论视频分享网站主观过错的认定

文 / 芮松艳

视频分享网站，是指以服务对象（即网络用户）上传视频为核心的网站，此类网站的经营者本身并不上传任何内容，而仅是为用户上传视频内容提供服务平台。实践中，对于视频分享网站的行为应属于共同侵权行为并无分歧，但对于其中起关键作用的主观过错的认定却存在很大分歧。下文中，笔者尝试对此予以探讨。

一、现有法律中涉及视频分享网站主观过错的规定及理解

因视频分享网站所从事服务的性质属于信息存储空间服务行为，因此，对其行为性质的认定应适用有关信息存储空间的相关法律规定，主要为《信息网络传播权保护条例》第二十二条和《侵权责任法》第三十六条。其中，《信息网络传播权保护条例》第二十二条系从免责角度入手，规定信息存储空间提供者免责的主观要件是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。而《侵权责任法》第三十六条则是从共同侵权角度入手，规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。虽然第三十六条采用的是“知道”这一表述，但全国人大法工委编著的《侵权责任法释义》对于“知道”作了如下解释，“‘知道’可以包括‘明知’和‘应知’两种主观状态”【1】。由此可知，上述规定虽着眼点不同，但具体内容并无不同，均规定信息存储空间服务提供者承担侵权责任的主观要件为主观“明知”与“应知”

“明知”与“应知”指向的均是视频分享网站对“用户上传行为是否构成侵权”这一事实所具有的主观状态。其中，“明知”系指视频分享网站“明确知晓”用户上传行为构成侵权。“应知”则是指虽无证据证明视频分享网站“明确知晓”用户上传行为构成侵权，但依据其所具有的认知能力及所负有的注意义务，其“应当意识到”该用户的上传行为构成侵权。

在对视频分享网站主观过错的理解中，以下两点值得注意：

首先，无论“明知”还是“应知”，其针对的均是对于网络用户提供特定内容的行为是否侵权的认知情况，而非概括性的侵权认知，即不能仅因为视频分享网站能够意识到其网站上存在有侵权内容，而当然认定其主观上具有过错。

其次，作为“共同侵权行为人”的视频分享网站与作为“直接侵权行为人”的网络内容提供者的主观过错的内容有所不同。前者系对“他人”（即网络用户）行为性质的认知，即视频分享网站是否认识到用户上传的视频构成直接侵权。后者则是对“自己”的行为是否构成侵权的认知，即网络内容提供者对于自己实施的对作品、表演、录音录像制品的信息网络传播行为是否构成侵权的认知。

二、视频分享网站的“注意义务”与“监控义务”与主观过错的认定

确定视频分享网站所应具有的法定义务是判断其主观过错的基础，因此，在对其主观过错认定之前，首先应确定视频分享网站对网络用户上传的内容应负何种法定义务，是事先的监控义务，还是事后的注意义务。

对视频分享网站设定不同的义务将直接导致不同的主观过错认定结论。具体而言，对于同一个用户上传行为，如果认定视频分享网站负有事先的“监控义务”，则因其有义务查看用户上传的全部内容，故如果依据该行业从业人员正常的认知能力“足以认识到”该行为系未经授权，则“只要”该内容在网站中“出现”，即可认定视频分享网站对该行为的侵权性质有所认知，其主观具有过错。但如果其仅承担事后的“注意义务”，则除非有证据证明视频分享网站主观明知其网站上有涉案内容且该内容构成侵权，否则只有在其可能“接触到”用户上传的内容且依据该行业从业人员正常的认知能力“足以认识到”该行为系未经授权的情况下，才可能认定其主观上应知，而非只要该内容出现在网站中即可认为视频分享网站主观具有过错（对于过错的认定将在下文中详述）。

虽然对于包括视频分享服务提供行为在内的网络服务提供者应负有的是监控义务，还是注意义务，在现有法律规定中并无明确规定，但《信息网络传播权保护条例释义》中对此作了如下表述，“要求网络服务提供者对传输或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯著作权及其相关权利进行实质性判断，或者对传输的作品、表演、录音录像制品或者搜索到的作品、表演、录音录像制品是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不现实的”。此外，《侵权责任法释义》中亦指出“在起草过程中，有意见提出，网络服务提供者……只要其网络服务中存在侵权信息，就应当承担侵权责任。我们认为，……提供技术服务的网络服务提供者承担无过错责任可能使其承担过重的义务，远超出其所能够承受的范围，不仅危及网络行业的正常发展，最终将损害社会公共利益”[1]。由此可知，上述法律的立法者均不认同网络服务提供者负有主动事先的监控（或审查）义务。鉴于此，仅赋予视频分享网站事后的注意义务，而非事先的监控义务，符合上述法律的立法本意。主流学术观点对此亦予以认同【2】。

