单方拒绝交易的反垄断法规制问题

郭跃

［摘 要］ 单方拒绝交易被认为是经营者滥用市场支配地位的行为,但支持反垄断法规制此类行为的“必要设施”理论是不充分的。规制单方拒绝交易行为和经营自主权有冲突,对经营者从事投资和创新的动机有负面影响,而且在救济措施方面也存在困难。美国反垄断法经过反复摸索已经放松了对拒绝交易行为的处理。中国反垄断法采取“过错推定”的做法,要求垄断经营者必须提供采取此类行为的正当理由,迫使垄断经营者承担了过多的法律风险,恰当的做法应当是“无罪推定”。

［关键词］ 反垄断法;滥用市场支配地位;拒绝交易;必要设施;经营自主权

［中图分类号］D912.294 ［文献标识码］A ［文章编号］ 1673-5595(2012)03-0057-05

在反垄断法体系中,单方无条件拒绝交易(unilateral refuse to deal)被认为是经营者滥用市场支配地位限制竞争的一种行为。此类行为因是单方的,故区别于多个经营者的联合抵制个别交易对象的行为。又因经营者拒绝交易不以交易对象未能接受某些限定条件为前提,故又区别于搭售等其他限制交易(即有条件拒绝交易)的行为。中国《反垄断法》第十七条第三项所规定的“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”,指的就是这类行为。

根据《反垄断法》的规定,拥有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下拒绝交易,就违反了反垄断法。虽然法律的规定简单明了,但考虑到在市场经济中,选择与谁交易实际上是每个市场主体(包括具有市场支配地位的垄断经营者)的一项基本权利,如何在复杂的市场环境中准确地区分哪些是“有正当理由”、哪些是“没有正当理由”的拒绝交易行为就不是一个简单的问题。

非法的垄断行为固然会破坏市场健康的竞争秩序,但反垄断法执法过度也会打击那些在市场竞争中积极进取的经营者,使反垄断法变相地成为保护竞争弱者的工具,从根本上违背反垄断法自身的立法目标。在正确理解反垄断法的立法宗旨的基础上,必须就反垄断法如何恰当地规制单方无条件拒绝交易行为加以分析,才能把握正确的执法尺度。

一、规制单方拒绝交易行为的理论基础

虽然很多学者都注意到反垄断法对经营者的拒绝交易行为进行干预和市场主体的经营自主权之间存在紧张关系,但所有人都赞同对个别经营者的拒绝交易权进行限制。大多数讨论拒绝交易问题的文献都会一并提到公用企业垄断、联合抵制、附条件拒绝交易等这些问题,但由于单方拒绝交易和联合拒绝交易有着根本不同,又由于搭售、转售价格限制等这些可能同时涉及拒绝交易的问题在反垄断法中各有另外的条文专门规定,这里把单方拒绝交易分开讨论就不是画蛇添足。

遗憾的是,在众多研究拒绝交易问题的文献中,关于单方无条件拒绝交易行为本身的分析却有意无意地被忽略了。虽然公用企业拒绝交易、联合抵制、附条件拒绝交易的违法性或反竞争性是显而易见的,但单方拒绝交易行为却并非如此。有的学者说,具有市场支配地位或拥有独占产品的经营者,因为实力过于强大,交易相对人除了与其交易没有更多的选择余地,因为从其他渠道难以获得该产品,其替代品的获得也比较困难,因此这些经营一般不得拒绝交易。［1］但是供给短缺是任何垄断的必然后果,即只要存在垄断,市场中必定有部分交易相对人没有机会得到垄断产品,如果仅以个别交易相对人无法得到交易机会就认为垄断者违法,实际上就禁止了一切垄断,从而不恰当地扩大了反垄断法意图。

一些学者指出,拒绝交易主要的反竞争后果是垄断势力延伸和构筑市场壁垒,［2］而“必要设施”理论总是被他们引用作为规制拒绝交易行为的主要依据，①即如果经营者控制产品(服务、知识产权)属于其他企业进入市场必需的“必要设施”,没有理由的拒绝交易就应当受到反垄断法的制裁。“必要设施”理论是美国法院最早提出的,但是考虑到适用这一理论可能会产生抑制竞争的效果,现代美国法院认为这一理论应当限制在个别情况下,而且所谓的必要设施应当被严格限制于仅指那些竞争者参与行业生产和竞争的最基本的条件、技术或资源,这些生产要素如果无法与垄断者共享,则竞争者根本无法在行业内生存。如果以“必要设施”理论作为反垄断法规制单方拒绝交易行为的依据,则经营者只需证明自己拒绝交易的对象并非必要设施,就可以免除反垄断法责任。

