论民主政治环境中网络舆论的法律规制

邱潇可 邹志勇

(山东政法学院，山东 济南 250014;山东轻工业学院，山东 济南 250353)

论民主政治环境中网络舆论的法律规制

邱潇可 邹志勇

(山东政法学院，山东 济南 250014;山东轻工业学院，山东 济南 250353)

本文论证了网络言论自由对于民主政治的特殊意义、民主与社会稳定的辩证关系，在此基础上，提出了对我国网民参政议政的法律规制的总原则:保障为主，限制为辅。对于危害国家根本利益、严重影响社会稳定的网络舆论，应依法追究法律责任，对于其他网络舆论，采用行业自律的方式管理即可。本文还就目前备受争议的网民行使民主监督权与诽谤的界定、侵犯国家工作人员隐私权和名誉权的界定、公权力的介入等问题提出了自己的观点。

网络舆论;言论自由权;民主政治

作为一种新兴的公民政治参与的方式，网络舆论在我国民主政治建设中发挥着重要的、不可替代的作用。“网络(BBS、微博、博客等)提出议题——传统媒体关注——全社会参与——政府行为”已经成为一种新的公共事件解决模式。华南虎事件、香烟门、钓鱼执法案、“环保局长雷人语录”等，充分显示出网络舆论监督已成为我国公民首选的政治监督途径。但与此同时，网络虚假政治信息、人身攻击、举报失实等现象也时有发生，国家工作人员动用公权力追捕网络举报人更令人深思。所有这些网络乱象与我国有关网络舆论的立法缺失有重要的关系，无规矩何以成方圆，通过法律规范我国公民的网络政治参与，进而促进我国政治体制改革的发展，具有重要的现实意义。

一、网民的言论自由权之于民主政治

(一)公民言论自由权的理论论证

公民的网络言论属于公民言论的一种。公民的言论自由权始于西方，弥尔顿和密尔是倡导自由表达思想理论的先驱。密尔以四点递进的论据论证表达自由的必要，其论述可以归结为一点，即言论自由和意见的多样性是真理浮现和彰显的必要环境……而权威的干涉只能破坏这一过程。①侯健:《言论自由及其限度》，《北大法律评论(第3卷·第2辑)》2000年，第73页。弥尔顿在《论出版自由》中呼吁“让我有自由来认识、抒发己见，并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由”，②［英］约翰·弥尔顿:《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆1996年版，第45页。早期的表达自由理论多从工具主义或功利主义层面论述表达自由的工具主义价值，先后出现了自然权利理论、意见自由市场理论、功利主义理论。二战后，美国学者米克尔约翰将表达自由推进到民主和自治的价值层面，提出了影响至今的民主条件理论，认为“民主社会是个讲话的社会”，③④［美］科恩:《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆1988年版，第170、141页。“在一个社会中把言论自由限制到什么程度，也就在同样程度上限制了民主”④。要实行民主的政治制度，表达自由就必不可少，公民的批评、建议不管是否受到欢迎和合乎常理，都应得到应有的重视和尊重，否则就会对民主社会产生危害。

(二)公民言论自由权与民主政治的关系

一个民主国家的政府是在民意基础上成立的人民的自治机构，政府及其工作人员是基于人民的选举产生，代表人民行使管理社会事务的权力，对人民负责，受人民监督。对于离人民要求越来越远的工作人员，人民也可以通过选举予以更换。在这种政府体制下，人民有权通过各种方式和途径，了解并参与民主制度运作的整个过程，这是民主政治的最大特征。而只有包括言论自由权在内的表达自由权得到充分行使，人民的这种权利才能得到最大限度的保障。因此，表达自由是民主政治的前提与衡量标准，在世界各国普遍受到宪法的保护。

我国经历了两千多年的封建专制，中华人民共和国建立后，我们致力于建设人民民主专政的社会主义国家。社会主义民主是真正的人民当家作主，人民的民主权利比资本主义国家更为优越。中华人民共和国宪法第三十五条明确规定了公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，第四十一条明确规定了公民对国家机关和国家工作人员有批评、建议、申诉、控告和检举的权利，这为我国公民的言论自由提供了宪法保障。

