论我国城市少数民族流动人口的社会保险权——基于公民权利救济的考察

王 莹

(西南民族大学 法学院，四川 成都 610041)

论我国城市少数民族流动人口的社会保险权
——基于公民权利救济的考察

王 莹

(西南民族大学 法学院，四川 成都 610041)

随着我国西部大开发战略的不断推进，西部各省在基础设施以及各类加工业、服务业上进行了大规模投资，伴随着这种资金和物资的流动必然会促进人口的流动，作为我国一些重要少数族群的聚居地，西部地区越来越多的少数民族流动人口从农村走向城市。但是这些城市少数民族流动人口的养老保险权、失业保险权、医疗保险权、工伤保险权、生育保险权等社会保险权常常得不到实现。基于公民权利救济的考察我们得知，要真正实现城市少数民族流动人口社会保险权方面的“主观权利”，必须运用权利救济规范和机制，以保证其“客观法”权利的实现。

城市流动少数民族人口；社会保险权；权利救济

公平、公正是人类社会追求的永恒价值，是现代社会制度设计的重要价值理念和依据。但在市场经济条件下，市场对效率的最大追求必然会损害社会公平，导致一部分人的生存和发展危机，这就要求在市场之外能有一种权利的实现来弥补市场的这种缺陷，实现社会的公平，这种权利便是社会保险权。作为社会保障权的主要内容，社会保险权实际上就是国家对国民收入进行再分配的一种权利形式，是国民收入在不同社会成员之间的转移。本文将从我国城市少数民族流动人口及其社会保险权的概念出发，通过对其社会保险权的实现状况的分析，探析对城市少数民族流动人口社会保险权的权利救济之道。

一、我国城市少数民族流动人口社会保险权的界定

“城市少数流动民族人口”是在我国特有的以城乡二元结构为基础的户籍管理制度的背景下产生的。在此概念下，“流动”指的是少数民族人口从传统的聚居地或世居地流入城市的社会流动。从广义上看，这种社会流动不仅包括职业的流动和迁移，而且还包括宗教信仰的改变、结婚、收入的增加、失业及政治联盟的变化[1]。根据我国大杂居、小聚居的少数民族分布特点，城市中的少数民族人口并非由少数民族流动人口单独组成，同时还存在着一些世代居住的少数民族人口和新进少数民族人口。相较于后两种城市少数民族，城市少数民族流动人口最显著的特点就是不具备居住城市的本地户籍，而在城市中世代居住的世居少数民族以及在城市中刚刚落户的新进少数民族则具有当地户籍。因此，我们可以归纳出，城市少数民族流动人口是特指那些“非当地城市户籍，但在当地从事各种工作和活动的少数民族人口”[2]。

近些年来，随着我国西部大开发战略的不断推进，西部各省在基础设施以及各类加工业、服务业上进行了大规模投资，越来越多的少数民族流动人口在这种新的经济契机下从农村走向城市。但是他们在城市中所从事的职业往往是社会层次比较低且多为暂时性的，即使那些在当地城市有固定工作的流动少数民族，也往往因为不具有当地城市户籍而受到不公待遇。城市少数民族流动人口的这种弱势群体地位，使他们常常有许多权利难以得到实现，尤其是在医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险方面的权利得不到保障。作为社会保障权这一基本人权的核心权利，社会保险权理应为生活在这个国家的每一位公民所享有。早在1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第25条第1款就规定：“人人有权享受其本人及其家属所需的生活水平，举凡衣、食、住、医疗及必要的社会服务均包括在内，于失业、患病、残疾、寡居、衰老或因不可抗力的事故使生活能力丧失时，有权享受保障。”从这种基本人权意义上来理解，城市少数民族流动人口社会保险权是城市中的少数民族流动人口在城市的生存、发展过程中，从国家和社会平等地获得物质帮助和其他形式的服务，以满足其维持基本生存、提高生活质量乃至享受社会普遍福利之需要的权利[3]。

