习惯权利与宪政立法

郭道晖

(中国法学会，北京 100034)

一、宪法对法外习惯权利的保护

通常讨论习惯法与国家立法的关系，往往多着重于民间地方的习俗特殊性、特别是少数民族的习惯，而且多注重民事立法方面。是否也可以从宪法或宪政立法的视角来研讨它们的关系?

这个问题的提出，一是见于境外有些宪法中的规定，如根据《牛津法律大辞典》“习惯”条所说，英国1219年的《大宪章》中所法定的权利与自由，许多是“依照采地之旧习惯”、“遵前述之习惯与自由”。如美国宪法第一修正案列举了公民的许多权利后，又在第9条规定:“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留的其他权利可以被取消或抹煞。”法国《人权和公民权利宣言》曾作为法国宪法的序言，其第5条规定:“凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。”它默示有做一切为法律所不禁止的事情的权利。这就是“法不禁止即自由”。我国台湾的“中华民国宪法”第22条也有类似规定:“凡人民之其他自由权利，不妨碍社会秩序、公共利益者，均受宪法之保障。”

这些“保留权利”或者“剩余权利”、“未禁止的权利”等，都属于“法外权利”，亦即人们在社会生活中自发地、历史地形成的习惯权利、道德权利或人权。虽然它尚未被纳入宪法和法律，而成为法定权利，但它与法定权利是并存的。只要它不与现行宪法和法律规定相抵触，也应当是为宪法和法律所支持和保障的。宪法和法律在立法上也不能侵犯或抹杀这些法外的合理的习惯权利。

二、什么是习惯权利

习惯权利是人们在社会活动中自发地、历史地形成的。恩格斯指出:“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”［1］在别一处他又指出:“如果一种生产方式持续一个时期，那末，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”［2］894

马克思在《关于林木盗窃的辩论》一文中，对习惯权利作了精辟的论述。他指出，捡枯枝、采野果、拾麦穗，“这是从古至今就为占有者们所许可的，因此就产生了孩童的习惯权利”。“贫民从自己的活动中发现了自己的权利”，“在贫民阶级的这些习惯中存在着本能的权利感”［2］147。这种权利是社会自发形成的、得到社会公认的。当然，不一定都是全社会公认的，有的只是某一地区或某一社会群体内部(如民族、种族、阶级、阶层、宗族、行业、宗教等)所公认和信守的。如果说，法定权利得到了“法律上的力”即国家权力的支持与保障，那么习惯权利则是得到社会权力的支持和维护，包括社会道德舆论、商业守则、社会组织纪律(族权、行会权力和社会组织章程如行规、厂纪、校规、乡规民约、宗教戒律等)的维护。

习惯权利有不同的种类:在各地一律通行的是“一般习惯权利”;只限于一定地域或特定民族地方通行的为“地方习惯权利”、“民族习惯权利”;不分身份、职业、阶级、群体而共同享有的是“普遍习惯权利”，只为少数或某一部分人群所独享的为“特殊习惯权利”或习惯特权。作为公民的基本权利纳入宪法的，是“普遍习惯权利”。

在对社会习惯权利的评价中，又有“合理的习惯权利”与“不合理的习惯权利”。前者是指合乎社会进步、人民公益和善良风俗，并不与现行法律和公认情理相抵触的权利;后者反之。在习惯特权中，有些是合理的，有些则不是。马克思指出:“习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律同时并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”［3］143像贫民捡枯枝的权利就是一种合理的习惯权利，而“贵族的习惯权利按其内容来说是反对普遍法律形式的。它们不能具有法律形式，因为它们是已固定的不法行为。这些习惯权利按其内容来说和法律形式(普遍性和必然性)相矛盾，这也就说明它们是习惯的不法行为。因此，决不能维护这些习惯权利而对抗法律，相反，应该把它们当做和法律对立的东西废除，而对利用这些习惯权利的人也应该给以某种惩罚”［3］143。现今中国农村中还残存的某些宗族族长不合理的封建习惯族权，反动会道门、黑社会组织头目的习惯特权等，也都是非正义的习惯权利，应予以取缔。

合理的习惯权利一般能受到法律保护或不予干预。不过，由于统治阶级的政治经济利益或由于对立的习惯偏见，有时正当的习惯权利会受到法律的侵害，以致酿成大的权利斗争。如清廷入关时对汉人实行“留发不留头”的残暴法令，以强迫汉族臣服，这是对汉人蓄发的习惯权利的严重侵犯，发生了许多流血惨剧。又如穿衣自由是人们公认的习惯权利，也可能被封建礼教的卫道者以“奇装异服”罪加以惩罚。文革中的“扫四旧”更是对民间许多习惯权利的恣意侵犯。