(三)网络舆论的特质及其对民主政治的意义

互联网冲击着政府集中等级的权力结构，使组织结构走向扁平化，避免了民意信息因层层过滤而失真;推动了政府与公众的直接互动，可以促进公民与政府、公民与公民之间的政治信任，为大众传媒承担社会责任、提供公正的舆论导向创造良好的外部环境。

但是，网络舆论代表民意也有一定的局限性。首先，网民数量庞大，学历结构呈低端化变动趋势。其次，互联网时代的信息不平等会使少数信息精英控制传播过程，造成公众参与的不平等。再次，网络议题最初的表达情绪宣泄较多，随着议题的延续，半数以上的议题会转变为较深入的理性思考，但一开始的情绪宣泄很难说是民意的客观表达。一些人还利用网络制造虚假信息。因此，网络途径同其他公民行使民主权利的途径一样，有自身的缺陷，但同其他途径相比，网络舆论是最能反映公民真实意愿、参与人数最多、成本最低的途径，尤其是那些具有较强聚集能力、进入理性分析层次的议题更是代表了广大人民的呼声。而且，公民的言论自由权并不要求公民所说一定正确，如果有这样的要求，公民的民主权就会成为一句空话。正如伏尔泰所说:“我不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权力。”只要不侵犯国家的、社会的根本利益，一个民主的国家应当允许公民在网上发表自己的观点。

二、对网络言论自由权的限制

(一)对言论自由进行限制的相关理论

世界上没有绝对的自由，言论自由也是如此。民主条件理论强调对于政治性言论应给予绝对的保护，即使在战争、社会动荡的情况下，表达自由也不受限制，这显然有可能对国家、社会的稳定运行带来问题。弥尔顿在《论出版自由》一书中，强调言论的行使应出于良心，密尔则将言论的条件限制为“不要超出公平讨论的界限”。功利主义理论因给予有权当局不可预测的自由裁量权，可能导致非自由的后果而受到普遍的批评和质疑。现代各国在对公民的言论自由实行限制的时候，都慎之又慎，主要表现为公共福祉理论、明显且即刻危险原则、禁止事先限制原则等几个原则。

作为一种新兴的大众媒体，互联网能方便地表达社会各阶层的声音，能使众多的人自由快捷地交换思想，被称为“自由的信息公社”。由于互联网本身的特质及其发展的历史，现代各国对网络舆论的限制比传统媒体更加谨慎。

(二)我国限制网络言论的立法现状及其缺陷

我国刑法对公民的表达自由做了必要的限制，有煽动分裂国家罪、煽动颠覆政府罪等约15个罪名。这些规定也被用于打击网络犯罪。全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》对互联网运行过程中出现的违法犯罪行为的刑事和行政责任进行了比较具体的规定。国务院先后发布了《互联网信息服务管理办法》等六部行政法规。国务院各部门制定了《互联网电子公告服务管理规定》等四十余部部门规章。各级地方政府也制定了不少地方规范性文件。

总的来说，我国限制网络言论的立法有以下缺陷:

1．过于强调政府的管制，对公民权利的保障重视不够

我国现行有关网络的规范性文件大多是政府从方便管理的角度出发制定的，主要规定了网民的义务，对网民权利的规定不够。效力等级较高的《关于维护互联网安全的决定》，主要规定了如何对人们通过互联网进行的违法活动追究各种责任，对公民和经营者的合法权利如何保护并未做具体的规定。根据《互联网电子公告服务管理规定》，经营电子公告服务除了要有经营许可证，还应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部提出专项申请或者专项备案。这使得政府不用任何理由，可随意禁止论坛的设立，导致行政权力的扩张。

2．网民的言论自由权受侵害时缺乏救济渠道

我国有关网络舆论的法规在法律责任部分大多规定网络经营者或网民违反相关规定时应承担的责任，对行政立法者错误立法、行政管理部门随意执法导致公民言论自由的丧失、应承担什么责任却没有规定，公民的基本权利被侵犯应如何救济也缺乏明确规定。有权利必有救济，这方面法律规定的缺位显然不利于维护公民的言论自由权。

3．立法层次过低

我国有关网络的专门立法中，只有《关于维护互联网安全的决定》是由全国人大常委会通过的法律，还有六部国务院发布的行政法规，其余均为国务院各部委、地方政府制定的规范性文件，立法层次过低。

