逮捕决定权阶段性制约机制设计

楼伯坤 孙正

［摘 要］ 中国目前能够行使逮捕决定权的主体是检察院和法院,但在司法职权的配置中并未有集中或分别设置制约机制,缺乏对检察院、法院两机关逮捕决定权的制约和监督,影响了公民基本人权的司法性保障。逮捕决定权的行使涉及报请批捕、决定逮捕和捕后未决羁押三个阶段,据此分别设计制约机制,有助于实现逮捕决定权机制的完整性,统一检察院和法院在不同阶段的制约要求,增强司法应用的可操作性。

［关键词］ 逮捕决定权;阶段性制约;制度设计

［中图分类号］D915.3 ［文献标识码］A ［文章编号］ 1673-5595(2012)03-0067-07

逮捕乃是刑事强制措施中最为严厉的一种,中国的逮捕决定还意味着羁押的开始,少则两个月,多则半年之久。①而中国《刑法》中拘役刑的刑期是1个月至6个月,所以说一旦决定对某人实施逮捕,其实也就相当于对其实施了一个具有刑罚性质的惩罚措施。逮捕后羁押期限过长,与中国目前侦查过程中过分依赖口供、办案装备相对落后、执法理念陈旧等因素不无关系。理想的方案是通过修改法律来缩短羁押期限,但在现行司法体制下,这种方案还不现实。因此,现实可行的思路是从实际出发,对逮捕决定权根据其行使的阶段性特点设计出制约机制。②

一、中国逮捕决定权的困境

中国《刑事诉讼法》在条文中明确了检察院和法院均拥有逮捕的决定权。检察院的逮捕决定权包括了批准逮捕权和对自侦案件的决定逮捕权。对于批捕权的配置与行使,基于现行法律框架,理论界争论并不多,但对于检察机关自侦案件逮捕决定权的配置和制约,一直是理论界争议的问题。最高人民检察院曾于2009年9月4日出台《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》(以下简称《规定》),试图通过下级院报请逮捕、上级院审查决定逮捕、讯问犯罪嫌疑人、介入侦查等办案程序［1］来应对学界的质疑,完善审前程序中的人权保障，但长期以来形成的逮捕决定权行政化的审批程序、检察院的同体监督模式、被逮捕人救济申诉程序等问题仍没有得到有效的解决。如针对检察机关同体监督模式存在的“配合有力,制约不足”的问题,许多地方检察院试图通过“侦查一体化”机制的推行,将自己管辖的案件交给下级检察院或者将某一下级检察院管辖的案件交办到异地侦查。这些所谓的交办案件实质上就是上级检察机关统一指挥的案件,当其由下级检察院侦查终结报请上级检察机关来审查逮捕时,仍然处在“自侦、自捕”的漩涡中,对于这些案件如何强化监督与制约,仍然是一个难题。［2］又如被逮捕人对于逮捕决定缺乏申诉程序,使得犯罪嫌疑人负有容忍被逮捕的义务,没有任何权利,其最基本的自由权利得不到司法的保障。

法院行使逮捕决定权更是遭到许多专家和学者的质疑,特别是针对公诉案件的逮捕决定权,目前有观点提出取消法院公诉案件的逮捕决定权。因为公诉案件是由检察院来审查起诉的,对于犯罪嫌疑人捕与不捕的问题,检察院的侦查监督部门已经根据案件事实、人身危险性等刑事诉讼法规定的相关因素审查过了,况且该部门审查逮捕后,还要由公诉部门来审查是否提起公诉,起诉后还需法官裁判该案件是否有罪,若最终裁判为无罪或决定不起诉,那么检察院要根据《国家赔偿法》的规定进行赔偿,所以说检察院行使的审查批捕权是有制约的。而人民法院则不同,现行《刑事诉讼法》仅对人民检察院的逮捕决定权作了限制性规定,但未对人民法院的逮捕决定权作出限制性规定,这可谓立法上的一个疏漏。而且在司法实践中,人民法院决定逮捕的部门就是刑庭及其分管领导,由于刑庭既要决定逮捕,又要负责审判该案,尤其在错案追究和赔偿的驱使下,法官的自由心证要受到复杂心境的“枷锁”,很难保证裁判的中立性和公正性,被告人的合法权益也很难得到保障。“不受制约的权力必然产生腐败,这是古今中外法学家的共识,并已被种种现实所证实。”［3］另外,法院对自诉案件还有逮捕决定权,由于自诉案件的性质决定了这是对被害人最后的救济方式,现行审查决定逮捕的权力只能由法院行使,但是由于中国法院的机构设置并没有一个独立的审查批捕法官或者法庭,在司法实践中,仍然摆脱不了“自己捕自己判”的困境,这样司法的公正性和权威性就会受到很大的质疑。

