不可一日去之,而应考虑吸收。

(二)中国目前现状

目前中国在立法上没有建立明确的容隐制度,相反对容隐基本持否定态度。中国现行刑法规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”现行《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。”

之所以说中国目前没有明确的容隐制度安排(而非简单地说中国的法律否定容隐制度),是因为目前现行法的运作中一定程度上为容隐保留了空间,如侮辱罪、暴力干涉婚姻自由等“亲告罪”,属于自诉案件,当事人不告诉,检察院不得提起公诉(严重危害社会利益的除外),这些罪亲属间当事人一般是不会去法院告诉的,法律对这些案件的当事人也不会主动追究,而且很多自诉案件如果亲属当事人不报案,公安、检察机关也无从得知、无法追诉。这个实际运作说明了容隐现象在现代法治下难以清除,我们应该顺应人情,把目前暗含的容隐现象引入法制的轨道。

在这个总体上需要确立容隐制度但又未确立容隐制度的现状之下,存在着很多问题。不仅学界对此有深刻认识,司法实务中也存在着很多疑难。一个典型的例子就是亲属证人影响办案效率，其表现是：第一,犯罪嫌疑人亲属所作证言真实性较低。多数亲属在公安机关调查取证时都采取不予以支持或是坚决反对的态度,其证言的真实性会大打折扣。第二,证人出庭率偏低。现今社会,让一个人去指证他的亲属有罪,最终的结果将是人际关系、社会地位受到严重影响,在这种顾虑下,亲属们往往是不愿出庭作证的。［4］除此之外,因缺乏容隐的制度安排甚至会导致变相株连现象出现。例如法律规定应当如实提供证据的,但又伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,必须受法律追究。其实,在亲属犯罪的情况下,人性的基本要求就是庇护,而法律的要求超过了常人的限度,这样的规定没有缓冲地带,达不到法律的要求就得身陷囹圄,不能不说是株连的另一种表现形态。

其实,在笔者看来,容隐制度的缺失不仅仅会导致效率低下和变相株连,更是鼓励、助长了伪证,人们一方面要履行法律规定的作证义务,另一方面又要顺从内心情感去保护自己的亲人,不得不选择伪证。如此恶性循环下去,最终必将导致人们漠视法律,法律将失去权威性。解决这个问题的方法之一在于让法律吸收人性的要求,使得一些行为在违法的同时丧失道德上的合理性。

因此,我们可以说,建立法制信仰的前提是法制本身的道德性,而如今对法律的漠视可能有很多原因,但根源恰恰在于法律缺少人性根基。显而易见,在当前重建容隐制度刻不容缓。今天讨论这个问题,就是要为法律确定哲学根基,引入人性的要求。

(三)探索重建容隐制度

在当前重建容隐制度,不是简单地回到古代或照搬国外,虽然容隐制度本身具有一定的普遍性,但古代、国外的容隐制度有其自身的特征。在当代重建容隐制度必须面对当代问题,尤其是中国的法制现状,借鉴吸收中国古代的传统和当下国外的制度,在现有的法律基本框架内来讨论重建,对此,笔者有如下建议:

1.对亲属亲疏程度进行区分

把容隐制度限定在一定范围内,不能无限度使用。容隐的根基是人性亲情,这符合儒家“爱有差等”的原则,容隐依靠的是质朴、本能的道德直觉、内心的不安,如果放任容隐制度成为算计的理由,那么容隐很可能成为犯罪行为逃避惩罚的借口。这方面可以借鉴国外的一些做法,如《日本刑法典》第39章“赃物罪”第257条规定:“配偶之间或者直系血亲、同居的亲属或者这些人的配偶之间犯前条罪(收受赃物罪)的,除刑罚。对于非亲属的共犯,不适用前两项的规定。”英国1898年《刑事证据法》规定:“在一般刑事案件中,作为被告的丈夫或妻子仅可以充当辩护证人,并只能根据被告方的申请,即不得强迫作证,不得充当控诉证人。但夫妻间互相伤害及伤害子女等案中例外。”［5］140

