行业协会参与食品安全监管的法律实现*——基于《食品安全法》第七条的思考

路 军，汤闳淼

（辽宁大学法学院，沈阳 110136）

行业协会参与食品安全监管的法律实现*
——基于《食品安全法》第七条的思考

路 军，汤闳淼

（辽宁大学法学院，沈阳 110136）

食品安全问题的解决有赖于生产销售者内在的自律和对其外在的监管。分析行业协会参与食品安全监管的合法性与合理性，指出行业协会作为自律组织参与食品安全监管具有正当性，其监管功能的实现可以弥补食品安全监管中政府监管的不足。提出应通过立法明确行业协会参与食品安全监管的权责，正确协调行业协会自治与政府职能的分工与制约。

食品安全;行业协会;监管制度;监管机制;监管功能

2009年6月1日，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）正式施行①http://news．sina．com．cn/c/2009－02－28/185217309015．shtml．。该法对食品安全相关问题作出了比较全面和清晰的界定，力图全方位构建食品安全监管体系，防范食品安全事故发生。但是，具有全国性影响的食品安全事件却未被有效遏制，仅2011年就发生了双汇瘦肉精、河南南阳毒韭菜、甘肃平凉牛奶亚硝酸盐中毒、辽宁沈阳毒豆芽等食品安全事件。食品安全问题的解决有赖于生产销售者的内在自律和对其的外在监管，《食品安全法》第四条至第八条均规定了不同监督主体的监督权力，但这些事件说明法律之应然与实然差距甚大。本文拟从《食品安全法》第七条的规定出发，在以下几个方面思考行业协会参与食品安全监管的法律实现途径:第一，梳理现有法律对行业协会的相关规定，阐述行业协会的宪法性基础以及在解释论层面上如何理解《食品安全法》第七条对于食品行业协会的规定;第二，从食品市场与监督机关的双重缺陷入手，分析行业协会作为监督主体参与食品安全监管的合理性;第三，在立法论层面，探讨应当赋予行业协会何种权利，在行业协会权利具体化的过程中如何正确处理行业协会自治与政府职能的分工与制约问题。

一、行业协会参与食品安全监管的合法性分析

一般认为，行业协会是以维护同一行业的共同利益为目的，以为同行业提供各种服务为对象，以正义监督下的自治行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织［1］。合法性是行业协会得以生存和发展的基础，也是其参与食品安全监管的法律依据。哈贝玛斯认为:“合法性意味着，对于某种要求作为正确的和公正的存在物而被认可的政治秩序来说，有着一种好的根据。一个合法的秩序应该得到承认。合法性意味着某种政治秩序被认可的价值，这个定义强调了合法性乃是某种可争论的有效要求，统治秩序的稳定性也依赖于自身（至少）在事实上被承认。”［2］1本文认为，行业协会参与食品安全监管可以遵循的法律依据主要有两个方面。

1.行业协会参与食品安全监管的宪法性基础

社会现象由于具有合法性而得到承认。社团活动是一种群体的或组织的公共活动，赋予它合法性是其开展活动的基础。《中华人民共和国宪法》第三十五条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”②http://www．people．com．cn/GB/shehui/1060/2391834．html．关于行业协会的宪法性基础，国内学者鲁篱教授认为，行业协会的宪法性依据不仅限于结社自由，这一权利也是行业协会本身组建和形成最根本的宪法依据，另外还包括表达自由和集会自由［3］。言论自由即表达自由是行业协会参与食品安全监管的一项宪法性权利，行业协会本身的组建体现了成员对自身利益的共同关切，言论自由体现为对成员共同利益诉求的表达。在行业协会参与食品安全监管的运作过程中，协会内部成员之间应自由交换各自的意见和利益取向，协会应向政府表达其对某项政策或政府行为的关切以及自己的主张，这是行业协会参与食品安全监管最根本的宪法性基础。集会自由是行业协会参与食品安全监管形式上的合法性依据，行业协会大部分活动需要以集会的形式展开，协会成员间面对面地协商如何监督食品生产与服务活动，如何加强食品质量安全问题的事前预防与事后监督，进而才能达成为追求共同利益、保护消费者权益而进行的集体行动。

