医疗侵权的举证责任分配与利益衡量

王德新

(山东师范大学 法学院，济南250014)

医疗纠纷在生活中较为常见，如不能及时、妥善地作出公正处理，有可能演化成医患之间的暴力冲突。中华医院管理学会对全国326家医院的问卷调查显示:医疗纠纷发生率高达98.49%;发生医疗纠纷后，73.50%的病人及其家属曾扰乱医院工作秩序，其中43.86%发展成打砸医院;这些过激行为对医院设施直接造成破坏的有35.58%，导致医务人员受伤的有34.46%。［1］2012年3月，发生在哈尔滨的患者砍死1名医生并致3人重伤的恶性案件就是一例，而舆论普遍对患者的同情充分说明了当前医患矛盾的尖锐程度。缓解医患矛盾的一个关键环节，就是必须妥善处理好医疗侵权案件中的举证责任分配问题。

一、我国《侵权责任法》规定的医疗侵权举证责任分配规则

“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明的责任……举证责任有两个基本含义:一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任;二是指举证责任应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担。”［2］举证责任分配规则问题至关重要，有时直接决定着案件的胜败。正如法谚所云:举证责任之所在，败诉之所在。

我国2010年7月生效的《侵权责任法》第54条规定:患者在诊疗中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这表明，我国立法对医疗侵权采取过错责任原则，无过错不承担赔偿责任。所谓医疗过错，是指医疗机构及其医务人员在对患者实施诊疗时，对于患者遭受的损害后果在主观上存有故意或过失的心理状态。但是，如果遵循“谁主张、谁举证”的原则，让原告(患者)对“被告医疗机构存在过错”的事实负举证责任，实在太过困难。原因如下。

第一，医疗活动具有高度的专业性与复杂性。医师从事的是一种专家活动，要判断其行为是否完全符合法律、行政法规所规定的注意义务、程序、步骤等，对不具有医学知识的患者来说十分困难，绝大多数患者根本不能判断医师在诊断、治疗活动中是否尽到了合理的注意义务。

第二，医疗活动的风险性。目前，医学科学处于经验科学的阶段，如对各种临床症状与特定疾病之间的因果关系、特定治疗方法与特定疾病之间的因果关系尚无清晰的认识，医疗活动受到仪器设备、药物、治疗手段和手术方法、对疾病本质的认识等因素的局限，使得医疗行为存在着一定的风险。

第三，医疗诉讼中证据多在医方。由于门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录、病历资料等均由医方书写并保存，所以不能避免出现书写不实和篡改的可能，这对于患者来说无疑增加了举证和胜诉的难度。

第四，患者一方在接受治疗时可能处于无意识状态，无从了解医疗活动的情况。例如患者因为病重处于昏迷状态，或者由于治疗手段之需要(如进行手术)而被麻醉。此种情形下患者自然无法证明医方之过失。［3］

对于我国《侵权责任法》的这一规定，不少学者提出了批评:有人提出，相较于最高人民法院2002年颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》，我国《侵权责任法》的规定有明显的退步，加重了原告患者的举证负担;也有人提出，我国《侵权责任法》的出台，实际上是医患利益博弈的结果，实属无奈。我们认为，在《侵权责任法》第54条精神没有改变的情况下，最高人民法院完全可以通过借鉴英美法系“利益衡量”的举证责任分配理论，对立法缺失进行一定程度的修补。

二、民事举证责任分配的两种思路

(一)大陆法系的思路:重视法律预先设置的“一般规则”

在大陆法系，举证责任分配理论可以追溯至古代罗马法。古罗马法上存在两项举证原则:一是“原告应负证明义务”(Actor probare debet);二是“证明义务在主张的一方，不在否认的一方”(ei incumbit probatio，qui dicit，non qui negat)。［4］

自20世纪初以来，“法律要件分类说”开始在大陆法系国家取得通说地位。它是指专门就个别具体法律构成要件事实为研究对象，按照不同的价值标准对法律构成要件进行归类，认为凡归属于某一类法律构成要件的事实，当事人就该事实承担证明责任。其中，以德国学者罗森贝克的观点最具代表性。罗森贝克在对1900年生效的《德国民法典》深入研究后发现:“同一法律规范部分相互补充支持，部分则又相互抵触;而不同的法律规范又彼此之间没有联系，且构成要件和后果互相排斥。证明责任分配的原理，可以从法律规范的这种相互之间的关系中获得。”罗森贝克认为，事实上只存在一个证明责任分配规则，即“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任”。简而言之就是，“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件”。［5］

