论法制现代化范畴能力的改善空间与提升策略

蒋鹏飞

摘 要：法制现代化的范畴能力是指其反映现实、评价现实、规范现实与指引现实的能力。法制现代化具有较强的范畴能力，但是由于其不尽适当的时间维度、与西方中心主义的过分纠缠、与对立范畴的复杂关系以及宏大叙事的色彩，使这种能力有着一定的改善空间。提升法制现代化的范畴能力，应强调其内部的合理化这个要素，从宏观思辨转向微观论证，以个案的合理性分析来实现具体正义。

关键词：法制现代化；范畴能力；西方中心主义；合理化

中图分类号：DF03

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.01

有关法制现代化的讨论，是我国法学界学术研究的主要领域之一。毋庸置疑，法制现代化作为理论工具是相当成功的，相关研究也结出十分丰硕的学术果实。“法制现代化正在成为我们这个时代的主流话语”［1］，是我国法制改革与变迁的一面旗帜。在法制现代化的研究与实践中，有一个十分重要的前提性问题：如何认识与理解法制现代化的内涵，如何看待其反映现实、评价现实、规范现实与指引现实的范畴能力？我们分析近一二十年的学术文献，可以很明显地看到学术界对法制现代化的内涵及范畴能力存在共识的同时，还有着激烈的争论与重大的分歧。许多学者试图对法制现代化的内涵进行精细地改造，这本身就意味着学术界对法制现代化范畴的适当性既有所肯定，也有着相当程度的质疑。笔者在本文中提出法制现代化的范畴能力这一术语，准备由此出发，对学术界的研究进行梳理，在肯定法制现代化的理论工具价值的前提下，分析提升其范畴能力的策略。

一、法制现代化范畴能力的内涵界定与能力评估

法制现代化的范畴能力，是指法制现代化作为一个范畴而具备的描述能力、规范能力、评价能力与指引能力。具体而言，描述能力是指法制现代化范畴客观反映现实的能力。规范能力是指其按照相关的价值选择与目的追求而设定行为规范的能力。评价能力是指其依据规范性标准对现实进行评估与判断的能力。指引能力则指其确定现实发展的愿景与引领现实合目的性演化的能力。法制现代化范畴的描述能力，属于认识论的领域，其能力大小的评价标准在于表达客观现象的真实程度以及涵摄现实信息的全面程度。该范畴的规范能力、评价能力与指引能力，则体现出其理想性与超越性，属于实践论的领域。这种能力强弱的评价标准，在于确立理想愿景的成功程度、明晰程度以及所具有的学术吸引力、说服力的强度。值得指出的是，法制现代化范畴通过其规范、评价与指引能力不仅对现实存在批判的效果，在许多时候也可能对现实赋予正当性，甚至是建构现实，这反过来又导致人们产生通过该范畴认识现实的路径依赖，由此强化其范畴能力。

在学术研究中，法制现代化的范畴能力是强还是弱，是在学术共同体与法治实践中受到评价的，受制于许多因素。首先，法制现代化所用语言的通常含义影响到其范畴能力。学者们不管采取什么策略提升法制现代化的范畴能力，都不可漠视汉语语境中“现代”两字的基本含义、文义射程及其所蕴含的时间维度。就像古罗马时代存在的护民官制度，无论如何也难以被称为法制现代化可以代表的制度，伯利克里即便再具有让现代人尊崇的民主理念，也不能被称为鼓吹法制现代化的旗手。其次，法制现代化所处的理论脉络影响到其范畴能力。法制现代化直接来源于现代化理论，是现代化的下位概念。学术界对现代化理论，乃至对后现代理论的基本共识，是我们理解法制现代化的基本背景。这一背景是给定的，法制现代化的诠释与实践自然要在这一确定的情境中得以进行，否则就会“因与任何学术传统或理论脉络的脱离而无法与其他人的研究展开严格学术意义上的学术讨论，也无法成为其他人展开进一步研究的基础，而只能沦为无哲学立场的‘自说自话”［2］。最后，法制现代化的范畴能力，还受到学术界对其进行改造之努力的强烈影响。公丕祥教授即是努力改造法制现代化的内涵以提升其范畴能力的杰出学者，比如他拒绝对我国法制现代化进行外发型的理解，防范我国走向依附型的法制现代化之路，其实在一定程度上校正了法制现代化的内涵，给学术界达成共识提供了知识基础。程乃胜教授在提出法制现代化的理想图景时，将实现自由优先条件下的社会正义作为其要素之一［3］，这也是校正法制现代化之内涵的学者努力。