二、我国城市少数民族流动人口社会保险权的实现

在现代宪法理论中，作为宪法规定的基本权利应具有“主观权利”和“客观法”的双重属性，社会保险权作为一项公民基本权利同样也具有双重属性。其中，“主观权利”赋予公民对于国家的请求权，并要求其进行司法权干预；“客观法”则使国家承担起及时通过立法、行政及司法活动来实现公民基本权利规范所体现价值的义务[4]。城市少数民族流动人口的社会保险权必须有国家的积极配合和主动作为，但是国家往往会限于经济发展水平、制度体制等原因无法满足其所有内容的权利要求，由此作为“主观权利”社会保险权所受到的救济也是有限的，“客观法”也因此不能得到一一实现。

(一)我国城市少数民族流动人口社会保险权客观法的实现

目前，我国对城市少数民族流动人口社会保险权的法律保障主要是通过宣示性条规、制度性保障条款、委托立法等客观法制定形式来实现的，其中委托立法是实现城市少数民族流动人口社会保险权客观法的主要形式。对于宣示性条款和制度条款来说，还并没有专门针对城市少数民族流动人口社会保险权的规定，因此在其具体适用过程中面临诸多问题，但这些客观法所彰显的理念价值以及提供的具体的制度性保障却是实现城市少数民族流动人口社会保险权必不可少的。

在宣示性条款方面，1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利公约》第9条就规定:“本盟约缔约国确认人人享有社会保障,包括社会保险。”城市少数民族流动人口作为社会成员之一，理应平等地享有社会保险权；在制度性保障条款方面，《中华人民共和国社会保险法》是我国实现社会保险权的第一部制度性法律，这部客观法的颁布对城市少数民族流动人口社会保险权的实现具有重大意义，尤其是该法第9条“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险”，以及第96条“征收农村集体所有的土地，应当足额安排被征地农民的社会保险费，按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度”的规定，为那些在城市中务工的少数民族流动人口社会保险权的实现提供了重要的保障；在委托立法方面，一些少数民族流动人口数量较多的城市逐渐开始重视以法规、行政规章或规范性文件的形式保障其合法权益，如济南市下发了《关于加强少数民族人口工作的意见》，武汉市制定了《关于加强对进入本市经商的边疆少数民族人员管理工作的通知》等。通过上述分析我们得知，宣示性条款和制度性条款是实现城市少数民族流动人口社会保险权所必不可少的条件，但面对复杂多变的立法情形很难掌握足够详细的信息来制定符合实际需要的法律，因此对于城市流动人口社会保险权这类专业性和实践性问题来说，立法机关委托其他有立法权的机关制定部门规章和地方法规或其他规范性法律文件应是更符合社会发展的实际需要的。

(二)我国城市少数民族流动人口社会保险权主观权利的实现

我们在此探讨的城市少数民族流动人口社会保险权是与客观法相应的，包括失业保险权、医疗保险权、工伤保险权、养老保险权、生育保险权等在内的一组主观权利。但是与客观法相应并不意味着要局限于客观法，作为主观权利的社会保险权虽然不能与客观法所彰显的公民权利相分离，但也不能局限于客观法，而是要在依照客观法主张主观权利的同时，不断地提出新的主观权利以完善客观法。