2.《食品安全法》关于行业协会的规定

食品安全之所以需要纳入法律调整领域，是因为现行规模化的食品生产服务事关不特定人的健康和生命安全，涉及到社会公共利益，然而市场主体之间存在信息不对称现象，不能依靠自身力量解决，无法实行意思自治，需要政府运用公共权力加以监管，于是需要制定法律，为相关主体规定权利义务。《食品安全法》体现出其经济法属性，一改原来《食品卫生法》强烈的行政管理法色彩，其主体类型包括四种，即政府、经营者、消费者、食品行业协会。该法第七条规定:“食品行业协会应当加强行业自律，引导食品生产经营者依法生产经营，推动行业诚信建设，宣传、普及食品安全知识。”从条文本身理解，其对行业协会内部的规定是基于其自身特征——自律性，明确其在组成和运作方面要充分实现意思自治，通过平等协商、民主集中制等内部自律机制形成协会章程，从而加强对协会成员的管理;其对行业协会外部的规定是确认行业协会为经济法主体，明确赋予其参与食品安全监管的权利，并且规定其职能是引导食品生产经营者依法进行生产经营活动。

二、行业协会参与食品安全监管的合理性分析

行业协会的经济法主体地位经过近些年经济法学者的诸多论证已基本达成共识。他们认为，介于政府与市场之间的行业协会契合了经济法第三法域的特征，可以成为经济法调控的主体之一。［4］现代经济学的研究表明:对市场缺陷的矫正一是依靠国家的有形之手，通过国家干预来实现国家范围内的社会公共利益;二是运用市场主体的自律性组织，通过自我管理来实现行业内的公共利益［4］。本文将从行业协会弥补食品市场与监督机关双重缺陷的角度探讨行业协会参与食品安全监管的合理性。

1.行业协会对食品市场缺陷的弥补

食品市场从源头、生产、流通到销售的各环节中，污染严重、生产加工过程标准模糊、流通环节监管不力、违法生产经营等现象诸多。行业协会的自律性、中介性、公共性等特征决定了其参与食品安全监管的优势以及对食品市场现存问题的独特协调功能。首先，行业协会本身是自律性组织，它可以通过制定内部成员间共同遵守的经济规则来规范协会成员在食品市场生产经营中的行为，维护协会成员内部的市场竞争秩序。其次，行业协会本身是中介性组织，要求向成员提供信息、咨询服务。食品市场从投资、生产、经营到市场价格的形成与反馈，仅依靠政府或生产经营者很难准确把握行业信息。自2009年《食品安全法》实施以来，为了遏制依然出现的食品安全事件，政府正试图制定各食品行业的行业标准、产品质量标准、检验检疫标准、环保要求等，这也需要行业协会通过其拥有的专业优势调查研究本行业在国内外市场的发展趋势，代表社会公共利益，通过信息交换等方式实现个人利益与社会公共利益的统一。再次，行业协会是公共性组织，它不以营利为目的，而以维护行业内的公共利益为宗旨。食品安全因其效用的不可分割性、消费的非竞争性和收益的排他性具有公共产品属性。生产经营者和消费者需要的信息本身就是公共产品，食品市场的监督和管理也是公共产品。相对于提供产品服务所花费的成本，公共产品收益较低，导致市场中的私权主体无人愿意提供公共产品，因此，在食品安全问题中公共产品不能通过市场机制本身解决，行业协会可以提供成员所需要的特殊公共产品，以解决食品行业对公共产品的需求。