二、报请批捕阶段制约机制的设计

(一)公安机关报批阶段的制约机制

中国《刑事诉讼法》确立了公安机关提请批捕的程序,《公安机关办理刑事案件程序规定》对此又作了进一步的细化。可以说只要公安机关提请批捕,其必然会受到检察院审查批捕的制约,犯罪嫌疑人的合法权益是能够得到保障的。但是对于公安机关不提请批捕的案件,检察院的监督制约力就很有限。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第103条规定：“人民检察院办理审查逮捕案件,发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕犯罪嫌疑人的,应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的,人民检察院也可以直接作出逮捕决定,送达公安机关执行。”这在司法实践中被称作追捕。但是在实践中,追捕案件却寥寥无几。究其原因,主要有两个方面:第一,中国检警结构分立,与国外大多数法治国家“检警合一”的模式不同,中国检察机关既是侦查、公诉机关,又是法律监督机关。立法上把检察机关独立于公安机关,是希望其能够监督制约公安机关的侦查权,但是由于二者分立,对于公安机关具体侦查活动中行使的权力,检察机关很难深入其中进行调查和指导，监督权难以有效行使,因而被害人的合法权益也就很难得到救济。第二,公安机关考核标准中对批捕率的重视,使办案人员形成了一种“宁漏勿错”的思想。在这种思想影响下,由于担心被检察院过多地作出不批准逮捕决定而影响其考核成绩或者工作业绩,使部分公安人员乐于将应当提请批捕的案件采取取保候审、监视居住等措施。［4］

笔者对于公安机关报批阶段制约机制的设计思路是:第一,依据《刑事诉讼法》的规定,细化检察机关对公安机关侦查案件的查阅权,即检察机关的追捕权将包括对案件的查阅权、对提请批捕的建议权和对违法不提请批捕的纠正权三个部分。第二,检察机关应加大提前介入的力度。以往,检察机关提前介入侦查机关的侦查活动随意性比较大,一般只是对个别重大、复杂的案件才会派员参加,而且具体操作流程不够规范,没有一套完整的程序来指导。因此,需要强化检察机关提前介入的程序化、制度化建设。如建立警检联网系统,对公安机关立案的案件要在警检内部网上备案,以便检察机关的侦查监督部门随时查阅辖区立案的情况,实时动态监督以克服检察机关对公安机关监督不力的问题。

(二)检察院自侦部门报捕阶段的制约机制

检察院自侦案件逮捕决定权上提一级后,下级检察院的侦查监督部门由于对该类案件没有审查批捕的权力,也不再受到错捕赔偿责任的追究,所以在实践中往往就成为上一级检察院侦查监督部门的“助手”,其往往起不到对上级检察院侦查监督部门作出逮捕决定的制约作用。所以,笔者认为，在检察院自侦部门报捕阶段,从下级院侦查监督部门制约机制的应然性角度来看,具体的设计方案应该是:首先,初步的报捕审查应该由下级检察院的侦查监督部门进行,他们应该对报请逮捕书和相关证据进行核实,检查是否符合逮捕的初步标准,并在意见栏中列明下级院侦查监督部门的意见及法律依据,以备上级检察院不捕决定作出后的异议审查程序之用。另外,还要完善下级检察院的业绩考核机制,凡是在办理案件过程中由于故意或者过失造成认定案件事实或者适用法律错误的,最终造成错捕错诉的,应该根据《检察官法》的有关规定对其予以问责。