法制现代化有着重大的范畴能力。首先，法制现代化对人类历史有着基本如实的描述。公丕祥教授指出，法制现代化有着历史向度，也就是说法制现代化意味着“人类法律文明的成长与跃进”，是“整个法律文明价值体系的巨大创新”，“是文明社会中法律发展进程中的一场深刻革命”［4］。他列举出一些法制现代化所反映的从传统社会到现代社会的转变的表现，比如摆脱人对人以及人对物的依赖关系，建立起尊重人的价值、维护人的尊严与确证人的个性的价值机制等。这些均是人类发展历史过程中的客观现实，有着经验证据加以支撑。法制现代化范畴以传统法制与现代法制之对立为不言自明的逻辑前提，这个两元对立作为人类历史发展进程中的客观现实，不是在理论中可以通过论辩与所谓的“解构”能够加以消解的。法制现代化范畴可以很好地反映这种对立，体现出较强的反映与描述能力。其次，法制现代化对现实有着良好的评价能力、规范能力与指引能力。公丕祥教授指出，“法制现代化与法治是内在地结合在一起的”，“应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系”［5］。很明显，可以看出法制现代化以法治作为愿景，又以此愿景作为规范标准，从而使之具有评价能力、规范能力与指引能力。试以刑事司法为例，李建明教授依据法制现代化理论指出，“传统的侦查程序构造是以有效控制犯罪为首要的价值追求，以侦查权力不受制约和被追诉者客体化为基本特征”［6］，而侦查构造的现代化则有两个最为主要、最为本质的特征：犯罪嫌疑人具有诉讼主体地位；侦查权受到司法权的制约［6］213。这即是通过法制现代化与其对立面之间的切割，确立了我国刑事侦查结构改革的理想目标，体现出法制现代化范畴的指引能力。李建明教授认为，“我国正在逐步打破传统的侦查构造，但步履艰难，步伐缓慢”，“近年来发生的佘祥林冤案、赵作海冤案，在一定程度上正是侦查程序构造的落后所致”，目前我国侦查机关“权力过大，少受制约”，“当事人主体地位虚化，法定权利难以得到有效保障”，“程序约束软弱，侦查违法现象时有发生”，“侦查取证手段落后，对犯罪嫌疑人的口供高度依赖”［6］215-216，这一方面是对现实之描述与反映，另外一个方面，也是体现出利用法制现代化范畴对现实之评价。另外，在进行改革时，“应当将人权保障与程序正义真正作为程序构造改革的价值理念”，“绝不能以国情的特殊性与控制犯罪的艰巨性为由长期容忍侦查程序构造现代化滞后的现象”［6］217。这是基于法制现代化的规范性内涵而对如何改革侦查构造的路径选择。其实，我国学术界与司法界之所以对前述路径存有共识，在一定程度上是因为受到法制现代化的规范能力与指引能力的影响，这也是法制现代化理论对实践的重大理论贡献。

二、法制现代化范畴能力具有改善空间的理由论证

学术界有将法制现代化范畴予以理想化、无错化的情形，也就是将其视为完美无缺的理想标准，然后提出自己的法律制度改革的设想，不管这种设想是否与法制现代化有着什么逻辑联系，均认为是法制现代化的表现。比如，有学者将“最高人民检察院与司法部合并”、“设立廉政公署”等问题都与法制现代化联系起来［7］，法制现代化成为包治百病的灵丹妙药。其实，这种对法制现代化范畴能力完全信任，甚至有些神化的态度本身即不科学。虽然法制现代化有着相当强的范畴能力，但是这种能力必然也是有限的，有着可供进一步提升的空间。

（一）不尽适当的时间维度

现代化理论假设“人类历史注定沿着一条预设轨线发展——此一轨线由前后相续、性质严格区别的社会阶段构成，而且每一社会的历史也都必然遵循一条由较低级社会向较高级社会之预定路线向前发展”［8］。法制现代化作为现代化的一个下位范畴，必然具备时间性的维度，并有暗含社会达尔文主义的色彩。人类社会的发展是否进步，其实是存在着很大争议的。“相信人类社会的历史变迁依循一个上升和完善的路径这种念头，仅仅是启蒙运动出现后才流行的论调。”一些哲人，比如萨特，也表示其不相信进步［9］。到底人类历史的进展，能否称之为绝对的进步，不同人有不同的观点，在本文中我们可以将之搁置。但是，法制现代化这个术语隐含的进步假设必然地使其绝对否认如下可能：现代法律制度并不一定总是理想的，而古代法律制度亦可能成为当今社会演化之可欲目标。比如，我国封建时代的亲亲相隐制度，更为重视亲属之间的伦理关系，相比现代强制要求证人作证反对其近亲属的做法要合理得多。法制现代化这一范畴的时间维度可能使其与经合理性判断得到的结果相悖，以致其欠缺合理的规范能力与指引能力。