从宏观上来分析，城市少数民族流动人口虽然已经有一部分参与了城市社会保险中的某些项目，但主要是一些医疗保险和生育保险方面的社会保险项目，并且多数情况下是在国家政策的扶持下参保的。城市少数民族流动人口参加各项社会保险的比例仍然比较低，社会保险权的实现情况仍然不容乐观，其实现过程也往往不如客观法所彰显的那样顺利，尤其是在养老保险权方面，目前我国基本养老体制仍然没有接纳城市流动少数民族人口。这主要是因为我国的养老保险制度是在县级统筹的基础上发展起来，并以城镇企业职工为重点的，而城市少数民族流动人口持有的多是农村户口，因此被城市养老保险制度排斥在外也不足为奇；在生育保险权方面，我国已将生育保险制度的实施范围由国有企业扩展到所有城镇企业的各类职工[5]，但由于我国城市少数民族流动人口中的女性同胞只占少数，相关执法部门对城市流动少数民族女同胞的生育保险权并未给予充分重视，在执法上没有将其权利落到实处；在失业保险权方面，根据我国《失业保险条例》的具体规定，对失业保险权的保障多是针对城镇的职工而设定的，那些不具备城镇户籍的城市少数民族流动人口则被排除在外，不享有国家的失业保障政策。目前，我国城市少数民族流动人口在城市中就业无岗的现象已经十分普遍，再加上这种失业无保、低保无份的法律保护的漏洞，成为城市少数民族流动人口在城市求得生存的最大障碍；在工伤保险权方面，虽然在立法上对城市少数民族流动人口是平等保护的，不存在对城市少数民族流动人口的歧视，但在具体的法律执行过程中，存在一些用人单位有法不依的问题，在与城市流动少数民族人口订立劳动合同时常常规避责任。由于城市流动少数民族人口本身缺乏工伤保险权的维权意识，因此当其权利遭受侵犯时也只是一味地忍受，对其工伤保险权进行保护的法律往往形同虚设，能体现其价值的时候少之又少；在医疗保险权方面，随着我国全民医保制度的推行，城市流动少数民族人口的权利实现情况在近两年得到了很大改善：我国在2009年推进了全国性的全民医保方案，在2010年完成了从制度设计到实际操作的全部过程，医保制度覆盖全国13亿人口，基本实现了全民医保。在以前处于医保制度“真空地带”的城市少数民族流动人口，在此次医保制度改革中也被覆盖了，真正实现了医疗保障权。

三、我国城市少数民族流动人口社会保险权的权利救济

“无救济就无权利”，宪法对社会保险权的确认以及普通法对社会保险权的实现中具体问题的规定，使得城市少数民族流动人口的社会保险权由“应有权利”转换为了“法定权利”。但是，权利的实现并非如纸上的法律所标榜的那样顺利，在实现过程中将会受到社会不同方面的侵害和阻碍，面临各种实施困境。为消除这些侵害和阻碍，解除实施困境，使“客观法”所主张的社会保险权能够真正转化为城市流动少数民族人口的“主观权利”，实现权利的救济是不可或缺的。如果没有相应的救济，仅仅依靠正义的呼唤或法律的一纸规定，权利规范所作用的对象和追求的价值以及权利行使导致的秩序状态永远不可能实现。

(一)我国城市少数民族流动人口社会保险权的立法救济

立法救济是指立法机关依照法定职权和程序，对侵害公民权利的行为以法律、法规形式或以审查的形式所进行的救济。通过法律、法规的形式进行的救济是一种主动的、静态的救济；通过审查方式所进行的是被动的、动态的救济[6]74。从现实情况来分析，由于立法救济是将道德权利向法定人权进行转化，因此更多地表现为一种道德权利被频繁侵害后主动的法律救济形式，只有少量的是对抽象行政行为的审查。目前在我国专门针对城市少数民族流动人口社会保险权的立法救济已经大量存在，但由于我国主要秉承的是大陆法系的权利法定原则，因此对于城市少数民族流动人口来说并无直接对道德权利救济的现实案例。同时，我们也应注意，平等的权利理念是潜在道德权利的重要保障，例如在我国改革户籍管理制度之前，法律法规对社会保险权的规定往往只适用于城镇居民，来自农村的少数民族流动人口享受不到应有的权利。然而在权利平等观念的影响下，国家和一些地方对此予以重视并实施了立法救济，规定城市少数民族流动人口同城镇居民一样平等地享有社会保险权。在对城市少数民族流动人口社会保险权的救济过程中，这种基于潜在的道德权利保护理念而施以立法救济的案例是屡见不鲜的，但是我们也不能忽视另一种立法救济的形式即对抽象行政行为的审查。这种立法救济的形式在社会保险法的新旧法交替之时起到的关键作用是我们是不可忽视的：对于城市少数民族流动人口社会保险权的保护，已经纳入了新的社会保险法的保障体系之下，但由于在新的框架式法律之下存在的仍多是旧的行政法规和规章，因此并未将新法的立法精神真正体现。在这种形势下，我们可以借助立法救济对这些阻碍新法实施的抽象行政行为进行审查，通过动态的立法救济来实现城市少数民族流动人口的社会保险权。