三、决定逮捕阶段制约机制的设计

(一)内部制约机制的优化

1.检察院模式

检察院对于逮捕决定权的监督制约可以体现在两方面:一是对于公安机关③提请批捕的案件进行审查批准,二是对于检察机关内部自侦部门报请批捕的案件进行审查批准。对于前者逮捕决定权的配置和制约,在目前司法体制下还是比较合理的,而且学界争论不多,故笔者不再赘述。而对于检察机关自侦案件的逮捕决定权行使,尽管有了“逮捕决定权上提一级”的规定,但该规定的实践状况表明,问题仍然不少。笔者认为,可以对上提一级后逮捕决定权监督制约机制进行优化。优化设计思路如下:

第一，优化审查逮捕办案模式。目前逮捕决定权上移后,实践中有不少自侦部门的办案人员认为,需要修改刑诉法,延长拘留羁押的期限,以此来缓解办案人员准备报捕时间不够的困境。这种主张显然不符合控制审前羁押的诉讼法理。解决的途径，必须从检察机关自身的办案模式入手进行改革,而不是从限制犯罪嫌疑人权利的角度强化查案力度。［5］检察机关应加大对科技装备的更新换代,尽快对检察机关内部专网进行升级改造,构筑网络一体化侦查监督办案模式,同时完善专线视频网络配套措施的建设,加强审查逮捕阶段对犯罪嫌疑人的讯问。当然还要考虑到边远贫困地区的情况,笔者建议省级检察院可以在市级或县级检察院派驻主办检察官负责对自侦部门报捕案件的审查,直接受省级检察院侦查监督部门的领导。

第二，完善侦捕联动机制,调处各部门之间的分歧。逮捕决定权上提一级后,上级侦查监督部门与下级自侦部门在证据认定、执法理念上往往意见不统一,从而造成不捕案件的增多,这种“制约”往往对案件的侦破和嫌疑人的控制产生负面的影响,既影响了办案人员的工作积极性,又阻碍了自侦案件的进一步调查,所以有必要调整这种制约机制的运行。笔者认为,在上级侦查监督部门主动介入自侦案件(特别是一些重大疑难、社会影响较大的案件)的侦查过程中,更要积极派员参加下级自侦部门的案件讨论和决策。对于其中一些意见分歧较大、争议较多的案件,上级侦查监督部门应该邀请检察理论研究专家参与办案,并组成工作组对下级检察院自侦部门的工作进行指导。上级院的侦查监督部门还应定期召开与下级院自侦和侦查监督部门的工作交流会议,分析工作中遇到的新情况、新问题,形成解决问题的共识。

第三，构建自侦案件不捕异议审查制度。自侦案件逮捕决定权上移后,下级院既受上级院领导,又受其监督,一旦上级侦查监督部门决定不予逮捕,下级院自侦部门无法得到程序上的救济,这种程序上权力的不平衡,将会从很多方面影响实体上的公正性,所以有必要赋予被监督者程序救济权。笔者设计的方案是:下级院自侦部门认为上级院侦查监督部门的不批捕决定有误时,可以向上级院侦查监督部门申请复议,上级院侦查监督部门应该更换审查批捕人员,重新对案件进行审核,并将复议结果通知下级院的自侦部门,复议期间应当允许下级院自侦部门补充证据材料,并组织对新证据进行质证。

2.法院模式

根据现行《刑事诉讼法》的规定,法院在公诉案件和自诉案件中都可以行使逮捕决定权。至于是否废除法院的逮捕决定权及其存在的合理性,由于本文的主题所限,不再作具体阐述。这里笔者只就如何优化法院逮捕决定权的制约机制谈几点看法。