2.对容隐的行为进行区分

首先,应该区分亲属的相隐是事前帮助行为还是事后帮助行为。容隐通常是事后相隐,而中国很多贪污受贿等腐败行为都是亲属之间事前帮助。回应上文所提的要对公职人员做出专门规定,如果亲属实现共谋从事腐败活动,那就是共犯,中国当前关于亲属间、同事间的介绍贿赂、斡旋受贿等犯罪行为等司法解释都支持了这一观点;而对于部分亲属相隐名义下的犯罪,我们也可以单独定罪,这一点已经得到近期通过的刑法修正案七的支持,刑法修正案七已经明确认定亲属借用影响力的受贿行为犯影响力受贿罪。

其次,我们还可区分该帮助行为是以何种方式实施帮助的,是积极的还是消极的行为。消极行为是指不举报、不作证等行为,这种行为可以不处罚或免于惩罚,这点也得到了各国立法的支持,如《法国刑法典》第434条之一、之六规定:“重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹及他们配偶、配偶或者众所周知同其姘居的人,知其犯重罪不予告发或为窝藏、包庇的不处罚。”《意大利刑事诉讼法》第169条规定:“被告人的近亲属没有作证义务。”［5］140而对于那些以积极性作为的方式帮助亲属逃避惩罚的,可减轻或免除处罚。而在积极作为过程中为了逃避惩罚重新侵犯他人、构成犯罪的,应依法惩处,或可适当从轻。

3.建立例外制度

最后,可以尝试在容隐制度上建立例外制度。还可区分容隐行为是公共安全犯罪还是一般犯罪,公职人员的犯罪是否是职务犯罪,严重危害公共安全的犯罪、职务犯罪等可限制其容隐权,一般犯罪,保留容隐权。《唐律疏议》规定：“若犯谋叛以上者,不用此事。”也就是说犯“十恶”之罪中的“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”三种重罪,不得相隐,违者要依律处罚;在1928年《中华民国刑法》中也曾规定对国事犯罪不得相隐;国外立法一般对危害国家安全、间谍等行为规定不得容隐。之所以在重大公共利益、职务犯罪上做出限制,也是因为这些犯罪的社会危害性较大,限制其容隐权可以最大程度地保护公共利益。

综上,笔者以为,我们不应再囿于容隐与腐败的关系这个争论的话题来讨论容隐是不是必然带来腐败，而应跳出争论,冷静平和地分析容隐的道德正当性,深刻认识容隐的道德内涵及其意义,同时,面向当下中国的问题,建设性地提出意见建议,在现代法治的背景下重建容隐制度。应把争论转变到为重建容隐制度多提合理建议的话题中来,这才是一种尊重现实的负责任的态度。其实争论双方所面对的是一个相同的课题,就是如何建立现代法治国家,推动中国的法治化进程。只不过一方过于担心容隐文化可能潜藏着的腐败倾向,未看到亲亲相隐背后的人性关怀;另一方则固守传统优点而忽视如何推动制度的现代转型,戏剧性地成了誓不两立的两派。实际上,双方的和解是完全可能的。我们应该认识到容隐的道德内涵,认识到容隐制度的必要性。为容隐制度的重建进行探索,既要照顾传统,也要适应时代,以此推动中国尽快走上法治轨道,这才是我们的共同目的所在。

［参考文献］

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［3］ 邢昺.孝经注疏［M］.上海:上海古籍出版社,2009.

［4］ 霍文娟,刘俊.浅谈“亲亲相隐”制度及其重构［J］.法制与社会,2009(4):388.

［5］ 俞荣根,蒋海松.亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化［J］.现代法学，2009(5).

［责任编辑：夏畅兰］お

The Moral Connotation and Reconstruction of Concealment

LI Yushu

(Department of Philosophy, the Party School of the CPC Shanghai Municipal Committee, Shanghai 200233, China)お

Abstract: Concealment is of moral legitimacy within the framework of Confucian. The moral legitimacy is shown in its treatment of moral conflict, its understanding on human nature and moral order, which reflects the meaning of humanity and thus universal. Rather, there is not necessarily any connection between concealment and corruption, which is verified by the current law practice in many countries. A variety of problems have been caused due to the lack of concealment in Chinese law system. To solve these problems, we should make a reconstruction of concealment system.

Key words: concealment; corruption; moral dilemma