(二)我国城市少数民族流动人口社会保险权的司法救济

司法救济是指司法机关按照法定的权限和程序，通过对具体案件的当事人之间权利义务的判断来对权利受损害者的权利进行补救的机制[6]。城市少数民族流动人口在社会保险权遭受到侵害之时，可以通过行政复议、仲裁、诉讼等方式寻求法律的保护和救济，这种司法上的救济是其社会保险权实现的“最后一道防线”。目前我国对于社会保险权司法救济的规定仍然不尽完整，但是关于社会保险权的法律适用框架是较为明确的。我们一般按照争议产生的不同将其分为两类，一类是劳动者与用人单位之间发生的社会保险争议，我们按照劳动争议处理方式进行调解、仲裁和民事诉讼；另一类是公民、法人或者其他组织与社会保险管理机构之间发生的社会保险争议，我们按照行政争议处理方式适用行政复议和行政诉讼。对于城市中的流动少数民族流动人口来说，以上这两种方式都是实现社会保险权司法救济的有效方式，但根据现实情况来分析，大多采用第一种方式即劳动争议的解决形式来进行社会保险权的司法救济。城市流动少数民族人口对社会保险权进行司法救济的程序选择是比较容易接受的，只要根据争议双方当事人的不同便可决定适用哪种争议解决方式，但是在这些争议解决过程中遇到的问题却是不容易克服的，这就需要我们结合少数民族流动人口的生存条件来解决，例如进行诉讼费用的减免、适用简易程序等。

(三)我国城市少数民族流动人口社会保险权的行政救济

行政救济是指行政机关管理相对人在其合法权益受到行政机关的违法失职行为侵犯后依法提出申诉，由有监督权的行政机关按法定程序对其予以救济的一种法律制度[7]。对城市少数民族流动人口社会保险权所进行的行政救济具有补救与控权的双重属性。首先，基于城市少数民族流动人口的社会保险权而产生的行政救济，对于少数民族流动人口本身以及国家机关而言是一种法律的补救，不像司法救济那样追求一种法律制裁。行政救济的实质目的是要消除行政行为给城市少数民族流动人口造成的诸多不利后果，使遭受到侵害的城市少数民族流动人口的社会保险权能够恢复原态，并且要对给其所造成的物质和精神损失进行补偿。因此对于行政救济我们首先要强调其补济性；其次，行政救济反映的是行政机关权限与相对人权利的对等关系，对于城市少数民族流动人口的社会保险权行政救济即是通过对行政权的控制来保障城市少数民族流动人口社会保险方面的权利。在这点上与一般意义的救济存在着根本上的差异。一般意义的救济并非由于行政行为的违法、不当或合法行为造成的不利后果所引起，而更多的是公民因自然灾害、家庭变故、年老体弱等自然、生理或人际关系所导致的[6]76，在这两种情况下政府以物质帮助表现出来的活动是不具有法律后果的。而在此我们所讲的对于城市少数民族流动人口的行政救济，政府要承担起重要法律责任，为实现城市少数民族流动人口社会保险权作出权力的让步。

[1]马戎.民族社会学[M].北京:北京大学出版社,2004:286.

[2]沈林，等.中国城市民族工作的理论与实践[M].北京:民族出版社,2001:100.

[3]李乐平.论社会保障权[J].实事求是,2004(3):57-61．

[4]杨威:论社会保障权的保障——一种作为“客观法”的思路[J].福建法学,2009(1):31-33.

[5]社会保障法律政策全书[M].北京:中国法制出版社,2009(1):463.

[6]陈焱光:公民权利救济论[M].北京:中国社会科学出版社,2008.

[7]韩德培:人权的理论与实践[M].武汉:武汉大学出版社,1995(1):699.

[责任编辑迪尔]

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1000-2359(2012)02-0100-04

西南民族大学创新型科研项目(CX201112)

2011-12-08