如果进一步分析,“必要设施”在三个领域比较常见。一是经营者独占了一些关键的技术、网络或自然资源;二是政府限制经营而形成的垄断,如通信、电力、供热、煤气等行业;三是由政府直接所有或补贴的行业,如道路交通设施等。［3］第二类和第三类“必要设施”显然都是和政府权力有关,而中国自然资源基本上都属于国有,所以对自然资源的独占也是来自政府的授权。如此看来,“必要设施”大部分就可以归结于行政垄断的问题,需要反垄断法特殊处理。如果“必要设施”完全是经营者通过自己努力或创新挣来的,和公权力没有关系,比如说微软的操作系统,反垄断法是否应当对他们进行打击就很成问题。一些反对“必要设施”理论的学者指出,要求经营者共享“必要设施”会从根本上影响到经营者从事创新的动机,因为,如果竞争者知道自己可以要求共享其他竞争者的资源或设施,他可能就会怠于发展或建设这些设施,从而减少了本来可以出现的竞争,鼓励竞争对手在别人已经开拓的市场中搭免费便车。正因为如此,中国也有学者正确地指出,“必要设施”理论能解决的拒绝许可问题极为有限,［4］还有研究者认为,中国反垄断法对“必要设施”原则的适用必须慎之又慎。［5］可见,如果不讨论行政垄断的问题,以“必要设施”理论作为反垄断法规制单方拒绝交易行为的主要依据确实值得推敲,进而言之就是,反垄断法规制单方拒绝交易行为似乎缺乏充分的理由。

二、美国反垄断法中的单方拒绝交易行为

作为世界上最早制定反垄断法的国家,美国法院在这一领域积累了丰富的经验。美国法院对单方拒绝交易的态度经历了由容忍到反对再到容忍的变化。

美国最高法院在90多年前就确认,公司享有自由地决定自己的交易对象的一般性权利。在1919年高露洁案的判决中,最高法院说,如果没有制造或维持垄断的意图,谢尔曼法并不限制厂商长期以来就被承认的权利,即自由独立地行使其审慎权从事其经营,决定其交易的对象。②但8年后在柯达公司一案中,法院又认为,柯达公司在开辟了自己的销售渠道后就拒绝以过去的折扣价格向其他独立经销商销售照相设备,属于非法垄断。③这一判例开创了美国反垄断法制裁单方拒绝交易行为的先河。

1973年,在Otter Trail 电力公司案中,有一些城镇希望用自己的电力系统取代Otter Trail原来在这些城镇的特许零售供电系统,Otter Trail拒绝向这些公司提供电力并提出了商业正当性抗辩,声称拒绝供电是为了让自己的线路可以随时向它自己现有的和潜在的零售客户供电,但最高法院判决认为,没有工程技术方面的原因阻碍Otter Trail为这些城镇提供电力,拒绝以批发的形式供电的唯一目的就是要阻止城镇自有电力系统侵蚀其垄断地位。法院于是裁定要求Otter Trail以“批发”的形式向这些城镇供电。④

12年后,在阿斯本滑雪场(Aspen Skiing)一案中,最高法院又认定了一起拒绝和竞争对手交易的行为违法。在该案中,被告拥有科罗拉多阿斯本地区四个山地滑雪场中的三个,原告拥有第四个滑雪场。原来两家公司曾合作推出过包括四个滑雪场的通票,后来被告拒绝继续提供这项通票服务。法院把这种拒绝提供联合门票的行为认定为是垄断者想要对市场的特性做出重大改变,违反了谢尔曼法第二条。⑤

1992年第九巡回法院又处理了一起柯达公司拒绝和竞争对手继续交易的案件。柯达公司和一些独立的服务经营者过去都为柯达复印机提供维修服务。当柯达公司限制这些独立的服务经营者获得柯达复印机的替换部件时,后者起诉柯达公司。柯达公司上诉到最高法院,最高法院将此案发回重审,但陪审团仍然裁决柯达公司违反反垄断法。⑥