第一，人民陪审员参与行使逮捕决定权。根据《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)的规定,人民陪审员可以参加审判工作,享受同法官一样的审判权,该《规定》对陪审员参与审理的案件范围规定得比较笼统,尤其在现实中,不少基层法院业务庭法官少而案件数量多的情况下,陪审员审理案件几乎没有限制。该《决定》不仅确立了人民陪审员有认定事实的责任,也赋予了其适用法律的权能。法律既然赋予人民陪审员对案件具有实体裁判的权力④,也就当然拥有对审判前强制措施的决定权。因为后一种是程序上的权力,它的权力位阶是低于实体上权力的。因此,为了保障实体裁判的顺利进行,人民陪审员当然可以行使对犯罪嫌疑人的逮捕决定权。这样就可以对当前刑庭法官“自捕自判”的模式有一定的制约,而且人民陪审员即使作出逮捕决定,他也不会受到刑事错案国家赔偿的追究,所以在案件实体审理过程中其可以保证相对客观、中立的地位。具体的设计思路是:法院的刑庭在准备逮捕犯罪嫌疑人前,应该成立审查逮捕合议庭,合议庭一般由3人组成,1名法官,2名人民陪审员,对投票结果可以采取少数服从多数的决定方式。当然此项制度还涉及人民陪审员是否要具有法律知识,以及对不服结果的各方当事人怎样申诉等相关配套措施的构建。笔者在这里只是提出一种思路,权当抛砖引玉。

第二，逮捕决定权上移一级的可能性。自从检察院自侦案件逮捕决定权上提一级后,笔者曾试想过将法院的逮捕决定权也效仿检察院上移一级,但考虑再三,这种设计思路有如下几点问题:（1）将本院刑庭的逮捕决定权交给上一级法院的刑庭来行使,这样似乎可以解决本院刑庭自捕自判的问题,但是随之而来更严重的问题是若被告人提起上诉,二审法院审判的刑庭之前已经作出了逮捕决定,也就是说该庭法官的心证至少认为被告人是符合逮捕条件的,而中国逮捕条件之一就是被告人可能判处徒刑以上刑罚,这样一来被告人上诉将失去任何意义,二审程序将形同虚设,同时这种上移也违反诉讼法理;（2）法院的体制结构与检察院的上下级领导和监督的关系不同,各级法院在审判权的行使上是独立的,上下级也没有类似检察院的监督关系,所以本级法院的逮捕决定权是不能交由上级来行使的,因这有违审判独立的原则。

第三，逮捕决定权交给立案庭行使的可能性。“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”［6］笔者认为,在目前法院组织结构还没有改变的情况下,从实际出发,将逮捕决定权交由立案庭行使,至少可以在一定程度上解决刑庭自捕自判的问题，从而使刑庭能够中立审判,不受其他因素的影响。理由如下:从1997年4月最高人民法院制定的《关于人民法院立案工作暂行规定》界定的立案工作的职责范围和1999年9月8日印发的《关于全国法院立案工作座谈会纪要》对立案庭具体职责所作的规范可以看出，立案庭的基本工作职能是为案件的开庭审理做好庭前的各项准备工作。也就是说，立案庭工作的重心在于审判前的立案审查,它和案件最终裁判的结果没有直接的利害关系,其实际上处于一种相对中立的位置,所以法院的逮捕决定权配置给立案庭行使,至少在目前情况下,能相对保障被逮捕人的合法权益。当然,这还需完善刑事赔偿的有关规定,“捕错”、“判错”分别追究不同部门的责任,最终使逮捕决定权的行使在诉讼的不同阶段都会受到制约。

(二)外部制约机制的重构

1.基础理论

以外部权利制约权力是权力制约理论中的第二种模式,它包含的主要精神是将国家权力让渡给民众来行使,体现了司法民主、司法为民的一种理念。笔者考察了英美法系的治安法官制度和大陆法系的预审法官制度,发现英国的治安法官制度所蕴含的司法民主性与中国人民监督员制度所体现的司法为民性在价值取向上是统一的,它们都反映了国家鼓励民众参与司法的一种趋势。

