“家庭本位”的法律

王浩

【√】对于中国法律的发展而言，平地起高楼的神话应当结束了，为了把自己带回建筑物的地基上，看看我们住什么样的房子刚合适

《中国法律与社会》

瞿同祖著 商务印书馆发行部

钱穆先生在《国史大纲》的第一页上写下了“凡读本书请先具下列诸信念”，其中的第二尤为令人过目不忘：“二、所谓对其本国已往历史略有所知者，尤必附随一种对其本国已往历史之温情与敬意。否则只算知道了一些外国史，不得云对本国史有认识。”

如今的中国人读中国史，不用老先生嘱托，自有一副洋洋自得的嘴脸。从足球到火箭，皆是“古已有之，中国第一”，真是叫人害臊。然而，说起中国法制史，却似乎是另一回事。

自西方的法律思想传入中国，中华帝国法系的一切就自被弃如敝履，在中国，法学实质上是一门嫁接来的新科学，有时候水土不服自然让人不放心，但似乎，对众中国法学家来说，能够平地里起出高楼来又似乎是件幸运的事。然而，连地形都不勘探一下，就要造比西边更高的楼吗？

瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》别有不同，从各章节的名称上看，便可知这是一部从下往上看的历史，家庭——阶级——巫术与宗教——儒家思想与法家思想，这样的行文脉络可见先生最基本的历史观点：要了解中国法律的缘起，发生，发展和影响，须从底层的阶梯拾级而上，才可见历史真正的发展走向和动力所在。

因此，这说来是一部中国法制史的著作，倒也像足一幅中国社会的白描，费孝通先生在《乡土中国》里勾勒出的中国传统社会的外貌，到了《中国法律与中国社会》中，才算是真正有血有肉的。

在第一章“家庭”中，瞿同祖先生认定了家族本位政治法律的理论，将其视做齐家治国理论的基础，这一理论并不新鲜，对于迷迷糊糊看了那么多年历史书籍的我来说却有如当头棒喝。家庭本位，才是古代中国法律的真正立足点。

中国的历史，其实是一部家庭史，读中国法制史时很容易发现，中国的法律变化并不算大，绝大多数的规条皆能沿用，并非因为开国大帝们在这一点上突然惺惺相惜起来，而是古代中国的法律在社会中的影响，自有一股粘力，单纯改变法律条文，也不能卸去法律的生长似乎不赖于统治者随心所欲的条文定制，立法者反被底层人民牵着鼻子走的例子也并不是不可见的。

例如，兄收弟妻、中表婚这样的婚姻制度，法律只能以消极态度加以对待，明清两代对于中表婚更是自立其禁而自弛其禁。这样的例子并非用于证明民间力量阻碍法律对社会发展的规划，否定法律的教育作用。

同样是婚姻制度，也是广泛的民间行为打破了“同姓不能通婚”的成规。法律的变化竟然是“后发制人”的，法律作为礼的映射，也是民间“理”的映射。套用西方法学的观点，叫做“习惯法”，但所谓的把习惯法上升为成文法的这个“上”字，在中国法律的语境中似乎是不妥帖的。

中国人从皇帝的眼里看来是懒惰的，改朝换代都算不了什么；而中国人在真正的生活里却是积极热情的，他们编织的其实是最狭小却又最宽泛的自由。法律在普通人的心中，说到底是手边的一套规则，太松垮了派不上用场，太紧张了碍手碍脚，最理想的是恰到好处合情合理，仿佛根本不存在一样。

外国人将法律炒作到近乎神学的神圣高度上，手段不可谓不高明，但想想不敬神的中国人，高高在上端着架子的法律到底有什么用呢？

如今，法学家们回过头来，发现要把外国的法律体系嫁接到中国的土壤上来，不做个杂交不行，于是有了苏力的“送法下乡”这样书斋里的遐想，但“送法下乡”的“下”字看来是全无必要了。从《秋菊打官司》这样的电影里来的思考，只是在《马背上的法庭》这样的电影里中延续了下去。

中国人似乎更愿意“法”就是身边的东西，从佘祥林国家赔偿案带来的死刑复核权收回的正式启动到孙志刚案，全民的法律狂欢让许多法律学家很是不屑，但这难道不是法律的原生态吗？对于普通人而言，只有参与创造的法才能成为如空气一般的自由但缺之不可的法律。

如果法律真的回到过去的时代，对于习惯了现代方式的我们、尤其是女性而言当然是不堪忍受的。社会底层牢固而强大的伦理道德压力建构起来的法律有时固然恐怖，但从所谓的“上层”传来的对社会秩序的想象和指手画脚也并不怎么样。对于中国法律的发展而言，平地起高楼的神话故事早应当结束了，读《中国法律与中国社会》，为了把自己带回建筑物的地基上，看看我们能造什么样的房子，喜欢住什么样的房子，住什么样的房子刚合适。

推荐者：熊红文

全国检察业务专家，全国优秀公诉人，全国检察理论研究人才，现任南昌市人民检察院检委会专职委员兼研究室主任。

《以眼还眼》

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同态复仇，最古老的正义观念之一。用通俗的话讲，“同态复仇”就是“扯平”。

作为法律工作者，我们每天都在做着比普通人更为频繁的价值判断，在不同的案例中研究“扯平”的问题，比如：“亲吻”豪车的小车车主到底应该怎么赔？社会的复杂性早已超出同态复仇可以规范的范围，普遍的正义如何在具体的个案中实现？也许我们需要对“以眼还眼”作出全新的理解。

《为权利而斗争》

[德]耶林著 郑永流译 法律出版社

这是一本阐释权利实现及其奋斗路径的经典小册子。书里流淌着耶林设想的，有效实现法治社会的理想主义追求——为权利而斗争。

在他看来，不为权利而斗争，作为个人的行为也许是无害的，但若上升到行为的一般准则，其结果不仅损害制定法的权威，而且损害了市民生活的秩序和国家及民族的根基。耶林的论述对我国民众具有相当的现实意义，因为我国民众对权利往往抱着功利化的实用主义态度，这是一种缺乏凝聚力、内发力和战斗力的非常可怕的倾向。

《清白的罪犯》

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中国检察出版社

从“拯救无辜者计划”中选取的十个震撼人心的案例，像利刃刺痛了善良人们的良知，同时揭开了国外刑事司法体制看似华美的外衣，露出污浊不堪的内里。

“无意识移情”造成的错误指认、不留下外表伤痕的“屈打成招”、检察官和警察都以破案为唯一目标而无视无罪证据的职业道德缺失、敷衍了事的无作为或能力不济的辩护律师以及大众根深蒂固的种族歧视，都构成了使错案的种子发芽、成长的肥沃土壤。

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