法制现代化蕴含的进步假设，可能使我国在借鉴西方经验时盲目以时间因素作为合理性判断的标准，把“晚近”等同于“正当”，从而贪“新”求“近”。这会导致我国假定西方国家法制之演化有着线性的进步逻辑，同时无视我国具体情形，与西方国家进行简单地比附。有学者认为，中国法制现代化有着明显的非协调性，即所谓的“目标超前、手段不足、效应滞后”，对目标超前来说，“中国法制现代化的目的参照在很大程度上是国际性的，是在法律制度与国际惯例和各国通行法律原则接轨过程中产生出来的，自身内部缺乏实现这种目标的条件和基础”［10］。这种目标超前的现象，即是盲目比附的后果，在这种情形中，法制现代化范畴不仅难以发挥规范与指引的作用，而且还可能产生出相当的危害后果。

（二）与西方中心主义的过分纠缠

“现代性”首先是西方的“现代性”［11］，这是客观事实。法制现代化作为现代化的下位范畴，与西方中心主义有着密切关系。其实，我们所用的法制现代化的概念，即是脱胎于西方学者对现代化问题的研究，不可避免地含有西方中心主义的基因。对此，公丕祥教授指出，“在美国涌动的法制现代化思潮浸透着鲜明的西方中心主义色彩”［1］27，许多学者以此为范式强调各国法律发展的固有、确定模式，认为西方法制是人类法律发展的最高阶段与必由之路。邓正来教授也认为，中国法学在1978年至今的三十多年中，“自觉不自觉地受到现代化范式的支配，不加质疑地把西方社会的制度性安排转化成法律理想图景予以引进信奉”［12］。公丕祥教授强烈质疑对法制现代化的西方中心主义式的理解，力图解构外发与内生、依附与自主等概念分析工具，提出“要合理评估外来因素的作用条件及其后果”，“发展中国家要保持法律发展的自主性，防止边缘性或依附发展”［1］26。公丕祥教授等人的努力本身正是为了解开西方中心主义与法制现代化之间的纠缠之结，但是这种纠缠内在于法制现代化的范畴之中，只可削弱，不能清除。法制现代化范畴与西方中心主义的过分纠缠，有如下弊端：

第一，法制现代化范畴难以反映我国法治进展现实与传统资源，特别是难以涵盖那些得到公众认可，同时又有深厚的本土文化基础的实践经验。自然，有学者认可传统之于法制现代化的亲密关系，如赵秉志教授等人认为，“仁者爱人”的人文主义传统、“执法原情”的德治思想、“德主刑辅”的刑法传统，对中国刑法的现代化建构可以提供丰富的精神资源［13］。但是，与赵秉志教授等人不同，齐延平教授认为，中国法制现代化的出路在于对传统的彻底反叛［11］9。依据这种观点，中国传统在法制现代化的逻辑框架中不可能拥有正当性与存在的资格。还有人认为：“法律的广泛适用，自然排斥了部分公序良俗的适用，构成了法律现代化机会成本的一部分”［14］。这些观点表明，在学术界有相当一部分学者注意到法制现代化在其反映能力上的局限性，注意到法制现代化对于传统之接纳有着天然的拒斥。另外，在我国，法制现代化及其相关的“国家与市民社会”的逻辑都有着邓正来教授所指的严重的“都市化”的倾向［15］，广大农村地区有效解决纠纷与争议的方法，比如利用风土民情对刑事案件的当事人进行调解以促使和解，很难用法制现代化的范畴进行解释。