阿斯本滑雪场案和1992年柯达公司案引发了许多学者的激烈批评。卡尔通(Carlton)的《对排他性和拒绝交易行为的一般分析——为什么阿斯本和柯达这两个案件是误导》一文为拒绝交易行为进行了辩护,指出阿斯本滑雪场案和柯达公司案中所谓的经济学推理其实都是含糊不清的、片面的。［6］著名的反垄断法专家霍文坎普也认为柯达案并没有体现反垄断法的真正目的。［7］244还有学者认为阿斯本案的判决必定会造成系统的错误。实际上,第九巡回法院的做法并没有得到其他法院的认可。在一起很相似的诉讼中,施乐公司拒绝继续向独立服务经营者提供零部件器材,主张专利法授予了它拒绝将有专利的物品销售给独立服务经营者的权力。联邦巡回法院认为该案和柯达公司案的区别在于柯达公司没有在辩护中提到专利权,并以此为由拒绝采纳柯达公司案中的判决。

到了1994年,美国最高法院得以再次审视拒绝交易的问题。Trinko 公司指控Verizon公司没有遵守州和联邦法规的要求,让它的竞争对手使用其本地电话网络。法院首先认为,现有的电信法规并没有改变现存的反垄断法标准,然后法院判定Verizon公司的行为并不构成反垄断法下的非法拒绝交易。法院再次通过引用高露洁这一案例说:“一般而言,反垄断法没有规定公司必须要和其竞争对手做买卖的义务。”法院对此解释说:“通过建造一项基础设施,使得公司为顾客提供的是独家服务,公司于是因此获得了垄断权力。强迫公司和他人分享给他们带来优势的设施在某种程度上和反垄断法的根本目标存在紧张关系,因为这将削弱垄断者、竞争对手双方在这些有益的设施上进行投资的动机。强制执行分享还要求法院像一个计划经济管理者那样,去决定双方交易的价格、数量和其他交易条件，这是一个法院拙于胜任的角色。更重要的是,强迫竞争对手之间进行交易谈判还有可能诱发反垄断法中最为严重的一类违法行为——串谋。因此,作为一般规则,谢尔曼法不限制厂商长期得到承认的权利,即自由独立地行使其审慎权从事其经营,决定其交易的对象。”⑦

2006年美国司法部在经过广泛的政策听证与研究后,就经营者滥用市场支配地位问题发布了一份研究报告,其中就单方拒绝交易行为做出的结论是:“反垄断法干预单方、无条件的拒绝和竞争对手交易的行为,存在着巨大的风险，会损害到消费者的长远利益,如果考虑到这种干预对整个经济可能形成的不当激励以及在救济方式上的困难,情况就更是如此。司法部由此得出的结论是,因单方、无条件拒绝和竞争对手交易导致的反垄断法律责任,不应该在谢尔曼法第二条的执行中成为有意义的一块内容。”［8］

三、规制单方拒绝交易行为的再审视

结合美国反垄断法的实践,如果我们再次审视单方拒绝交易行为,就会发现反垄断法在这一问题上面临多方面的困境。

(一)合同自由与反垄断法规制的矛盾

根据私法自治的原则,经营者有权利选择是否交易、和谁交易以及交易的价格和条件。中国《合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”这意味着作为市场主体,拒绝交易是其基本的法律权利之一,也就是说,经营者通常没有法律义务要把它的生产资料、产品、服务或知识产权卖给别的公司,也没有义务让别的公司使用其资产或生产资料。 反垄断法是鼓励和保护竞争的法,不是保护某些竞争者的法,更不是特意保护那些处于弱势地位竞争者的法。保护竞争就要尊重经营者的自主经营权。和附条件交易、捆绑销售这些行为相比,单方拒绝交易更是公司行使自主经营权的体现。因为规制单方拒绝交易行为限制了经营者的基本权利,所以除非有充分的证据表明单方拒绝交易产生了明显损害市场竞争的后果,否则反垄断法就不能干预。