英国的治安法官起源于12世纪末的治安员,运行到今天已有800多年的历史了,这种制度的设计绝非偶然,它一方面来自英国长期以来的法律传统,是法律制度多年演变的结果;另一方面，这一制度的实质在于贯彻“平民治理”这一民主和法治精神,保证所有受到刑事指控的人得到与他处于同等地位的民众的审判,从而真正实现个人与国家在法庭上进行平等的理性抗争这一公正审判理念。而中国的人民监督员制度是2003年才开始进行试点工作的,这一制度的设立体现了以下三个方面的理论基础:第一,根据中国宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，那么,确立人民监督员制度则是忠实地体现和贯彻了人民主权原则,并使这一原则在司法实践中得以具体化。第二,人民监督员制度的设立是借助社会公众的力量,对检察机关查办职务犯罪案件中缺乏监督的环节和部位进行监督和制约,可以通过这种监督抑制司法权的膨胀和滥用,它契合了“以权利制约权力”的原理。第三,体现了社会主义法治理念中执法为民的思想。这里的“执法为民”是包括司法为民这一理念的,而人民监督员制度的设立正是将宪法赋予公民的监督权落实到对国家检察权的监督之中,从而保障检察机关在侦查和决定起诉职务犯罪的过程中能够严格依法办事。

2.外部权利参与行使逮捕决定权的比较设计

笔者考察了英国治安法官的构成,其中全英国450座治安法院有3万名无薪治安法官,而领薪治安法官仅约有100名。也就是说无薪治安法官是英国治安法院审判工作的主力,而这些人一般是没有受过正规和专门的法律教育的,他们都是当地有地位和有名望的人士。［7］4-5所以在英国司法实践中绝大部分的逮捕和羁押决定都是由无薪治安法官来决定的,这也是司法民主化的最完全的体现。当然,这种制度所依附的相关配套机制也需要相当完善,比如治安法院的法庭书记官是具有法律职业背景的,他起着十分重要的作用,他给治安法官的建议和指导在一定程度上会影响治安法官的裁决;其次对新任命的治安法官要进行为期一年的专门培训。通过借鉴英国治安法官制度,可以设计一套适合中国国情的逮捕决定权运行和制约机制,笔者的设计思路有两种不同路径:

其一，赋予人民监督员参与行使逮捕决定权。目前人民监督员只有对职务犯罪嫌疑人对逮捕决定不服才能行使监督权,而且仅具有提出纠正意见和建议的权利,其只能启动相关的检察院的内部监督程序,最终的决定权还是属于检察院。这种监督机制形同虚设,往往造成人民监督员热情不高,监督工作流于形式。所以笔者建议将现行人民监督员行使逮捕决定权的事后监督提前,通过发布司法解释直接赋予人民监督员参与行使逮捕决定权的权利,这种程序上的决定权才能使人民监督员的监督权强化,从而起到实际的作用。同时还要设立审查批捕委员会,对现行的侦查监督部门进行重组,逮捕决定应该由审查批捕委员会作出,审查批捕委员会一般由3人或5人组成,人民监督员的人数应当是2人至3人,这样的设置才能保证逮捕决定相对公正,缓解检察机关既拥有侦查权又拥有法律监督权普遍受外界质疑的困境。当然，人民监督员的管理机构应该独立于地方各级检察机关,直接隶属于最高人民检察院,这样才能最大限度地保证人民监督员依法独立、公正地行使权利。

其二，逮捕决定程序引入听证程序。笔者看到学界不少专家、学者在对中国逮捕(羁押)决定权进行重构时都将决定权配置给了法院,由中立的法官进行裁判,这当然是一种标准的、国际通行的司法审查模式。不过在目前中国的司法体制下将逮捕(羁押)决定权交给法院进行司法审查,还没有法律上的依据。所以笔者提供另一种思路,供学界和实务界参考。具体构想是:在逮捕决定程序中引入听证程序,凡是对逮捕决定不服的犯罪嫌疑人或其近亲属及律师都可以申请进行听证。听证会由检察机关的侦查监督部门和人民监督员主持召开,犯罪嫌疑人或其律师、近亲属都可以发表意见或提供新证据;最后,侦查监督部门的代表和人民监督员根据听证会议的记录和已经收集到的证据,作出最终决定。