三、对公民通过网络舆论行使民主政治权利的法律规制

公民参政议政、监督国家机关及其工作人员是我国宪法赋予公民的基本权力。我国尚处于社会主义初级阶段，一些不稳定的社会因素还广泛存在。没有社会稳定，建设民主国家也就失去了基本保障。因此，维护社会稳定是我们的重要任务。但是我们也应当认识到，维护社会稳定的目的是民主与发展，没有民主，国家也就失去了长治久安的基础。而且，在我国对传统媒体管理比较严格的情况下，对网络这一新兴的大众媒体适当放宽限制，既有利于公民行使民主权利，也可以使一些公民的情绪得到适度宣泄，有利于社会的稳定。因此笔者认为，对于网络舆论应当有限制，但只要不侵害国家的根本利益，不会对社会稳定产生大的影响，就不要限制，只要能够用民法、行政法予以规制的，就不要以刑法来规制。

(一)对公民通过网络舆论参政议政的法律规制

1．对于侵犯国家、社会根本利益，严重威胁社会稳定的网络言论，应依法追究法律责任

侵犯国家、社会根本利益，严重威胁社会稳定的网络言论，不仅严重侵犯了公众的整体利益，对公民的民主权利也会造成巨大伤害。我国宪法第五十二条规定:“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。对于破坏社会主义制度、危害国家安全和统一、破坏民族团结的言论，应予以严厉打击，维护社会的安定与团结。”我国虽然没有违宪审查制度，但是根据《关于维护互联网安全的决定》第二条的规定，对于“利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一”，“利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结”等四种行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。根据《关于维护互联网安全的决定》第六条的规定，利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚;违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚。因此对于上述行为，可以适用中华人民共和国刑法、中华人民共和国治安管理处罚法、以及其他有关法律法规对其进行制裁。

2．对于其他网络言论，采用行业自律的方式管理即可

对于其他网络言论，笔者认为，为了使公民能够真正表达意愿、参政议政，没有必要通过国家的法律强制力来进行调整。当然，网民过激的言论对社会有负面效应，对此可采用行业自律的方式，激励网络服务商过滤此类信息，提高网民的素质和责任心。目前美国对网络表达的管理，除违法内容依法惩处外，其他也主要是依行业自律和市场调节来进行管理，并以法律的手段来确保自我调节的有效性。如美国在1998年出台《网络免税法》，对自律较好的网络商给予两年免征新税的待遇。①卢龙:《论我国网络表达自由的法律规制》，《湖南大学硕士学位论文》2009年，第34页。英国的监管方法也很有效，是以行业自律为主，以行政管理协调，加强技术管理，并辅之以必要的法制管理，其中行业自律占有很重要的地位。我国与美、英的国情不同，不能照搬他们的模式，但在公民通过网络舆论参政议政的领域，对没有危害国家、社会根本利益的网络舆论，采用行业自律的方式，由网络服务商签订行业自律规范，对不良信息进行过滤，净化网络环境，既能保障公民放心地行使民主权利，又能避免过激言论对社会造成伤害。

(二)对公民通过网络舆论监督国家机关及其工作人员的法律规制

网络舆论已成为新的民主监督模式，但另一方面，不少网络举报失实、内容不详。国家机关、工作人员动用公权力追捕、甚至跨省追捕网络举报人也多次发生。究其原因，笔者认为有以下几点:1、网民、国家工作人员没有认清举报的法律性质，导致网络舆论有罪推定，公民正当监督和诽谤、侵犯隐私权界定不清。2、部分国家工作人员滥用公权力，干涉司法独立。3、《举报法》未出台，各方权义不够明确，对举报人的保护力度不够。

1．公民履行民主监督权与诽谤的界定

公民对国家机关及其工作人员的监督权是宪法赋予人民的基本权利，但不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。在很多网络举报案中，被举报者提出诽谤之诉，认为举报人没有充分的证据，举报失实，是对被举报者的诽谤。那么，公民履行监督权与诽谤的界定标准是什么?举报人必须有充分证据证明被举报者有违法行为吗?笔者认为，网络举报属于举报的一种，举报是向有关国家机关提供违法犯罪线索，然后由国家机关去调查取证，判断被举报者是否有违法犯罪行为。举报是法律实践的一个环节，并不是法律实践的全过程，而且不是主要过程。因此，举报人不应当承担举证责任，证明被举报者是否有违法犯罪行为的责任在有关国家机关。而且，普通公民也没有条件对国家机关、国家工作人员的违法犯罪行为充分调查取证，如果要求举报人必须有充分的证据，公民的监督权就会形同虚设。举报人的法律责任只来源于捏造线索，或者将真实情况加以歪曲，形成一个虚假线索，这样才构成诽谤，余者都不是。而且这种捏造或歪曲必须是出于故意，如果网络举报人将虚假事实误认为是真实线索加以扩散，不构成诽谤。