三、“明知”的具体认定

“明知”系指视频分享网站对于用户上传内容构成侵权“明确知晓”的主观状态，其中的“明确知晓”系指知晓用户上传的某个“特定内容”构成侵权。鉴于主观明知具有如此之高的认定标准，因此，其对证据亦有严格要求。实践中常用的明知证据系权利人发出的侵权通知。但并非只要权利人发送了侵权通知，即可以当然认定视频分享网站主观明知，原则上应符合如下要件：

1、用户上传行为本身构成对权利人信息网络传播权的侵犯。因为视频分享网站的行为仅可能构成共同侵权，而该共同侵权行为的构成前提为用户上传行为本身构成直接侵权，因此，如果用户的上传行为本身不构成侵权，即便权利人发送了侵权通知，亦无法认定视频分享网站主观为明知。

2、该通知足以使视频分享网站对侵权内容进行准确定位。只有足以准确定位，视频分享网站才可能明确知晓其指向的是哪个特定内容，进而明知该行为构成侵权。

鉴于《信息网络传播权保护条例》第十四条对于侵权通知的形式进行了具体规定，因此，对于侵权通知是否必须符合该条规定实践中有不同观点。有观点认为，未满足该条规定的通知将无法使视频分享网站明确知晓哪些具体用户上传内容构成侵权，从而无法证明视频分享网站主观上为明知。但司法实践中通常认为侵权通知只要能够达到对侵权内容的准确定位即满足形式要求。北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第二十八条对于通知的形式要求亦采用的这一作法。

在认定侵权通知与行为人主观过错之间关系时，如下两点尤其值得注意：

1、并非只要视频分享网站收到权利人侵权通知后仍不删除相关内容，即可当然认定视频分享网站为主观明知。其主观是否明知还应看该侵权通知是否足以使视频分享网站知晓特定的用户上传行为构成侵权。如果侵权通知中所涉及的用户上传行为并不构成直接侵权，或者该侵权通知无法使网站对具体的用户上传行为相对准确地定位，均无法认定视频分享网站主观上为明知。

2、并非只要视频分享网站收到权利人侵权通知后删除了相关内容即当然不构成侵权。是否构成侵权，还应看是否存在足以认定视频分享网站主观“应知”的情形，以及该删除行为是否发生在“合理期限内”。如果存在足以认定“应知”的情形，则虽然无法认定其主观“明知”，但亦可以基于应知情形的存在而认定其行为构成侵权。而如果超出合理期限，则即便其最终删除了涉案内容，亦无法排除侵权指控。

如在涉及电视剧《皇上二大爷》的案件中，法院认为，被告应在收到侵权通知后及时删除涉嫌侵权的内容，但其于2008年4月18日收到通知函，但直至同年5月13日，仍未删除相应侵权内容。虽然其后被告删除了该内容，但法院仍认为应承担赔偿损失的法律责任 。1北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第21740号民事判决书。

四、“应知”的具体认定

“应知”的认定在司法实践中分歧最大亦最为复杂。视频分享网站的主观“应知”状态系指，依据视频分享网站所具有的认知能力，其应当认识到用户上传行为未经权利人许可，但却仍然为其提供存储空间服务。

对于“应知”的判断,虽然个案情形千差万别，但亦有一定之规，均应以网站经营者是否达到了应达到的注意程度为判断标准。即如果视频分享网站在提供服务时达到了应达到的注意程度，则主观无过错，反之则有过错【3】。将这一原则适用到具体案件中，则通常如符合下列要件应可以认定视频分享网站主观为应知：

1、 视频分享网站客观上具有“接触”到网络用户上传的侵权视频或与之相关信息的可能性。

因只有在能够接触到用户上传内容的情况下，视频分享网站才可能对于该内容是否构成侵权具有认知，故客观上具有接触用户上传内容的可能性应系认定主观过错的前提条件。但此处的接触不仅仅指具体视频内容本身，亦包括涉及该视频内容的相关信息，只要该信息足以使视频分享网站认识到其网站上存储有该内容即可。