第二，如果与西方中心主义过分纠缠，法制现代化范畴可能会影响我国充分地吸收西方法治的合理内核。法制现代化不仅含有合理性的要素，还包括许多二元对立的要素，比如中国传统与西方资源即为一例。如果论者过分看到中国与西方之间的对立，过分抵制西方中心主义，那么这种行为本身就体现出西方中心主义的强烈影响，只不过是以另一种方式，可能是一种更不自信的方式体现出来。西方中心主义论者自然是受到该主义的主宰，但是反对西方中心主义的论者，只要其心目中对西方中心主义“著相”，越是持反对态度，越是成为其奴隶受其所制，最后恰恰因为排斥反对对象的合理内核而使自己丧失正当性。其实，我国现代法律制度即便与我们固有的某些文化价值相悖，只要通过了合理性审查，又有何妨？就现实而言，如果源于西方的某种具体法律制度有利于保障人权，有利于维护自由与平等，从而具备合理性，就算与我国传统相冲突，比如保障法官独立行使职权与司法行政化的传统直接对立，也会获得中国民众的认可与欢迎。在法制现代化的语境中，对西方中心主义的过分抵制，必然带来对中国传统与特性无合理根据的维护，这自然会脱离普通民众对利益的具体判断而盲目地反对借鉴西方国家的法治经验。

（三）具有“宏大叙事”的特点

实践具有碎片的特征，应当以具体问题解决为取向采取合适的范畴对现实进行描述、评价、规范与引领，法制现代化这一范畴存在固有的宏大叙事的抽象特征，难以直面实践中的利益冲突，提供具体正义。公丕祥教授认为，法制现代化呈现出多样统一性的特点，“我们必须在既尊重各民族各国度法律发展的个性，又符合人类法律发展的共性的基础上，确证世界法制现代化进程的普遍性价值”［16］。程乃胜教授认为，对中国而言，“在努力消化吸收具有‘全人类共有法律属性的西方法律制度的普遍原理的同时，必须发掘中国传统法律文化的良性遗产”［3］127。这种观点任何问题都没有，也不可能有任何问题，因为它兼顾到个性与共性、差异性与统一性、特殊性与普遍性、本土性与普世性之间的对立统一关系，关键是这种说法之于中国可以适用，换到越南、泰国或者美国的情境，同样也是适用的。之所以如此，是因为法制现代化这一范畴无论是描述现实、评价现实、规范现实，还是指引现实，都是从宏观的角度切入，有着较为概括，从而也可能是空泛的特征。其实，到了解决具体问题的阶段，问题不在于强调诸多对立面的统一，而是要研究在我国的具体情境中，我国与世界主流经验有重大区别之具体“个性”是否合理与正当。比如，在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人尚无沉默权，法官没有独立审判的权力，问题在于这些“个性”是否合理，其与世界通行做法之间的差异能否得以证成。法制现代化正是因为其宏大的视角无法回应这些问题，从而制约了其范畴能力。

（四）与对立范畴之间存在过于复杂的关系

对现代化与法制现代化来说，其本身与相互对立的范畴之间的关系过于复杂与含糊。比如，现代化最为主要的对立概念，一个是传统化，另外一个是后现代化。对法制现代化来说，自然要与前述术语相适应，存在“传统法制”与“后现代法制”这两个对立概念。公丕祥教授相当详细地论述了传统法律与现代法律之间的区别，比如“传统法律的价值取向是确立自上而下的高度的集权化状态，而现代法律则强调应当给予社会主体以充分的自由和独立地位”；“传统法律倡导义务本位，社会主体的个性全面发展及人格独立势必被损毁，而现代法律则注重以权利为基点的权利与义务之有机统一”；“传统法律所追求的只是‘君王口出法随的人治境界，法律仅仅是皇权的附属工具，而现代法律则要求有一个正常的规范化的法治秩序，以便使社会生活摆脱单纯偶然性和任意性的羁绊”［5］9-10等等。但是，一般学者在理解法制现代化的时候，绝没有将传统法制一概排除在外的意图，但是哪些传统法制的部分应当纳入到法制现代化的内涵之中呢？如果以合理化或者正当化作为判断标准，那么此时的法制现代化范畴其实与合理化的范畴就没有本质的区别；如果不以合理化或者正当化作为判断标准，那么对于法制现代化与传统法制之间的关系，论者见仁见智，莫衷一是，这本身就意味着该关系的复杂与含糊。除了前述例证外，法制现代化又存在着中国法制现代化与西方法制现代化之间的复杂关系，有些学者为了确保我国法制建设的独立性，防范司法改革的依附性，强调中国法制现代化与西方法制现代化的本质区别。关键问题在于：固然“法制现代化不是西方文明的独占品，在一定条件的作用下，非西方社会的法律是能够走上具有自身特色的现代化道路的”［1］29，但是假如我国法制现代化建设的个性过于张扬与突出（比如司法不保持中立与被动），又何以有资格被称为一般意义上的法制现代化？我国法制现代化有何本质属性，可被称为“中国”之法制现代化，同时其与西方法制现代化的背离程度在什么限度之内，可依然被称为“法制现代化”？这个问题之解决，应当说是极难的，不仅涉及到一般的智识问题，同时还可能与民族感情、意识形态与政治制度相纠缠。中国法制现代化、西方法制现代化与一般意义上的法制现代化之关系复杂而含糊，直接影响到法制现代化的范畴能力。