习惯是法的渊源之一。习惯权利也可以成为法定权利的前身。某些习惯权利作为一种自发权利先于法定权利存在，后经国家立法程序确认与吸收而成为法定权利。习惯权利成为法定权利，一般须具备以下条件:一是相当长时期以来确实得到人们公认与信守的事实;二是其内容有比较明确的规范性;三是现行法尚没有该项权利的规定;四是不与现行法律的基本原则和已有的法定权利相抵触;五是须经国家立法机关认可并纳入法律。英国1219年的《大宪章》中所法定的权利与自由，许多是“依照采地之旧习惯”、“遵前述之习惯与自由”。在英格兰法中，类似地役权的权利原本是因习惯而存在于他人土地上的权利。在苏格兰法中，死者的财产由他们的配偶和子女分享，也是一直为古代习惯所肯定，后被立法机关确认为法定权利［4］。《中华人民共和国婚姻法》中的父母子女相互抚养权，也是对中国社会自古以来长期形成的习惯权利的法定。

许多习惯权利不被立法所吸收，也可以在司法活动中作为法定权利的补充而得到适用。民事法律中常有“法律未规定者，从习惯”的原则。有的习惯权利还被法律规定优先适用。古老过时的不合理的法定权利也可以被新出现的更合理的习惯权利所取代。民法系国家常授予法官以无视该古老法规的权力，理由是该法规已长时期未使用而且已被某正当的相反习惯权利所替代。譬如当星期天进行体育活动已成为公众的习惯权利之后，过去英国古老的刑事法规对星期天打棒球要科以处罚的规定就失去效力［5］。

习惯权利同习惯法权利还有所不同。习惯权利是独立于法律之外的为社会习俗公认的自发权利，一般只得到社会自发势力(如行会、宗族、宗教)或社会组织(如各种社会团体)的保护。而习惯法权利则是得到国家权力机关的认可。具有法律效力的习惯法中所规定的权利，受法律保护。习惯权利可以是无形的、不成文的习惯，也可以是一定社会组织或群体以成文规范形式明定出来，如宗教戒律、乡规民约、社会团体章程中规定的权利。但并不因为它是明文的规范，而成为习惯法与习惯法权利。通常所谓的家法、族法、宗教法乃至“党规党法”，只是一种俗称，并非法律意义上的实在法(制定法)、习惯法。

三、习惯权利经由人权推定而衍生为宪法权利

从上文谈到的宪法的“保留权利”条款，可以引申出一个宪政原则，就是基本人权、合理的习惯权利，即使未经法定，也应当受宪法和法律保护。这也是衡量宪法的民主性的一个标尺，是对公民权利保障的广度的体现。

可是，我国宪法并没有确认对公民这类“剩余权利”、“法外权利”或习惯权利的保障，也就是对人民的权利感、权利要求的漠视;倒是对人大和国务院却确认了它们有剩余权力。如宪法第62条、67条和89条列举它们的职权时，最后都概括地列出一条:“应当”由它们“行使的”或者“授予”它们行使的“其他职权”。可见，我国宪法还偏向权力本位，看重的是国家权力，而忽视公民权利，包括不承认人们有法外的人权、习惯权利，特别是某些属于政治伦理的习惯权利。

于是联系到我国宪法中公民罢工权、居住与迁徙自由权等权利的缺失。这两项权利在75宪法和54宪法中都被列入，82宪法都被取消。这两项权利是人民的基本人权，也可以说是长期以来为社会公认的习惯权利。即使未予法定，也未禁止。根据“法不禁止即自由”的原则，它们作为法外权利或人权，也应当受到保护。

特别是在宪法第四修正案使人权入宪后，“国家尊重和保障人权”这个概括性原则的确认，应当解释为其涵盖面包括所有法定和非法定的人权或习惯权利。这就是说，今后我国宪法保障的不再限于宪法已列入的一些公民的权利，而且涵盖了宪法所没有列举的、而为人人所应有的(合理的)其他人权和习惯权利。

不过，一些政府官员并不这样看，而是以为宪法和法律没有列举的权利就是非法的行为，予以打压，如无视居住自由而大搞野蛮拆迁。

再如我国宪法没有确认思想自由。而思想自由却是人民的基本人权。人们想什么，谁也不能干涉，这可以说是几千年来人类的习惯权利。至于宗教自由，我国宪法中，仅在原则上规定了宗教信仰自由，而没有具体规定举办宗教活动场所、举行宗教仪式的自由。而这些正是宗教的重要习惯和习惯权利。全国人大没有制定保护宗教自由的法律，只有国务院颁布的行政法规《宗教事务条例》，后者对在室内外的宗教礼拜活动和其他活动加以过多限制。这都是违反宪政原则和精神的。

四、有关言论与宗教自由的习惯权利的宪政案例

1940年美国有17个州的法律规定各公立学校学生须向国旗敬礼。某天主教徒巴利特却拒绝向国旗敬礼，认为向国旗敬礼是崇拜他的教义规定的上帝信仰之外的偶像，有违其宗教自由。1943年美国联邦最高法院在维琴利亚州教育局诉巴利特(virginia board of education v.bronett)一案的判决中指出，国家不得强迫人民说明其内心意见。强迫人民向国旗敬礼，无异强迫人民说明其内心的意见，这只有在“明显而立时的危险”将发生时才可行之，不向国旗敬礼显然不属于此类。为保障其个人内心秘密的自由，故不受法律追究。