四、捕后未决羁押阶段制约机制的设计

(一)建立对抗未决羁押的司法性救济制度

与大多数法治国家不同,中国的逮捕和羁押是不相分离的,羁押是逮捕后的当然状态和必然结果,所以，中国逮捕决定权的行使也就意味着羁押决定权的行使。如果说在报请批捕阶段和决定逮捕阶段对逮捕决定权的制约力度还不够的话,那么在捕后未决羁押阶段建立一种司法性救济制度,至少可以对逮捕决定权的正确行使起到最后的监督和制约作用。

目前对未决羁押的救济无论是由检警机构自行实施,还是由被羁押者单方申请提出,都是一种行政审批式的救济方式,而且负责对羁押合法性进行重新审查的机构仍然是作出原决定的公安机关或检察机关,这种“自审、自查”的审查模式缺乏正当性,很难保障案件当事人的权益。同时,在案件进入审判阶段之后,被羁押者向法院提出的救济措施,审查方式仍然是行政式的,被羁押者如果不服法院作出的决定,也无法向上一级法院上诉或者申请复议,除非法院最终宣判被告人无罪(被告人可以根据国家赔偿法的规定获得刑事赔偿),那么被羁押者在宣判前的羁押期间内,其人身基本权利几乎得不到任何司法性的救济。基于此,笔者根据“有权利则必有救济”的原则,设计出一种司法性救济制度,具体思路是:被羁押者或者他的辩护人、近亲属,可以就羁押的合法性向法院提起上诉,公安机关或者检察机关作为辩方,这样在控辩双方同时参与的情况下法院进行开庭审理。法官首先听取各方的意见,然后就羁押的合法性、羁押的理由是否仍然存在、是否还要继续羁押等问题进行审理,最后在这种对席辩论式的司法程序中作出裁决。通过上述设计的司法性救济制度,笔者构建了对未决羁押进行司法审查的模式,它可以参照实体审理的方式和程序进行,这样被羁押者就拥有了具有程序意义上的诉权。诚如梅利曼教授所言：“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性,往往容易形成专制暴虐制度的危险”。［8］争议双方通过出庭发表意见和辩论的方式进行对抗,同时允许传唤证人和补充新证据,形成对未决羁押司法审查模式的建构。当然,这也是对逮捕决定权的不当行使的一种补救,或者说是从程序上延伸的一种制约机制。

(二)未决羁押场所隶属的改革

中国的未决羁押场所基本上都是公安机关控制下的看守所、拘留所等羁押机构。犯罪嫌疑人一旦被逮捕,就会长期地被羁押在看守所内,这种原本仅是为了保障刑事诉讼活动顺利进行的保障措施,实际上却具有了一种惩罚的性质;而且更为严峻的问题是,看守所与刑事侦查部门共同隶属于同一级公安机关内部,并受相同负责人的领导,这样一来,看守所本应具有的职能被异化,实践中甚至直接服务于刑事侦查工作的需要,被羁押者的权利和自由就会被不受制约的权力所侵犯,毫无防范所言。这种状况的存在,不仅嫌疑人的辩护权、沉默权、律师到场权无法行使,甚至就连其健康权、隐私权和人身安全也无法获得保障。几乎审判前阶段可能发生的所有侵犯人权的行为,都与羁押场所设置的不当有着千丝万缕的联系。［9］