三、提升法制现代化范畴能力的具体策略

提升法制现代化的范畴能力，方法即是修正对其内涵的现行理解，以便参与学术界的观点竞争，最后经过选择而形成新的更为适宜的学界共识，前文所述，这种内涵之修正以及共识之达成，虽然不能过分地超出范畴文义与理论脉络的限制，但是毕竟有着强大的作用。应当说，我国学术界研究法制现代化的过程，也是许多学者试图提升法制现代化范畴能力的过程。

（一）聚焦“合理化”：策略之一

最为重要的提升策略，在于强调法制现代化范畴中蕴含的法制合理化这一要素，确立其统领其他要素的最高地位，弱化时间维度、地域维度、文化维度与主权维度等要素的重要性。合理化或者正当化，虽然不是法制现代化的唯一内涵，但是应当成为法制现代化范畴的核心要义。在运用法制现代化这一范畴时，无论是进行学术研究还是进行立法、司法与执法活动，都必须要进行合理性分析与检验，并且以合理性检验的实践活动作为真理判断的唯一标准。这种提升法制现代化范畴能力的策略，其实在我国学术界得到一定的认可，比如，严存生教授认为，法制现代化的核心是合理化［17］。另外，公丕祥教授指出：“以法治为关键性变项的法制现代化，便蕴涵着三个相互关联的判定标准：其一是法律的形式合理性；其二是法律的价值合理性；其三是法律的效益化原则”［4］52。公教授所指的判断标准，三项中有两项便是与合理性相关，另外一项其实也是利弊权衡意义上的合理化。内含于法制现代化范畴中的合理性分析，有着肯定与批判的两重性。就肯定而言，对任何思考维度与知识资源，不管是现代化维度、后现代维度、本土维度还是西方异域知识、中国传统知识，都认可其参与权衡的适格性；就批判而言，对任何思考维度与知识资源，都质疑其适用的当然性，而是在个案的情形中进行甄别、过滤与创造性转化。两者综合起来，体现出合理性分析对处于两元对立中各要素“即而不著”的特点。

笔者认为，法制现代化的合理性检验，应当基于人性而进行，诉诸诸如平等、自由等终极价值，才可以摆脱复杂的理论迷局。胡长兵博士很正确地指出，现代西方模式之所以具备普世资质，是因为其通过了人性平等标准的最低检验，而任何文化都可以凭其与平等原则相容的人性预设衍生出其独特的法律制度［9］144。自然，胡长兵博士在此强调平等检验，与其相类似的合理性检验还有自由检验、人权检验等。另外，齐延平教授认为，“法制现代化的进步过程，实质上就是人们对自由、人权、正义不断省思、辩诘、守护的过程”［11］11。这个过程，也就是基于对自由、平等、人权与正义进行合理性审查的过程。只有将法制现代化的言说逻辑集中、浓缩于合理性或者正当性之中，才可以有效提升其范畴能力。采用这个策略，有着一些重大价值，比如可以规避社会达尔文主义之弊，防止过分强调社会进步的必然性，亦可对所谓的“国情”持高度的尊重与警惕，以防堕入“国情虚无主义”或者“国情主宰主义”的窠臼。合理化与非合理化之间的界限相对更为清楚，有助于规避法制现代化内部的“现代化”与“后现代化”、“中国现代化”与一般意义上的“现代化”之间界限不甚分明的争执。除此之外，采用这个策略还可通过彰显如下价值而提升法制现代化的范畴能力：