2.行业协会对政府监管缺陷的弥补

一方面，行业协会对政府部门食品安全监管模式转变具有推动作用。目前，虽然我国在食品监管方面注重从中央和地方两个层面强化食品安全管理的统一协调功能，但依然维持着由卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门分段监管的模式。整个食品生产经营过程链条较长，监管环节众多，由多个部门协同配合、分段监管就意味着每一种食品在其整个食品链的诸多环节中要面临多个行政部门的共同监管，致使权责不明确、监管重叠或者空洞，既增加了政府行政成本，也造成监管链条断裂。近年来，一些学者纷纷提出我国食品监管可以借鉴美国的经验采取品种监管模式，建立一套“品种监管为主，分段监管为辅”的食品安全监管模式，通过明确农业、卫生、工商、质检各部门的监管品种和监管范围落实具体责任，从而加强各部门的统筹安排，使政府监管真正覆盖每一种食品的整个食品链［5］。行业协会是行业性组织，凭借其中介性、专业性的优势，相对于政府来说了解本行业信息的准确性高，将不同品种的食品所涉及的相关信息提供给政府，不仅能够在一定程度上克服政府信息的偏差，帮助政府作出正确决策，成为政府单一监管模式的补充，而且从根本上为向品种监管模式的转变提供了切实可靠的信息来源。

另一方面，行业协会可以防止政府权力异化。食品安全问题是复杂多元化的，由食品源、环境等引发的污染问题，食品生产与服务环节中的不正当竞争，政府追求私利、地方政府权力异化等现象依然存在。行业协会可以代表食品行业成员向政府提出不同的建议和要求，维护食品行业的公共利益，这些建议和要求能够进一步推进政府决策公开化、科学化、民主化和规范化，更有利于社会公共利益的实现。

从以上分析可以看出，行业协会作为合法的食品安全监管主体参与到食品安全监管中，发挥其弥补双重缺陷的功能有其存在的合理性。

三、行业协会参与食品安全监管的实现途径

如上所述，我国宪法文意中包含的表达自由，集会自由、结社自由已经构筑起行业协会参与食品安全监管的合宪性基础。但是，作为对行业协会具体制度的承认，宪法和《食品安全法》第七条的规定是远远不足以保障行业协会参与到食品市场监管中并完成其使命的。已有法律授权的价值依然停留在法律应然性的理想状态，加之“应当”的法律效力可想而知，法律授权除了明确行业协会的法律定位外实则“形同虚设”。在现实中，因为权利内容不明确，行业协会参与食品安全监管时仍呈现出民间化组织形象，不为公众所信赖，法律地位大打折扣。行业协会参与食品安全监管的理性制度设计与现实思考如何结合起来是值得探讨的问题，以下将从行业协会参与食品安全监管的权责明确化、行业协会自治与政府职能的分工与制约两个方面探讨其实现途径，为行业协会参与食品安全监管的法律实现提供参考。

1.行业协会参与食品安全监管的权责明确化

如上所述，品种监管模式是未来我国监管模式的发展趋向。与此相对应，笔者认为在立法方面我国可以借鉴日本经济决策权的分立趋势，在《食品安全法》中明确赋予行业协会以经济决策权，其权利内容应来源于国家经济决策权的分权。“传统上，经济决策权都是由国家统一行使的，但由于行业协会的建构与发展，客观上要求国家必须将其一部分经济决策权让渡于行业协会，并且使绝大多数经济决策权在其行使时都受到行业协会的制约，由此便改变了国家权力在经济决策方面一统天下的格局，并在一定程度上实现了民主对权力专制的反对。”［6］通过赋予行业协会国家经济决策权的分权，使得政府从规则的制定者转变为负责的建议者，而行业协会在品种监管体系中的角色是决定性的，越来越多的食品市场的商业决策，包括食品行业标准的制定将是在没有政府领导和审视的情况下作出的，但是行业协会的行为需要接受政府的监督，当行业协会出现不正当行为时，政府可以对其权利进行规制和限制，最终形成食品市场—行业协会—政府的良性互动。

《美国非营利法人示范法》（1987年）、《日本特定非营利活动促进法》（1998年）等国外立法对非营利性组织管理作了具体规定，而我国还没有专门的关于非营利性组织的法律法规，食品市场中行业协会的自治权只能在现有《食品安全法》中予以明确。例如，除总则第八条的原则性规定之外，应赋予食品行业协会内部制定行业食品标准的规章制定权、对食品市场各环节及部门的监督权、对违反行业质量标准的企业的惩罚权及其程序，并明确规定对行业协会本身不正当行为的责任追究机制。