(二)对市场经营者竞争激励的影响

适用反垄断法的一个基本前提是要允许经营者通过自身的投资、创新、勤勉或远见卓识来获取最大的收益,这样才能保持市场的动态效率,消费者也才能得到最多的好处。迫使企业,即使是垄断者,以它不愿意选择的形式与竞争对手交易,会减少垄断经营者以及其竞争对手进行投资和创新的动机。因为除了公权力介入市场所导致的垄断外,经营者拒绝和其竞争对手交易的客体往往是经营者过去从事艰苦的研发创新、开拓市场或进行大量的投资形成的。如果这些现有的回报成果被反垄断法强制提供给竞争者,经营者在一开始就不会有那么强烈的激励去从事创新、开拓或投资,它的竞争对手也可能等着分享成果而从一开始就没有从事创新、开拓或投资的激励。在Verizon一案中,美国最高法院就警告说:“强迫垄断者和其竞争对手交易可能削弱垄断者和它的竞争对手在对社会公众有益的设施上从事投资的动机。”如果创新的动机被削弱,那么从长期来看,消费者的福利就会受到损害。所以，尽管迫使公司与竞争对手交易可以提高短期静态竞争,但这样做对市场投资和创新可能导致的长期负面影响却不可忽视。［9］

(三)法律救济问题

反垄断法规制单方拒绝交易行为还有一个现实的困难。如果经营者拥有的资源是独一无二的,而且很可能在此之前从来没有发生过类似的交易,当反垄断执法机构认定经营者的拒绝交易行为违法后,下一个问题就是,经营者应该以什么价格和条件去交易?要确定一个公平且双方都可接受的交易价格是非常困难的。美国最高法院在Verizon一案中指出,当决定合作和相关交易的形式时,法院将不得不进行价格管理,而这对于法官、陪审团和反垄断执法者都是一个不能胜任的任务,因为商业关系是很复杂而且是不固定的,一个反垄断法院不可能成为一个类似于行政机构的市场监管者。后来成为美国最高法院大法官的布利耶尔在一个判决中写道:“法官或陪审团怎么决定一个公平的价格呢?是其他供货商出售同样产品的价格吗?可是找不到其他供货商呢?是假定市场不存在垄断时通过竞争确定的价格吗?可是如果法院不是像价格管理部门那样花几年的时间去研究成本和需求,法院又怎能确定这个价格呢?……当成本和需求随着时间发生变化后——这是必然的,法院又该如何应对?”⑧波斯纳也指出,如果国会拒绝或忽略了管理自然垄断的行为的某些方面,法院就介入并通过法令,以提供监管方面的缺失,这在反垄断法中是不可想象的。［10］由于法律救济措施的不足,美国最高法院说:“如果通过强制交易获得使用垄断者控制的设施,要求法院承担像经济管制机构那样日复一日的监管义务,那么一项被指控反竞争的拒绝交易行为就应当被认为是不能用反垄断法去进行救济的。”霍文坎普教授提出了同样的关切,他认为，迫使公司与竞争对手合作应通过行政调节的方式而非通过反垄断法。［7］270

四、适用中国反垄断法的建议

中国的《反垄断法》第三条概括指出了三类垄断行为:(1)经营者达成垄断协议;(2)经营者滥用市场支配地位;(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。在第三章第十七条进一步详细列举了九项经营者滥用市场支配地位的行为,其中第三项就是:“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。”关键问题是,中国反垄断法显然把是否具备“正当理由”的举证责任放在了垄断经营者身上。就如何适用第十七条的问题,2011年最高人民法院公布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(征求意见稿)第九条规定:“被诉滥用市场支配地位行为的受害人应对被诉垄断行为所涉的相关市场、被诉垄断行为人在该相关市场内具有支配地位和被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款第(一)项至第(七)项规定的行为承担举证责任。受害人完成上述举证责任后,被诉垄断行为人应对其行为具有正当性承担举证责任。”根据《反垄断法》和上述司法解释,可以清楚地看出,就垄断经营者拒绝交易的问题,中国立法采取了“过错推定”的立场,即任何垄断者只要从事了拒绝交易行为,就需要提出“正当理由”来获得合法性,如果不能提出“正当理由”,或者提出的理由不被法院认可或采纳,垄断者面临的就是法律的制裁。