相比较而言,几乎所有西方国家都对羁押场所的设置作出了明确的法律限制。［7］307以英国为例,警察在实施逮捕后,仅会有短暂的(不得超过36小时)羁押是由警察官员来决定,这种警察官员是不隶属于当地警察机构的,他们分为羁押官和审查官两类,既不介入侦查活动,也不负有查处犯罪的职责,所以他们对案件能保持中立的态度。而正式的羁押决定是由法官经过审查后作出的,然后由不隶属于检警机构的司法行政机构对犯罪嫌疑人进行关押。西方国家之所以这样设置未决羁押场所,是因为在对犯罪嫌疑人决定正式羁押后,刑事侦查部门要对其进行讯问、收集犯罪证据、获取口供、“挖余罪,揭同伙”等一系列侦查工作,如果不对侦查人员的权力进行一定的监督和制约,他们在追诉利益的驱使下,很容易进行刑讯逼供,尤其是在犯罪嫌疑人拒不开口回答又没有足够指证其罪行的证据情况下。所以，要想在中国引入沉默权等制度,首先最关键的就是改革未决羁押场所的隶属,否则引入沉默权等制度是徒劳的,起不到保护犯罪嫌疑人人身基本权利的作用。又如,“超期羁押”为何屡禁不止,也与未决羁押场所隶属于公安机关有很大关联。在目前情况下,检察机关即使作出不批准逮捕的决定,公安机关也可以采取变通手段,对嫌疑人实施其他行政性羁押。基于以上论述,笔者认为将未决羁押场所的隶属划归司法行政部门才是最好的设置,这样可以使侦察权与羁押权在诉讼功能上分离,有效地防止刑讯逼供的发生,确保犯罪嫌疑人不受妨碍地行使防御权。从另一个方面看,司法行政部门主要的职能之一就是管理监狱和劳动教养所,所以把未决羁押场所划归给司法行政部门是非常合适的,从而既统一了羁押场所的管理,又保障了犯罪嫌疑人的基本人身权利免受侦查权的侵犯,对刑事诉讼侦查活动中的违法行为具有很大的抑制作用。

(三)赋予律师在侦查阶段的程序性制约权

根据2012年修正后的中国《刑事诉讼法》第33条的规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。这一规定虽然改变了以往律师在侦查阶段没有辩护人诉讼地位的尴尬境地,但是该法在第36条又规定辩护律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供的是法律帮助,这就意味着在侦查阶段律师没有辩护权只有辩护人的诉讼地位,这其实是一个自相矛盾的命题。而侦查是整个刑事诉讼大厦的基石。“中外刑事诉讼的历史已经反复证明,错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”［10］侦查阶段犯罪嫌疑人的权利保障如何,将直接影响犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼程序中的人权保护,同时也关系着实体正义最后的实现。所以笔者认为有必要赋予律师在侦查阶段拥有程序制约权,以此来制约侦查权力的滥用,维护犯罪嫌疑人的基本权利。

首先,要确立侦查人员具有告知犯罪嫌疑人可以获得律师帮助的义务。世界上许多国家的法律都已经确立了这种程序性的保障措施,如美国米兰达规则就规定了警察的告知义务。法国刑事诉讼法也规定在预审法官询问犯罪嫌疑人时,必须告知其有聘请律师权。［11］虽然2012年修正后的《刑事诉讼法》第33条规定了侦查机关在侦查期间有告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的义务,但没有相应的保障措施,加上侦查人员也不愿意律师过早地介入侦查程序,所以现实中侦查人员是否能严格按法律规定去履行告知义务,仍是个未知数。针对目前这种情况,笔者考察了英国、美国、加拿大等国相关的法律规定,建议出台新的司法解释明确对未履行告知义务的惩罚措施,即设立因侦查机关未履行告知义务所获证据予以排除的非法证据排除规则。

其次,赋予律师在场权和签字权。具体说来,就是在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时,律师有权利要求在场且对讯问笔录享有签字权,否则讯问笔录应当作为非法证据予以排除。这主要是由于中国侦查模式的超职权主义、口供中心主义的侦查方式盛行,导致刑讯逼供屡禁不止,已经成为刑事司法文明的最大障碍,为了遏制刑讯逼供,增加侦查的透明性、公开性,赋予辩护律师在讯问犯罪嫌疑人时的在场权和签字权,是保证犯罪嫌疑人人权的一项重要措施。［12］