另一个有关国旗的案例是1989年6月21日得克萨斯州诉约翰逊案(Texas V.Johnson)。本案被告约翰逊(Goegory Lee Johnson)于1984年乘共和党于达拉斯(Dallas)市举行全国大会时焚烧美国国旗以示抗议，因此被控违反得克萨斯州刑法，判处一年徒刑与2000美元罚金。被告上诉到联邦最高法院。该法院多数意见认定被告焚烧国旗属“富有表达意味的行为”，因而可以援引宪法第一修正案言论自由条款，认为州政府维护国旗作为一种国家和全国统一的象征的利益，不足以支持其将一种政治言论规定为犯罪行为，“我们不愿以处罚污辱国旗的方法来污辱国旗，因为我们将因此而减损此一受人敬爱的象征(指国旗)所表彰的自由”［6］21。

这种权利推定所得的结论，因有悖于爱国主义精神，就连美国国会也一致反对。美国参议院在同年6月22日(即联邦最高法院判决之次日)立即以97∶0票一致通过决议，对该判决表示“十二万分的失望”。老布什总统也公开表示“焚烧国旗是错误的，彻头彻尾的错误”。这之后，美国国会通过了国旗保护法。1990年联邦最高法院又以5∶4票推翻国会这一立法，并重申得克萨斯州禁止焚烧国旗的法律违反了宪法中有关保障言论自由的条款的精神［7］。

美国联邦最高法院历来的判决都认为，言论自由条款保障的并不限于口头言论与文字，也扩及于其他表达某一观念的行为。如配戴黑色臂章以抗议美国政府侵越战争，也可推定为言论自由权利的一种形式［7］。

我国人权入宪后，要求国家扩大对人权的保护范围，即通过人权推定，保障所有法定的和非法定的人权，后者包括人们长期公认的习惯权利。

我国宪法在“公民的基本权利与义务”一章中明示了公民的诸多法定权利(人权的法定化和具体化)，又在宪法修正案中补充了“国家尊重和保障人权”这一概括性条款。从法理上说，其涵盖面应当包括所有法定和非法定的人权。这就是说，今后我国宪法保障的不只限于宪法上已列入的、明示的公民的权利，而且涵盖了宪法所未列举的而为人人所应有的(合理的)其他人权和习惯权利。这可以说默示了人们还享有“剩余的人权”。“国家尊重和保障人权”这一条虽然过于原则和抽象，却给“人权推定”留下了很大的空间。

所谓“人权推定”(或权利推定)是指:根据法定程序，对法律已确认和明示的法定权利或根据法的精神原则，经过推理，确认与之相关的、虽未经法律明定、却是应有的潜在权利(派生的、漏列的权利，或为法律所保留的“剩余权利”、“空白权利”以及因社会发展进步而新生的权利等)［6］21。人权入宪后，就可以按照“国家尊重和保障人权”这一原则，推定出其他默示的、应有的、派生的、非法定的人权(如根据言论自由权利，就可推定新闻自由等其他各种表达自由;从出版自由也可推定在互联网上发表和传播言论的自由等)。这就大大扩大了人权保护的范围，即不仅对已法定的权利，而且对未法定的法外人权，国家也负有保障的义务。这是人权入宪的特殊法理意义。否则，既然人权都已转化为各项具体的公民权利而得到宪法保障，则纳入“国家尊重和保障人权”这一条，就只是空洞的美丽的言词，无的放矢。

通过宪法概括性的人权保障条款进行“人权推定”，得出新的权利，同时就意味着对国家义务的推定，即国家要承担确认和保护这些经推定得出的法外的人权和权利的义务。

国家行政机关在执法和司法机关在适用法律时，不能图省事，借口法无明文规定而拒绝受理公民关于权利的诉求。这种人权义务上的不作为，不利于保障公民的人权和权利，是一种怠职或失职。特别是国家立法机关在制定法律时，发现法定权利缺失或遗漏，发现或预见到社会自发产生某种新生权利的需要时，就有义务通过法定程序作出人权推定，予以确认，以避免社会主体应有的法外权利(人权)遭到忽视或侵犯，以扩大人权保障的广度，更好地保障社会主体的利益。

当然实行人权推定或义务推定，立法上需要规范一定的推定程序和制度，不是超越法律随意为之。

［1］马克思恩格斯选集:第2卷［M］.北京:人民出版社，1972:538－539.

［2］马克思恩格斯全集:第25卷［M］.北京:人民出版社，1974.

［3］马克思恩格斯全集:第1卷［M］.北京:人民出版社，1956.

［4］牛津法律大辞典［K］.北京:光明日报出版社，1988:235.

［5］［美］博登海默.法理学——法哲学及其方法［M］.北京:华夏出版社，1987:460.

［6］汤德宗.美国联邦最高法院1988—1989会期重要判决评述［J］.(台北)美国月刊，1989，(5):21 －31.

［7］王德鲁.一场保护与焚毁美国国旗的争论［N］.光明日报，1990－06－27(4).