2.正确处理行业协会自治和政府职能的分工与制约

在力图实现行业协会参与食品安全监管权责明确化的过程中，无论是制定专门的《非营利组织促进法》，还是在《食品安全法》及其实施细则中另行补充，都面临着一个重要的问题——如何处理行业协会自治和政府职能的分工与制约。我们无法在不断变化的市场经济管理活动中对行业协会自治范畴和政府职能分工进行细致罗列，但可以通过市场调制—行业协会监管—政府干预的思路来设计制度程序。首先，依靠市场的自有机制解决问题，立法中对食品市场的自身调制进行引导性规定，在市场失灵状态下首先交由行业协会解决，只有在市场机制和行业协会都失灵的情况下才交由政府调制。其次，发挥政府宏观调控优势的同时与行业协会的微观调控规则相区别，其侧重点的不同应在立法中予以区分。食品市场中具有决策性、统筹规划性的宏观规定由政府来制定，类似食品行业标准等具有专业性的规定则由行业协会来制定。最后，批判继承与充分吸收托克维尔及其继承者达尔提出的以社会权力即社团（包括行业协会）制约国家权力的思想，使国家权力受到监控，规范运行［7］。

四、结 语

“一种经济法学观点或者理论，如果仅满足于学说梳理、文献归纳，远离经济社会现实，也不能应对未来，倘若仅停留在孤芳自赏式的理论高度，恐难言生命力与水准。”［8］鉴于经济法学界关于行业协会的相关理论研究已经有很多，本文在国内外学者已有研究成果基础上，以《食品安全法》第七条为切入点在立法方面提出了几点建议。事实上，无论是行业协会理论的完善还是食品市场监管领域问题的解决都需要运用更多的法学研究方法和途径介入（例如法解释学、案例研究等方法），来回应社会关注和主导话语市场，来创新和发展市场监管的经济法理论，由此而提出的相关问题将成为未来需要深入研究的对象。

［1］梁上上．论行业协会的反竞争行为［J］．法学研究，1998（4）:114－120．

［2］哈贝玛斯．知识·兴趣［M］．郭官义，李黎，译．上海:学林出版社，1999．

［3］鲁篱．行业协会经济自治权研究［D］．西南政法大学，2002:37．

［4］汪莉．论行业协会的经济法主体地位［J］．法学评论，2006（1）:63－69．

［5］刘杰．从双汇“瘦肉精”事件谈我国食品安全政府监管问题［EB/OL］．［2011－09－13］．http://www．cnki．net/kcms/detail/15.1211．F．20110913.1050.003．html．

［6］鲁篱．论行业协会自治与国家干预的互动［J］．西南民族大学学报:人文社科版，2006（9）:75－79．

［7］胡巧云．论经济法视角下社会中间层组织与食品安全监管［D］．宁波大学，2010:34－35．

［8］李友根．经济法学的实证研究方法及其运用［J］．重庆大学学报:社会科学版，2008（5）:126－129．

Legal realization of guild participating food security supervision: reflection based on article 7 of Food Security Law

LU Jun，TANG Hong-miao
（Law School，Liaoning University，Shenyang 110136，China）

The solution of food security problems depends on both the inner self-discipline of producers and sellers and the external supervision on them．The legality and rationality are analyzed of guild participating food security supervision．It is pointed out that guilds has its legitimacy to participate food security supervision as self-regulatory organizations，whose realization of supervision function can complement the insufficiency of government supervision during food security supervision．It is proposed that the authority and responsbility of guild participating food security supervision should be defined by legislation，and the division and restriction of guild autonomy and government function should be coordinated properly．

food security;guild;supervision instituion;supervision mechanism;supervision function

D 922.1

A

1674－0823（2012）03－0203－04

2012－03－15

辽宁省社会科学界联合会课题（2011lslktfx－18）。

路 军（1968－），男，辽宁营口人，副教授，博士，主要从事刑法学、经济法学等方面的研究。

* 本文已于2012－06－02在中国知网优先数字出版，DOI为CNKI:21－1558/C．20120602．1943．014，http://www．cnki．net/kcms/detail/21．1558．C．20120602．1943．014．html．

（责任编辑:郭晓亮）