接触可能性的认定具有较强的个案色彩，但2008年1月31日起施行的《互联网视听节目服务管理规定》的相关规定直接影响到视频分享网站对于用户上传内容接触可能性的认定。

（1）《互联网视听节目服务管理规定》施行之后（即2008年1月31日后），除非视频分享网站否认其对用户上传内容进行人工审查，否则其对网站中用户上传的“全部内容”均具有接触可能性。

《互联网视听节目服务管理规定》规定，“互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定，视听节目不得含有反动、暴力、色情等法律、行政法规和国家规定禁止的内容”。依据该规定，视频分享网站有义务保证其网站中不包含反动、暴力、色情等内容。

为达到上述规章的要求，视频分享网站必然要采用过滤手段。但因目前的过滤技术仅能针对该视频内容所附着的文字信息进行关键词过滤，而这一手段仅能过滤到一部分非法视频内容，因此，为尽可能地达到这一行政规定所要求的效果，各视频分享网站基本都别无选择地使用了人工审查这一方式，一些知名网站人工审查人员甚至多达几百人。对此一些网站中亦有明确声明。

如56网的“帮助说明”中有如下说明：我们有专门的审核人员对所有视频进行审核，若您上传的视频含有非法、色情、反动等内容，我们将在工作时间内进行删除或其他处理，所以在您上传后是需要一定时间才能观看到。最长不超过12小时。2.见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第24032号民事判决书。

因视频分享网站采用的人工过滤审查的方法是对网站中的内容逐一审查，因此除非网站对这一审查事实予以否认，否则其所导致的必然后果是其对于网站中的全部内容均具有接触的可能性。司法实践中，已有案件从这一规定着手对被告的主观过错予以论述。

如在涉及《精舞门》的案件中，法院在依据《互联网视听节目服务管理规定》的规定认定56网对于网络用户上传内容进行事前审查的基础上，进一步指出56网在“视频审查过程中完全有能力发现有关影视的频道中是否存在未经著作权人许可上传的影视作品”，其“有能力防止涉案侵权行为的发生，却未尽到应尽的注意义务，其在主观上具有过错”。3.见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第07807号民事判决书。

但应注意的是，对这一审查程序的考虑并非对“著作权”的审查，而仅系针对反动、暴力、色情内容进行的审查。视频分享网站目前并无进行著作权审查的法定义务，因此，绝不能因这一审查程序的存在，而当然地认为其具有著作权意义上的审查能力，并进而在该网站中出现侵权内容时直接认定网站服务者主观上具有过错。

如在涉及到《海角七号》的案件中，法院认为虽然“被告委托代理人明确认可被告网站的工作人员为执行相应的行政规章会对网络用户上传的全部内容进行反动、黄色等方面的审查”，但“上述审查并非著作权意义上的审查，且被告作为信息存储空间服务提供者亦并无义务对网络用户上传的内容进行著作权意义上的审查”。4.见北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第3028号民事判决书。

（2）《互联网视听节目服务管理规定》施行之前（即2008年1月31日前），因各网站并不需要进行人工审查，故视频分享网站对于用户上传的内容是否具有接触可能性需要分不同情况予以认定。

通常符合以下条件可以被认定视频分享网站经营者具有接触可能性。当然，下列原则亦同样适用于现阶段否认实施人工审查的网站。

首先，位于“影视”类栏目中的内容，应视为视频分享网站经营者具有接触可能性。

很多视频分享网站中均设置了专门的“影视”类栏目，因影视类内容均需要投入较大成本，具有专业的制作单位，因此，此类节目应属于营利性节目，制作单位基本不可能自行上传或授权他人免费上传至视频分享网站，这种情况下，网站中只要出现此类内容通常可以认定系未经许可传播的内容，作为专业经营者的视频分享网站对此显然应当知晓，但如果其仍在其网站中设置此类栏目，则这一设置行为使其对于栏目中的内容具有较之与其他内容相比更高的注意义务。实践中亦有一些案件采用这一作法。

如在涉及到《神探》的案件中，法院认为，“通常来讲，影视作品的著作权人不太可能将一部投资巨大的作品免费许可网络用户在网络上传播。故千钧网络公司和我乐信息公司应对出现在上述频道中的视频内容尽到更高的注意义务”。5.见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第07806号民事判决书