由于垄断一词天然含有贬义,公众很容易相信,严厉对待任何垄断行为总是正确的。然而,考察相关理论依据,并结合美国反垄断法的经验得失,就会发现这种“推定过错”的做法并不可取。“过错推定”的实质就在于假定,在一般的情况下,垄断经营者拒绝交易的行为都会对市场竞争造成严重的损害,以至于必须剥夺经营者的经营自主权。但是经营者并不能因为处在垄断地位就丧失了自主经营权,没有理论可以证明垄断经营者单方拒绝交易的行为总是严重损害了市场竞争。恰恰相反,强迫经营者交易的负面影响以及在司法救济方面的困难却是显而易见的。要求垄断经营者必须为自己拒绝交易的行为提供“正当理由”意味着垄断经营者必须提供大量的商业信息和技术信息,这些信息不可避免地会涉及垄断者的商业秘密,而当前的立法没有赋予垄断者以涉及商业秘密为由进行抗辩的权利,也没有规定执法机构必须保护垄断者商业秘密的条款,这就更增加了垄断者从事市场经营活动的法律风险。在另一方面,对垄断者的拒绝交易行为采取“过错推定”的做法,还会诱使垄断经营者的竞争对手毫无顾忌地使用法律手段,动辄诉诸反垄断诉讼,这样必将对垄断者造成诉讼骚扰,进而扰乱垄断者的正常商业秩序。

垄断本身并不是罪过,相比“过错推定”,反垄断法对单方拒绝交易行为应当采取“无罪推定”的态度,把举证责任转移到反垄断执法机构或原告一边。如果竞争对手认为垄断者拒绝交易行为的目的是为了维持其限制竞争行为的继续,例如将拒绝交易作为交易相对人不遵循维持转售价格行为的惩罚,或意图独占市场而通过拒绝交易来实施独家交易,就应提出充分理由证明垄断者的行为消除或限制了竞争,损害了消费者的整体利益。令人不解的是,在最高人民法院司法解释的征求意见稿中,对垄断协议的处理反而把举证责任放在了原告这一边,尽管和单方拒绝交易相比,经营者之间协议串谋对市场竞争的危害更大。征求意见稿第八条规定:“垄断协议行为的受害人应对被诉垄断协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”如果对垄断协议的举证责任分配尚且如此,垄断经营者就单方拒绝交易行为无论如何也不应该承担更大的举证责任。必须强调的是,反垄断法对契约自由的限制不是市场经济的普遍法则,而只能是市场经济的例外法则。自由市场竞争所信奉的准则是,当没有必要限制自由时,就有必要不限制自由。只有在出于维护社会整体利益最大化的目的，因市场主体行使拒绝交易的权利损害了社会整体利益，而且没有其他更好的解决路径的情况下，反垄断法才能对其进行限制。

注释：

① 国内大多数讨论拒绝交易问题的文献都是围绕知识产权拒绝许可问题进行的,但是关于拒绝交易的反竞争后果的分析,不会因为拒绝交易的商品是否有知识产权而不同。

② United States v. Colgate ＆ Co., 250 U.S. 300 (1919).

③ Eastman Kodak Co. v. S. Photo Materials Co., 273 U.S. 359 (1927).

④ Otter Tail Power Co. v. United States 410 U.S., 366, 368 (1973).

⑤ Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985).

⑥ Eastman kodak Co.v. Image Technical Services, Inc. 504 U.S. 451(1992).

⑦ Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP., 540 U.S. 408 (1994).

⑧ Town of Concord v. Boston Edison Co., 915 F.2d 17, 25 (1st Cir. 1990).

［参考文献］

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［8］ UNITED STATE DEPARTMENT OF JUSTICE. Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act(2008) ［R/OL］. (2011-07-03)［2008-09-01］.http://www.usdoj.gov／atr/public/reports/236681.htm.

［9］ BAUMOL J. The Free-Market Innovation Machine［M］. Princeton: Princeton University Press,2002:20.

［10］ POSNER R. Antitrust Law(2d ed.) ［M］.Chicago: The University of Chicago Press, 2001:243-244.

［责任编辑：陈可阔］お

The Regulations on the Unilateral Refuse to Deal in Antitrust Law

Guo Yue

（College of Economics and Management, China University of Petroleum, Dongying, Shandong 257061, China）お

Abstract: Unilateral refuse to deal is considered as the abuse of its dominant market position by a company, while the doctrine against it is not well established. Regulating unilateral refuse to deal conflicts with the right of business discretion, and beside the difficulty to make a remedy, it also has a negative impact on the companies＇ motivation to investment and creation. The antitrust law of the United State has relaxed the regulation on refuse to deal after many year of practice. The antitrust law of our country takes the doctrine of presumed fault. Companies with monopoly power have to provide justified reasons when they refuse to deal with others, which make them undertake more legal risks. The right answer to unilateral refuse to deal should be the presumption of innocence.

Key words: antitrust law; abusing dominant market position; refuse to deal; necessary facility; the right of business discretion