机构库建设中“避风港”原则的适用

郝勇

〔摘 要〕机构库建设中著作权问题的核心在于信息网络传播权的保护。本文结合机构库的运作机制，分析了机构库建设者的法律地位和法律责任，认为机构库建设者属于提供信息存储空间服务的网络服务提供者，对于机构成员提供侵权作品的行为，可以适用“避风港”原则，在满足《信息网络传播权保护条例》所规定的五项免责条件的情况下，可以免除侵权赔偿责任。

〔关键词〕机构库；信息网络传播权；避风港；网络服务提供者

ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００８－０８２１．２０１２．０６．０２２

〔中图分类号〕Ｇ２５０保罚 〔文献标识码〕Ａ 〔文章编号〕１００８－０８２１（２０１２）０６－００８７－０３

机构库作为实现开放获取的一个重要途径在学术界得到了普遍认同。据OpenDOAR的统计，截止到2011年3月21日有1 549个组织建立了机构库，我国内地有中国科学院、中国西部环境与生态学数据中心、福建师范大学、厦门大学等4个科研机构出现在OpenDOAR的统计列表中［１］。出于对学术成果长期保存、有效利用以及扩大本机构的学术声望等目的，未来会有越来越多的科研机构建设自己的机构库，从OpenDOAR对2005年以来机构库数量增长的统计数据不难看出这一趋势［２］。

机构库的运行不可避免地要涉及到所收藏作品的著作权保护，而著作权保护问题处理得是否得当又反过来直接影响到作者“自存储”的积极性，进而影响到机构库的可持续发展。由此看来，著作权问题是机构库发展的重要影响因素之一。机构库资源是以数字化形式存在的，对于数字化文献而言，著作权保护的核心问题是信息网络传播权的保护。机构库存储的文献大部分是已出版的作品，在出版这些作品时作者都与出版社签订出版合同，由于有些出版合同对信息网络传播权的归属或使用规定得含糊不清，可能导致机构成员基于对合同条文的错误理解，将自己并不享有信息网络传播权的作品，在未经权利人许可的情况下存储到机构库并向公众传播，从而侵犯了权利人的信息网络传播权。在此类侵权事件中，机构库建设者处于何种法律地位，能否适用“避风港”原则，免除侵权赔偿责任？这是一个需要做出明确回答的问题，以下本文将就此展开讨论。

１ “避风港”原则

网络技术服务是信息传播的中间环节，一般而言，ISP并不直接使用权利人的作品，多数情况下是网络服务器根据用户的指令传输其提供的信息。因此，要求ISP对用户上传到网络的海量作品是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不现实的。然而，如果不对用户上传的作品进行权属审查，就不可避免地会发生著作权侵权现象，从而可能使网络服务提供者陷入无休止的侵权纠纷中，使其无暇顾及自身业务的发展，这对网络产业的发展是十分不利的。为了促进网络产业的发展，有必要降低网络服务提供者通过信息网络提供作品的成本和风险。另一方面，我国著作权法的侵权归责原则是过错责任原则，网络服务提供者对服务对象提供侵权作品的行为，只有在存在主观过错的情况下才承担侵权责任。然而，司法实践中对于网络服务提供者主观过错的认定是非常困难的，有必要在新制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中规定更为详细具体的标准，使法律规范更具有可操作性。为此，《条例》借鉴一些国家的有效做法，对网络服务提供者规定了相应的豁免，即提供技术服务的网络服务提供者，对于服务对象提供侵权作品的行为，如果满足了法律规定的条件，可以免除赔偿责任［３］。学术界将这种免责规定称为“避风港”原则。

“避风港”原则在法律文件中体现为一系列免责条件，《条例》第二十条至第二十三条分别对提供接入或传输服务、系统缓存服务、存储空间服务和搜索链接服务等4类不同的网络服务提供者规定了不同的免责条件，如果满足了这些条件，即可认为网络服务提供者不具有主观过错，可以免除侵权赔偿责任。

２ 机构库建设者的法律地位

２.１ 网络服务提供者的类型划分及其法律意义

在讨论网络服务提供者的法律责任时，通常根据服务内容的不同，将其分为两类：第一类是内容服务提供者，即ICP，它们将信息上传或以其他方式将信息置于网络服务器中并向公众提供，例如，数字图书馆就属于此类服务；第二类是技术服务提供者，即ISP，它们通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务，例如，电信运营商、博客、BBS等就属于此类服务［４］。《条例》又把ISP分为4种类型：提供接入服务或者传输服务的网络服务提供者、提供系统缓存服务的网络服务提供者、提供信息存储空间服务的网络服务提供者、提供搜索或者链接服务的网络服务提供者。ISP有两个本质特征：其一，从服务内容上看，ISP所提供的是网络技术，而不是网络信息；其二，从服务模式上看，ISP是按照服务对象的指令传输或接受信息，对于信息内容是否侵权不作实质性审查。从《条例》第20～23条的规定来看，《条例》中使用的“网络服务提供者”概念是特指网络技术服务提供者［５］。以下本文所使用的“网络服务”特指“网络技术服务”。