2．公民履行监督权与侵犯国家工作人员隐私权的界定

笔者认为，国家工作人员作为执掌公权力的公众人物，其隐私权的范围不同于普通民众，需要受到限制。凡涉及公务、廉政的行为均不属于隐私。因此，“我抽什么烟、住什么房是我的隐私，他人无权干涉”是缺乏法理依据的。但这不等于否认其隐私权，对于国家工作人员与公共利益无关的私人事务，仍享有与普通公民一样的隐私权保护。

3．转帖者的法律责任

对于正当举报，转帖者自不承担法律责任。对于捏造线索的诬告，转帖者应否承担法律责任，笔者认为，由于转帖者不是始作俑者，而且普通网民也不具备甄别哪是虚构线索、哪是真实线索的能力。因此，为了保护公民的监督权，只追究捏造者的法律责任即可，转帖者不承担法律责任，除非有充分证据证明转帖者明知该举报线索是捏造的，仍实施转帖行为。

4．引导网民抵制有罪推定心理

我国尚处于社会主义初级阶段，许多方面还有待发展和完善，贫富差距、腐败等现象引起人们不满，大多数网民并不了解举报的法律性质，这些原因导致不少网民一见到网络举报就对被举报的国家机关、国家工作人员口诛笔伐，甚至有的网民进行谩骂和人身攻击。可以说，这也是导致有些被网络举报者反应过激的外在原因之一。笔者建议由网络行业协会组织网站对网民进行这方面的普法宣传，让网民认识到网络举报并不意味着被举报者有违法犯罪行为，要等待司法机关等国家机构的最终调查结果。同时，国家普法机构也应作这方面的宣传，提高网民的法律素养。对于谩骂和人身攻击被举报者的帖子，网站应采取劝告、警告等措施，净化网络环境，引导网民理智地分析问题。

5．禁止公权力的介入，维护司法的独立性

在“吴忠跨省追捕案”等案件中，公安机关主动侦查逮捕，检察机关对举报人提出了公诉，这显然违背了刑法关于诽谤罪的规定。刑法第二百四十六条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”就是这个但书，成为被举报者以公权力影响司法独立，促使公检机关启动公诉案件的借口。对于刑法第二百四十六条中的“但书”，公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》规定只有在三种情况下才能作为公诉案件办理:因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的;因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的;因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。并且规定“对于符合上述情形，但通过公诉可能对国家利益和国家形象造成更大损害的，可以通过其他方式予以处理。”即便举报的是县市一把手，也不构成严重危害社会秩序和国家利益。笔者认为，要想从根本上防止诽谤罪成为有关人员压制公民权利的工具，应当去除刑法第二百四十六条中的“但书”，通过自诉来解决问题就已足够。对于国家机关、国家工作人员利用公权力介入司法程序的，应依法追究法律责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

6．颁布举报法，切实保障公民对国家机关及其工作人员的监督权

我国还没有颁布《举报法》，尽管1991年最高人民检察院发布了《关于保护公民举报权利的规定》，1996年中纪委监察部发布了《关于保护检举、控告人的规定》，但对于谁来保护、如何保护、用什么措施来保障保护没有明确规定，这就造成了实际意义上举报保护的法律缺失。笔者认为，应尽快颁布《举报法》，明确各方的权利义务及责任，建立完善的举报保护制度。唯有此，才能切实保障包括网络监督在内的公民的监督权。

DF49

A

1003－4145［2012］09－0113－04

2012－07－05

邱潇可(1973—)，女，山东政法学院讲师。邹志勇(1964—)，男，山东轻工业学院教授，博士。

本文系山东省社会科学规划研究项目“社会稳定视域下的网络推手现象研究”(批准号:11BXWJ02)的阶段性成果。

(责任编辑:陆影luyinga1203@163．com)