最后,保障律师自由会见权。该权利包含两个层面:一方面是指虽然修正后的《刑事诉讼法》第37条赋予了律师在侦查阶段的自由会见权,但法律中规定的“至迟不得超过四十八小时”从何时计算,律师如何申请,法律中并没有明确的规定,所以还需要进一步出台新的规定或者司法解释予以明确,这样才能切实保障律师的自由会见权。另一方面是赋予律师秘密会见权。虽然这次修正后的《刑事诉讼法》第37条明确了“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”的规定,但律师会见在押的犯罪嫌疑人时,侦查机关是否不能派员在场则没有明确。因为“不被监听”和“不能派员在场”二者并不能划等号,侦查机关可以不监听律师会见犯罪嫌疑人时所谈的内容,但如果其侦查人员“意外”在场且“意外”听到了律师和犯罪嫌疑人所谈的内容,这难道可以作为证明犯罪嫌疑人有罪的证据?而且特别是在经济条件较好的地方,侦查机关或者看守所一般都配备了秘密录音、录像的器材,虽然现在已经立法明确规定“不被监听”,但这种通过秘密录音、录像获取的证据材料,倒是可以用来证明律师违法或者构成犯罪行为。［13］所以笔者认为还需对这一规定进行完善,在将来制定新的司法解释或者规定的时候,必须明确这种通过违法监听取得的证据应当属于非法证据,要绝对予以排除,无论是否是真实的还是可以补正的。

总之,中国刑事诉讼审判前程序缺乏司法性的建构,凡是这一过程中出现的问题,都很难进入司法裁判的对象,而只能由侦查机关、检察机关通过内部的监督体制来纠正,而这些监督机制在运行中往往体现出很强的行政审批的性质。一旦犯罪嫌疑人、辩护律师与侦查人员、公诉人员发生争议,就很难得到司法性的救济,助长了侦查程序的封闭性和垄断性,犯罪嫌疑人的基本人权得不到保障。所以,在大力进行司法改革、优化司法职权的进程中,一定要重视对刑事审判前程序的司法性构建,一定要树立审判机关对于程序和实体进行裁判的权威理念。

注释:

① 这里还不包括犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份,侦查机关因无法查清而不计羁押期限的情况。

② 对于此处的“制约机制”,笔者认为可以从制度或者实践层面来进行设计。因为根据现行的司法体制及司法职权的配置,我们还很难对逮捕决定权的配置进行大的改革,所以从技术层面进行改良,也许才是解决目前困境的正确路径。

③ 此处公安机关是一个较为笼统的概念,还包括国家安全机关、海关缉私部门、军队的保卫部门等。

④ 笔者认为此处应该是权力,而非“权利”。因为人民陪审员行使的审判权是由法律赋予的,而且是代表审判机关行使的公权,不是私权利。所以此处不能以行使权力(利)的主体来认定,这也是笔者把此段放在内部监督制约机制优化这一节的原因。

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［责任编辑：陈可阔］お

The Design of Stage Restriction Mechanism of Arrest Decision Power

LOU Bokun, SUN Zheng

(Procedural Law Research Centre, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou, Zhejiang 310018, China)お

Abstract: The subject that is able to exercise the arrest decision power in our country is procuratorate and court, but in the judicial functions and powers there is no configuration of concentrated or separate restriction mechanism, lack of restriction and supervision for the procuratorate and court in arrest decision power, influencing judicial security of citizens＇ basic human rights. To exercise the arrest decision power involves three stages of submitting for arrest warrants, decision to arrest and post-arrest pending detention. According to this, restriction mechanism is designed which can help to realize the integrity of arrest decision mechanism, unify the restriction requirements of procuratorate and court at various stages so as to strengthen the maneuverability of judicial application.

Key words: arrest decision power; stage restriction; mechanism design