区分ICP和ISP的意义在于，二者在侵权过程中所起的作用不同，因而所承担的法律责任也不同。对于ICP而言，如果未经权利人许可，又缺乏“合理使用”、“法定许可”等抗辩理由，将权利人的作品上传至互联网，即可直接认定其侵权，承担相应的法律责任。对于ISP而言，由于没有直接上传作品，只是为作品的传播提供了设施和技术服务，因此，可以适用“避风港”原则，也就是说，ISP对于服务对象提供侵权作品的行为，如果满足了法律规定的条件，则可以认为其主观上没有过错，可以免除侵权赔偿责任。

２.２ 机构库建设者属于“提供信息存储空间服务”的网络服务提供者从信息网络传播权角度看，机构库的运作过程，实际就是一个信息网络传播过程，机构库建设者的权利、义务和法律责任，取决于其在信息传播过程中所担当的角色，即机构库建设者的法律地位。那么，机构库建设者究竟属于ICP还是ISP呢？

（１）从服务内容上看，设置机构库是为了给科研人员保存、交流其科研成果提供一个技术平台，机构库存储的作品是由机构成员提供的，是否存储以及存储那些作品，哪些用户可以使用，以什么方式使用作品，这些完全取决于提交者个人的意愿。当然，也有部分资源是由机构库管理员直接存储到机构库的，对于这部分资源要另当别论，目前来看，这一部分资源所占比例很小，本文暂不做讨论。

（２）从服务模式来看，机构库采用“自存储”方式收集资源，虽然机构库管理员也要对作品进行审查，但审查范围仅限于提交者是否属于本机构成员，以及作品的类型和格式是否适合机构库收藏，并不包括对作品权属的审查。事实上，由于机构库资源类型多样、数量庞大，而且大多数机构成员不能提供其作品的权属证明，因此，机构库建设者无法做到对作品著作权属的管控。

从以上两方面分析可以看出，机构库建设者的主体属性符合技术服务提供者的本质特征，应界定为ISP。考察机构库的运作机制不难看出，机构库建设者属于提供信息存储空间服务的网络服务提供者。这里所谓的“信息存储空间”实际是指可以与互联网连接的网络服务器。

由于机构库资源的提交者都是该机构的成员，这很容易使人产生一种质疑，即机构库建设者能否被认定为ISP。笔者认为不能一概而论，回答这个问题的关键是要看机构成员的“自存储”行为是否属于职务行为。一般而言，机构只提供硬件设施和技术服务，本单位成员自愿、自主地提交自己的作品，或者说提交行为纯属个人行为，这与在其他网站上发帖子或开博客没有什么区别，在这种情况下，机构库建设者应属于ISP。实践中还存在另外一种情况，即科研机构采取强制提交政策，要求机构成员必须将自己的作品存入机构库，例如，中国科学院半导体研究所要求“本所员工已正式发表在各种学术期刊和会议论文集的研究论文在正式发表后，存缴人必须立即在1个月内将作品的最终出版版本或定稿版本最终版本存缴到SEMI-IR中”［６］。在这种情况下，机构成员的“自存储”行为应该看作是一种职务行为，是在完成单位交给的工作任务，其法律后果自然应由单位负责。或者说，应该认为机构库建设者既提供了技术服务，也提供了所传播的信息，对于机构库所收藏的作品就负有权属担保责任，一旦收录了侵权作品就要与提交者一道，承担共同侵权责任。

３ 机构库建设者的免责条件

机构成员通过“自存储”方式向机构库提供作品，属于内容提供者，如果未经权利人许可，通过机构库向公众传播了权利人的作品，可以直接认定其侵犯了权利人的信息网络传播权，需要承担相应的法律责任。机构库建设者属于“提供信息存储空间服务”的网络技术服务提供者，可以适用“避风港”原则。对于“提供信息存储空间服务”的网络服务提供者，《条例》第二十二条规定了五项免责条件，机构库建设者对于机构成员提供侵权作品的行为，如果能够全部满足这五项条件，就可以认为其主观上没有过错，从而可以免除侵权赔偿责任。以下结合机构库的运作机制逐条进行讨论。

３.１ 明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址这样规定的目的是为了避免权利人产生疑虑，以为侵权作品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本。标示联系方式是为了便于权利人在发现侵犯其信息网络传播权行为时，及时通知网络管理员，删除或断开与侵权作品的链接。例如，厦门大学学术典藏库在主页登载《版权申明》，告知用户：“本学术典藏库中所有内容均由厦门大学师生整理提交而成”，并提供了网站的电子邮件地址［７］。

３.２ 未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品就机构库而言，有可能涉及到对作品存储格式的改变，例如，将HTML格式的文档转换成Word格式。对存储格式的改变能否认为“改变服务对象所提供的作品”呢？从立法精神来看，立法之所以将不改变服务对象上传的资料作为免责事由，是为了凸显网络服务提供者的“消极、中介之角色”，以证明网络服务提供者不是故意侵犯他人的版权［８］。机构库管理者出于技术上的需要仅仅改变作品的存储格式，而且这种改动一般是由机器自动完成的，对于作品的内容，机构库管理者并没有实质性的接触，更谈不上主动修改，从而也就无法判断作品是否侵权。因此，改变存储格式不属于“改变服务对象所提供的作品”。