第一，清除我国吸收先进经验的“中-外”与“古-今”壁垒，有利于对法制现代化祛魅，以理性的态度对待制度演化。在我国学术界，邓正来教授提出了中国法律理想图景的问题，公丕祥教授提出防止我国司法堕落为依附性司法的问题等，这些学者强调我国法制现代化与西方法制现代化相区分的独立品格，强调我国学者应当研究基于中国国情的真问题。毫无疑问，这种观点是正确的。但是，对中国的特殊国情、主权、主体性与中国立场的强调可能过于情绪化与形式化，人为将中国与西方、中国与世界之间的两元对立绝对化，将国家主权意义上的独立与知识来源意义上的偏狭相混淆，使国情这个因素过分地干涉到对具体问题所做的合理性分析与判断。在合理性分析的领域内，所谓中国与西方、中国与世界之间的不同只是应当考虑的一个因素，这种不同应当如何赋值，要视具体问题而定，不可单纯因为我国的主体性与独立性就一定得出解决方案必然特殊的答案。其实，为独立而独立，为反对而反对的态度，本身就是非理性的。在法制现代化的语境中，如果经过合理性审查，我们在具体问题的解决上完全采用西方式解决方案又有何不可？又何必担心所谓的西方中心主义与西方文化霸权？如果经过合理性审查，我们在具体问题的解决上大量借鉴古人智慧，采用传统措施又有何不可？又何必忧虑阻挡法制“现代化”的罪名？将合理化作为法制现代化范畴的核心，定可开放我们的心态，最大限度地清除一些不必要的心障。

第二，对法制现代化的实践进行本体的反思，以校正其错误倾向。比如，黄文艺教授指出，我国法制现代化呈现出供给主义、威权主义与精英主义的三个基本特征，这些既是我国法制化获得成功的经验，同时也是诸多困难与风险的症结［18］。对这三个特征以及与其相对应的实践，就必须拷问其合理性与正当性，如精英主义可能导致法律精英政客化、权贵化，甚至导致毁损法治［18］21-22，自然其合理性值得我们警惕。假如以融贯论的角度来审视法制现代化理论，那么可能出现畸形发展而不自知的局面，比如反人权与民主的法制现代化也可以得到内部的融贯性证成。因此，必须要透过合理性分析使法制现代化范畴对外在的人类经验与价值共识保持开放性，相反，假如从法制现代化范畴中抽出合理化的部分或者淡化对它的强调，那么法制现代化将失去自我批判与反思的能力。从合理性的角度审视法制现代化范畴所蕴含的其他要素，比如时间要素、主权要素与地域要素等，可以抑制对这些要素的过分强调以收“祛魅”之效，并由此防止法制现代化错误的演化倾向。

法制现代化范畴的结构错置与不当的民族心理有着密切的关系。对法制现代化范畴的时间维度、主权维度与地理维度、文化维度自然应当在意，但是如果过分强调以致冲击了合理性维度的地位，那么这种错置的范畴结构会使我们产生表面上直接对立，但是在本质上有相通之处的两种倾向：西方中心主义与唯中国主义。西方中心主义自然是文化自卑的表现，但是唯中国主义其实也体现出论者隐藏较深的极端不自信。法制现代化的结构错置所形成的民族心障可能会使法制现代化的实践出现偏差，比如单纯以国情来否认某些价值的普世性，以认识资源来源的外来性等同于主权意义上的依附性。《金刚经》有言，“凡所有相，皆是虚妄；若见诸相非相，即见如来”，又有“汝等比丘，知我说法，如筏喻者，法尚应舍，何况非法”，这体现出破除不当“执著”的精神。在法制现代化的范畴结构中，也应当如此破除对时间维度、主权维度、地理维度与文化维度的执迷，仅仅是在个案中以合理性分析来实现具体正义。其实，何必去谈西方中心主义或唯中国主义，一旦提到这两个术语就“著相”了，在个案的合理性分析中根本就不应存在其发挥作用的空间。就中国法制现代化而言，在宏观层面，与“中国”相关的维度只是分析的视角，就其本身而言不是证成制度改革与措施选择的正当理由；在微观层面，必须在个案中具体界定时间、地理与文化等因素的权重，而且要受制于合理性审查。只有如此，才可以校正法制现代化的错误倾向。

第三，可以透过合理性分析来理解与解决普世价值何以可能的问题。在法制现代化的论域中，普世价值何以可能是一个基本性的难题，如果在本体上承认普世价值，可能难以应对“一般蕴含于具体”的辩证逻辑提出的诘问，亦难抵抗“所有价值皆为地方性价值”这种观点的辩驳，如果在本体上不承认普世价值，又难以为法治等价值提供生存空间。有一些学者正是借质疑价值的普世性以及与此相关的法律的普适性来强化西方法律理想图景与中国法律理想图景之间的对立，比如邓正来教授认为，西方法律理想图景的特点之一，在于法律的普适性，在中国的法学研究中，“表现为以一种倒果为因的方式把西方法制中的种种斗争成果即‘平等、‘人权、‘民主、‘法治、‘宪政等观念视作是中国法制发展的前提条件，当然更表现为未加批判地就把西方法制发展的种种结果上升至从应然层面评价中国法制进程的道德判准”［8］35。为了提升法制现代化的范畴能力，必须化解有关价值普世性疑义，解决其何以可能的问题。