归纳来看，罗森贝克所主张的举证责任分配一般规则即是:凡主张权利存在的人，应就权利发生要件事实负举证责任;凡否认权利的人，应就权利妨害要件、权利消灭要件、权利受制要件存在的事实负举证责任。前述举证责任分配的一般规则，至今仍在大陆法系诸国占据支配地位。后来，虽然也出现一些主张“举证责任倒置”的学说，但往往限于法律有明文规定的情况，不能与前述一般规则的重要性同日而语。

(二)英美法系的思路:重视法官根据个案情况进行“利益衡量”

英美学者通常认为不存在举证责任分配的一般性规则。处理举证责任分配问题的判例法从未给出一个在当事人之间分配证明责任的一般性标准，而是要求法官在决定个案中的举证责任分配时考虑下列一个或几个因素:(1)谨慎和便利;(2)政策;(3)公平;(4)概然性。［6］这种不依赖于一个统一的规则，而由法官在个案中综合考量若干因素的基础上，具体决定证明责任的分配的方法，被学者概括为“利益衡量说”。

法官在决定举证责任分配时应当考虑哪些因素呢?英美学者在这个问题上有一定的分歧。美国学者Wright认为，举证责任的分配具有实体法的功能，应当考虑的因素有三个，即“三 P”——Policy(政策)、Probability(概然性)＆ Possession of proof(证据所持)。而McCormick认为，证明责任分配应考虑的因素有请求变更现状的一方当事人负担证明责任、政策上的特别考虑、方便、公平和概然性。综合各种学说和判例，英美法院在诉讼中进行证明责任分配时，经常考虑的因素主要有政策 (policy)、公平 (fairness)、证据所持(possession of proof)、方便(convenience)、概然性(probability)、经验(ordinary human experience)和请求变更现状的一方当事人负担证明责任。［7］需要说明的是，上述各因素之间并没有主次之分，在个案中到底是哪一个或者哪几个因素综合起决定作用，完全取决于法官的自由裁量。

(三)我国的思路:兼采“一般规则”和“利益衡量”

从总体上看，我国立法借鉴了大陆法系的“法律要件分类说”，确立了举证责任分配的一般规则。我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条对此解释道:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”参与该司法解释起草工作的权威人士认为，法律要件分类说“符合我国作为成文法国家的思维方式，可操作性和可预测性强，审判实践中，一些审判人员已经自觉不自觉地运用这种理论分配举证责任。为此，我们总结审判实践经验，借鉴这种学说的有益成分，在《规定》第2条对《民事诉讼法》第64条进行解释”。［8］

但是，司法解释也赋予了“利益衡量说”非常重要的地位。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任分担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”长期以来的一个疑问是:在我国，法官裁量分配证明责任真的有其适用的空间吗?亦即，在民事诉讼法第64条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条已经建立了证明责任分配的一般规则的情况下，到底是否真的存在“法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任分担”的情形?笔者认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条如果有效，那么就默认了一个前提，即证明责任分配的一般规则只是“指导性”、“建议性”的规则，而不是强制性的证明责任分配规则。

笔者建议，除下列场合外，应当鼓励法官根据公平正义的理念大胆处理举证责任分配问题:第一，法律、司法解释对哪一方负担证明责任已做出明确规定的;第二，根据前述法律规定的证明责任分配一般规则不能公正、有效地解决证明责任分配问题的。也就是说，要从总体上拓宽法官裁量分配证明责任的空间，以应对纷繁复杂的诉讼案件的具体情形。以医疗侵权案件为例，下文的分析将表明前文的判断是有其深厚的实践基础的。

三、化解医疗侵权案件中证明困境的司法对策

为了缓解医患矛盾，最佳方案就是通过修法明确医疗过错实行证明责任分配倒置。当然，修改《侵权责任法》在短期内是不现实的。如果修法途径不畅，法院在实践中运用司法技术手段也完全可以达到公正审判的效果。具体来说，法院对于医患纠纷，除尽量运用法院调解的方式进行疏导之外，可以综合运用下列司法技术来贯彻“减轻患者的证明负担、平衡医患利益关系”的基本司法政策。

(一)运用“过失推定”和“表见证明”的司法技术，一定程度上减轻原告的证明负担

医疗侵权证明困难的关键，在于医疗过错的判断。何谓过错，又如何判断过错的存在呢?传统民法理论上存在两种学说:一是主观说。该说认为行为人之所以应该承担责任，最重要的原因在于其有“不同于常人渴望避免损害的心理状态”。二是客观说。该说认为过错并非行为人的主观心理状态具有应受非难性，而在于行为具有应受非难性。具体又有两种观点:一是违反义务说，认为“过错是对事先存在义务的违背”;二是不符合某种标准说，认为“过错是一种行为上的错误，一个谨慎的人处在造成损害的同样的外部环境中，是不会犯这种错误的”。［9］比较而言，主观说飘忽不定，难以操作，客观说较为可行。