３.３ 不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权此项条件是对网络服务提供者主观心理状态的要求。如何判断网络服务提供者在主观上不知道或不应知道，在学术界存在很大争议。实践中，法院往往根据特定的事实或特定的情形，以及行为人的预见能力和预见范围，判断行为人是否尽到一个“诚信善意之人的注意义务”。如果未能尽到注意义务，则可认定行为人主观上有过错。如果尽到了注意义务，但仍然未能发现侵权事实的存在，则可以认为网络服务提供者在主观上不知道或不应知道服务对象提供了侵权作品［４］。就机构库而言，为了证明网站管理者尽到了注意义务，采取以下措施是必要的：第一，提醒提交者注意版权义务，最好编写《版权政策指南》供机构成员参考；第二，对于下载量过大的作品给予特别关注；第三，与提交作品的作者签订规范的使用许可协议。

３.４ 未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益对盈利性网站而言，提供网络服务的最终目的是获取经济利益。但是，内容服务商和技术服务商的盈利模式是有区别的，前者的经济收益直接来自于网站所传播的作品本身，而后者的经济收益来自于网站提供的技术服务，这也是ISP得以豁免赔偿责任的原因之一。因此，判断ISP是否符合该项条件的标准，不在于是否获得了经济利益，而是在于其经济利益是否来自于所传播的作品。根据此项免责条件的要求，机构库可以就其提供的技术服务进行收费，但收费项目不能与其收藏的作品直接相关。机构库是伴随着开放获取运动的兴起而产生和发展起来的，虽然开放程度有所不同，但都是以免费共享为其设立宗旨，因此，机构库一般都能满足此项要求。实践中，笔者也未曾发现有“直接获得经济利益”的机构库。

３.５ 在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品网络服务提供者之所以豁免赔偿责任，是因为其无法甄别哪些是侵权作品，而一旦收到权利人的维权通知，就意味着已经知道了涉嫌侵权的作品存在，这时网络服务提供者有能力也有义务协助权利人维权，防止侵权后果进一步扩大。正是基于这种考虑，《条例》借鉴了国际上通行的做法，设立了“通知与删除”程序，并将该程序的执行作为网络服务提供者免除赔偿责任的必要条件。《条例》在第十四条至第十七条对“通知与删除”程序做出了详细规定，本文不再赘述。对于该程序的理解和执行应注意以下三点：第一，接到权利人的通知后应当立即删除涉嫌侵权的作品，如果未及时删除，根据《侵权责任法》第三十六条的规定，网络服务提供者应当“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；第二，依据我国《电子签名法》第四条规定，书面通知可以是纸质通知，也可以是电子邮件；第三，应妥善保存往来信函或电子邮件，这些材料是解决纠纷所必需的重要证据。

４ 结束语

通过以上讨论可知，机构库建设者属于提供信息存储空间服务的网络服务提供者，如果满足《条例》所规定的五项条件，可以免除侵权赔偿责任。尽管科研机构可以不必为机构成员向机构库提交侵权作品承担赔偿责任，但是如果不能解除机构成员的版权顾虑，就会影响其提交作品的积极性，从而使机构库失去可持续发展的动力。因此，机构库建设者一方面需要明确自己的法律地位和法律责任，另一方面更应该为机构成员提供行之有效的著作权咨询服务，从根本上防止侵权行为的发生。

参考文献

［１］OpenDOAR．Proportion of Repository Organisations by Continent-Worldwide［ＥＢ／ＯＬ］．http:∥www.opendoar.org/countrylist.php?cContinent=Asia/，2011-03-21.

［２］OpenDOAR．Growth of the OpenDOAR Database-Worldwide［ＥＢ／ＯＬ］．http:∥www.opendoar.org/find.php?format=charts/，2011-03-21.

［３］张建华．信息网络传播权保护条例释义［Ｍ］．北京：中国法制出版社，2006：76-80．

［４］陈锦川．网络服务提供者过错认定的研究［Ｊ］．知识产权，2011,（2）:56-62．

［５］中央政府门户网站．信息网络传播权保护条例［ＥＢ／ＯＬ］．http:∥www.gov.cn/zwgk/2006-05/29/contentz294000.htm，2011-04-13.

［６］中国科学院半导体研究所．存缴的文献类型［ＥＢ／ＯＬ］.http:∥ir.semi.ac.cn/guiter?id=3，2011-05-02.

［７］厦门大学图书馆．厦门大学学术典藏库［ＥＢ／ＯＬ］．http:∥dspace.xmu.edu.cn/dspace/，2011-05-11.

［８］胡开忠．“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用［Ｊ］．法学，2009，（2）：70-81．

（本文责任编辑：王 涓）