在认可“一般与具体”辩证逻辑的前提下，可以通过法制现代化的合理性分析环节化解普世价值何以可能的问题。诸如民主、自由与法治等价值，因为源生于西方文化，具有异域性，对我国而言是所谓的西方地方性价值。虽然浸透于法制现代化的范畴之内，但是它们不能仅仅因为其本身就获得普世价值。只有经过合理性审查之后，在我国的情境中才能被我们认可，而且正是在得到西方与我国共同认可的意义上，我们才称其为普世价值。价值“普世”之定性，不是将价值预先在本体上进行普世定性之后将之作为其它问题分析的逻辑前提，它只是对具体的价值进行合理性审查后的结果。也就是说，只有经过合理性审查的地方性价值，才可能过渡为普世性价值，它是共识达成后的结果，而不是说有某价值在本体上为普世价值。普世价值只能是认识论意义上的，而非本体论意义上的。其实，法治等域外传入的价值，不是因为其为普世价值，我们才接受它；而是因我们接受它，它才成为普世价值，合理性审查是价值普世性产生的机制。与此相类似，就算法制现代化的理想图景来自于西方，是所谓的西方法律理想图景，只要通过我国法制现代化的合理性审查，自然也可以作为我国的法律理想图景，关键在于我们自己进行的合理性审查与合理性转化。法制现代化范畴内蕴的合理性审查，正是使地方价值普世化的力量所在，是普世价值何以可能的原因，是清除中国知识分子在世界结构中与“支配者”“共谋”之嫌疑的切入点，同时也是消解中国与“非中国”之间两元对立的关键着手之处。

（二）从宏观思辨到微观论证：策略之二

纵观学术文献，可以发现法制现代化范畴基本上只是进行宏观讨论的工具。诸如事关国家发展方向的决疑这种宏观讨论自然有着很大价值，但是宏观思辨往往表现为抽象的概念之争、体系之争、意识形态之争，甚至是意气之争，在一定程度忽略了具体个人的利益权衡以及具体个案的合理解决，个案中的具体正义从而难以实现。邓正来教授认为：“在‘现代化范式的支配下，中国论者所关注的更可能是‘大写的人权，而不太可能是我所谓的‘活的、日常的、无时不刻都关乎到人之身体健康和生命安全的具体权利；中国论者所关注的更可能是法律体系的逻辑和注释，而不太可能是赋予这种逻辑或注释以生命力的中国农民乃至中国人所经验的现实且具体的生活”［8］41。与此相类似，法制现代化也有以宏观论辩遮蔽客观现实的这种不足。假如法制现代化只是停留于宏观思辨之中，甚至成为不可能有误的术语，那么其科学性就会大打折扣，其范畴能力就会存在很大问题，无法有效地在具体情形中进行规范、评价与指引。为了提升其范畴能力，应当对法制现代化范畴的内涵锻造与解释秉持从宏观到微观的态度，采用在具体个案中进行合理性分析与论证的策略。采取从宏观思辨到微观论证的策略，需要进行问题的转换与适用论题学的法律方法：

1.问题的转换

问题的转换其实就是把注意力从毫无必要的“中心” 之争与“主体” 忧虑中解脱出来，开始关注具体问题的解决。而在问题解决的范式中，具有合理性与正当性的解决方案至为重要，那些挑起无端之争的身份区别、主体意识与文化自尊等就显得不那么重要。比如，我国1979年《刑法》设置了反革命罪，而在1997年《刑法》修改时将之变更为危害国家安全罪。《刑法》修改前，世界各国都将危害国家领土完整、颠覆国家政权与从事间谍活动等行为作为危害国家安全的犯罪在刑法中予以规定，唯独我国例外［19］。对我国《刑法》的这一修改，在法制现代化的理论框架中进行分析与讨论时，如果把注意力单纯放在所谓的本土资源与法律移植之间的冲突、是否会造成我国依附西方文化或者是否满足中国法律的理想图景上，必然会导致毫无意义的争讼。如果进行问题的转换，把精力集中于这一具体问题的解决方案（即用危害国家安全罪取代反革命罪）的合理性上，比如分析其是否可更好地避免国外误解或是否会造成犯罪人逃脱制裁等，那么问题的解决就会容易得多。