在司法实践中，最高人民法院可以通过案例指导的方式，将客观说中的两种观点作为判断医疗过错的标准:(1)违反义务，是指违反《医疗事故处理办法》及相关法律明确规定的诊疗义务，如“善良管理人的注意义务”、“告知患者诊疗信息的义务”、“恪守医疗服务职业道德的义务”、“严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的义务”等。违反此等义务，即应当认定存在医疗过错。(2)《医疗事故处理办法》第2条规定，违反“诊疗护理规范、常规”的行为，可以认定医疗人员存在医疗过失。根据上述标准认定医疗过错，实际上就是以某种医疗行为为前提，推定医疗人员主观上存在过错。

这里的“推定”的法律性质是什么呢?笔者认为，“表见证明”制度较好地解决了这一问题。“表见证明”源于英语“prima-facie-evidence”一词，是指基于原告提出初步的证据或者经验法则，法官有可能会推定存在医疗过错;于此情形，被告有权提出相反证据推翻，但不提出反证也不必然败诉;最终由哪一方败诉，要依法官的“心证”程度来决定。也就是说，“表见证明”只减轻原告的证明负担，不改变证明责任的分配，也可以称其为“行为意义上举证责任的转移”。

(二)根据“利益衡量理论”，在一定情况下对医疗过错问题实行“举证责任倒置”

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”据此，最高法院可以通过司法解释或者案例指导的方式，重申《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的相关规定仍然有效。

但是，在司法实践中法院也不宜像以前那样，对医疗侵权过错要件一律实行证明责任倒置，而需根据个案情况灵活处理。也就是说，法院应当根据举证责任分配的“利益衡量理论”，根据个案情况决定是否实行举证责任分配的倒置。法官可以考虑的因素包括:(1)医疗人员存在重大失误，造成病人身体遭受重大损害;(2)经鉴定属于“医疗伦理上的过错”(违反医疗职业良知或职业伦理上所应遵守的行为准则)，而非“医疗科学上的过错”(违反医疗专业知识或技术水准上所应遵循的行为准则)。

(三)运用“证明妨碍”的司法技术，在一定条件下直接认定医疗机构存在医疗过错

在医疗侵权案件不一概实行证明责任倒置的前提下，为保障患者的举证能力，就必须辅以“证明妨碍”制度。通常认为:“证明妨碍者，系指不负证明责任之当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有证明责任之当事人之证据提出，陷于不可能时，在事实认定上，就举证人之事实主张，作对该人有利之调整而言。”［10］日本学者进而指出:于证明妨碍的情形下，如果法院作出使负有证明责任的一方当事人败诉的判决，不免会产生不当且不公平之感。于是，应当考虑以证明妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判”的司法技术。［11］

目前，我国也有关于证明妨碍的规定。如最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”但是，该司法解释只规定了“消极的妨碍行为”，即拒不提供证据，而没有规定“积极的妨碍行为”，如伪造、毁灭、涂改病历资料的行为。不过，《侵权责任法》第58条第2、3项中已经作了弥补，这使得我国的证明妨碍制度趋于完整。

［1］王锦帆.论中国市场经济下医患关系的重建［J］.中国医院管理，2006，(8):5 －8.

［2］柴发邦.民事诉讼法学新编［M］.北京:法律出版社，1992:223.

［3］王德新.医疗侵权过错的证明困境及其对策［J］.太原理工大学学报:社会科学版，2011，(3):56－59.

［4］［德］汉斯·普维庭.现代证明责任问题［M］.吴越，译.北京:法律出版社，2000:389.

［5］［德］莱奥·罗森贝克.证明责任论［M］.庄敬华，译.北京:中国法制出版社，2002:104.

［6］Michael H Graham.Federal Rules of Evidence［M］.影印本.北京:法律出版社，1998:43－44.

［7］陈刚.证明责任法研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2000:215－217.

［8］宋春雨.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》理解与适用［J］.法律适用，2002，(2):28 －34.

［9］吕彦.关于过错的若干问题探讨［J］.现代法学，1999，(2):58－62.

［10］骆永家.证明妨碍［J］.月旦法学杂志，2001，(2):117.

［11］［日］高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析［M］.林剑锋，译.北京:法律出版社，2004:466.