在进行问题的转换时，如何对待“中国”的身份是一个重大的问题。邓正来教授提到，中国法学的种种问题，都在根本上涉及到我们重新定义“中国”，如何重新定义“中国”和根据什么来定义“中国”，“中国”既是我们思想的出发点，又是我们研究的对象［20］。我想这一观点已成为学界共识，无人反对。值得注意的是，“中国”与“非中国”的身份之争十分敏感，在法制现代化的情境中，很容易将身份与善恶、合理性直接等同起来。为了提升法制现代化的范畴能力，应当把“是否中国”的问题转化成“是否合理”的问题。为此，对“中国”主体、“中国”意识、“中国”问题与“中国”自觉，没有必要特别地加以强调，否则有“著相”之弊，它们其实都隐藏在具体个案的解决中。我们面对的具体个案中的纠纷与疑难，这本身就意味着“中国”主体以“中国”自觉与“中国”意识解决“中国”问题。然后，在解决问题的过程中，也就是在分析如何使个人“更有德性、更有品格和更令人满意的生活”的过程中［21］，就应当拒绝“著相”，摒弃各要素的“中国”或者“非中国”的身份在合理性分析之外的影响。比如，要解决讯问时犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供的问题，律师在场的西方经验就是十分有效，此时就不必仅仅因为这一经验源于西方而有抵制心理。只要问题能得以解决，又何必在意被贴上西方中心主义或者司法依附的标签？

2.适用论题学的法律方法

舒国滢教授指出，作为实践知识的法学更应该通晓个别事物，“法学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件、情事和问题中推出有现实效果的结论”，法学的个别化方法，就是依据具体言谈情境的思维方法，“法学乃是论题取向的，而不是公理取向的”［22］。王卫国教授也曾提出要超越概念法学，认为我国法学界受其束缚过重，应当吸收判例法系的优点。“与法典法系的概念中心不同，判例法系的思维重心在于‘解决方案。基于‘个别案件的公平正义的立场，人们要求不同案件（或曰，不同的事实背景）必须有不同的解决方案”［23］。这种观点之于理解法制现代化范畴能力的提升，有着启示意义，暗合论题学之精义。

焦宝乾教授认为，论题学是一种基于个案的思维方式，围绕相关问题本身进行，不预设某种体系性的评价观点。在分析与解决具体问题时，对该问题找出有利于解决问题的各种观点，论据包括理论原则、先例与立法规定等，法律只是其中之一，其论证的效力取决于公众对现行法律与司法的看法，因此与法律决定论有很大的不同。这种方法打破了一般性优于特殊性的原则，避免传统法律方法以僵硬的概念与逻辑而疏离社会之弊［24］。其实，可以看出，论题学的方法重具体、重情景和重效果，与实用主义有着难解的亲密关系。在有着实用主义色彩的论题学的视角下，法制现代化这一范畴可以脚踏具体个案的坚实土壤，在个案合理性的标准前，宏大叙事的术语失去其原有的地位与魅力，那么刻意向往中国法律图景的期盼即有些多余，而对司法依附的忧虑亦大可不必。经过论题学方法锻造的法制现代化范畴可以反映出有利于个案问题解决的个体经验，而不必问这一经验是源于中国本土还是借鉴域外，比如重调解的东方传统经验与源于西方的重视犯罪嫌疑人、被告人人权保障的正当程序都可被很好的纳入到法制现代化的内涵之中。法制现代化范畴可以借由论题学的方法，规避与消解无谓的意识形态之争，防止“中国”与“非中国”、“普世”与“地方”、“主体”与“依附”之间的二元对立遮蔽了个案中个体利益的感知与诉求的现实问题，从而发挥出较强的对现实予以反映、规范、评价与指引的能力。JS

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On the Improvement Space and Strategy of EnhancingConception Capacity of Legal ModernizationJIANG Peng瞗ei1,2

( 1.Law School, Anhui University of Finance and Economics, Bengbu 233030; 2.Law School,Nanjing Normal University,Nanjing 210046,China)

Abstract:The conception capacity of legal modernization is its ability to reflect, evaluate, regulate and guide the reality. The concept of legal modernization has considerable conception capacity, but still has some room for improvement, because it has inappropriate time dimension, grand narrative characteristics, too much complex relationship with the confronting conceptions and is too much entangled with the western瞔entrism. In order to enhance the conception capacity, the rationalization as the internal factor should be emphasized; macro瞫peculation should be shifted to micro瞐rgument to achieve specific justice by rational analysis in individual cases.

Key Words:legal modernization; conception capacity; western瞔entrism; rationalization

け疚脑鹑伪嗉：龙大轩