具体而言，视频分享网站所负有的较高注意义务体现在，对此类栏目中的全部内容应当及时定期查看，并及时删除侵权内容。考虑到此类栏目中内容侵权的极高概率性（绝大多数是侵权内容），以及服务提供者定期查看的可能性（该栏目内的视频内容有限），这一义务的设定既未为权利人提供过高的保护，亦未给视频分享网站施加过重的义务。实践中亦有案件中采用这一作法。

如在涉及《海角七号》的案件中，法院认为，被告“当然应对于影视栏目中的内容具有较之于其他内容更高的注意义务。这一注意义务体现为对此类栏目中的全部内容应当及时查看，并及时删除侵权内容”。4

其次，视频分享网站对于其“事后”编辑的栏目内容具有接触的可能性。

虽然视频分享网站中的内容均由用户提供，网站编辑原则上不予干涉，但为吸引用户，网站并非完全无所作为，所有的视频分享网站中均会对一些热门的内容进行“事后的”编辑整理，如“综艺排行”等。此类栏目的设置则通常是网站编辑在查看用户已上传的内容后而进行的编辑，即便一些诸如“最新发布”等内容可能是技术自动生成，但对于此类栏目网站编辑亦通常会进行维护，因此，对于推荐栏目中所涉及的视频内容应认定为视频分享网络服务提供者具有接触的可能性。

如在涉及《潜伏》的案件中，被告56网将涉案视频放置在“人气最高”这一栏目中。对此法院认为，“在我乐信息公司在对处于热播期的涉案电视剧进行了编辑、整理、推介的情况下，就应当知道涉案电视剧是侵权的”。2

应注意的是，视频分享网站中“事先”设置的栏目分类与“事后”编辑的栏目有所不同。视频分享网站通常会在其网站内“事先”划分不同的类别，如搞笑、娱乐、原创等等，因为这些分类并非网站编辑对于网络用户已经上传的内容所进行的编辑分类，而系其事先为网络用户的作的分类，以便于用户有针对性地上传内容。因此，对于在上述分类中所出现的内容不能当然地认定网站经营者具有接触可能性。

再次，对于网站首页、各栏目首页以及网站的其他主要页面上出现的内容，应认定其具有接触的可能性。

视频分享网站的编辑除对用户上传的部分内容进行编辑推荐外，对于相关网页进行维护也是其日常工作之一，虽然考虑到网络用户上传内容的海量性，网站编辑无法作到对每一页面均进行维护，但其通常会对网站的首页、各栏目首页以及网站的其他主要页面进行日常维护，而在上述网页中所存在的内容，网站编辑在维护过程中当然亦会接触到。因此，对于上述位置出现的内容，视频分享网站显然具有接触的可能性。

2、主观上能够认识到用户上传的视频并未获得权利人许可（即对用户上传视频构成侵权具有认知能力）。

无论是主观明知或应知，均应以行为人对于侵害后果可以预见为前提，而只有对行为后果的侵权属性具有“认知能力”的情况下，行为人才可能预见到侵害后果，因此，行为人对其行为侵权属性是否具有认知能力是判断主观过错的重要前提。这一认知能力并非以某一特定行为人所具有的认知能力为准，而系对这一类主体所应具有的认知能力的一种法定要求，相当于罗马法中良家父的注意。6.史尚宽先生指出，“抽象的过失，谓欠缺日常生活必要之注意。罗马法称为良家父之注意。……民法仅称过失，多指抽象的过失（轻过失）而言。侵权行为之过失，亦系如此”【4】。因此，在认定视频分享网站的主观过错时，应考虑“这一类主体”所应具有的认知能力或认知义务。

而这一类主体所具有的这一认知能力或认知义务系指其对某“类”内容整体的一般性的情况具有的认知能力，而并非指其应对每个“特定”权利人是否会自行或授权他人免费将其作品、表演或录音录像制品上传到视频分享网站具有认知义务。无论“特定”权利人是否进行过此类许可，如果就该类特定内容而言，实践中很多权利人均会免费将其上传网络予以传播，则此时不能仅因该特定权利人未实施该行为，而认定视频分享网站对该特定权利人作品的传播的侵权的可能性具有认知能力。

具体到视频内容，其权利人是否会将其视频免费上传至网络传播，通常取决于该视频的特点，一般而言，如果某类视频主要用于营利目的，则通常不会免费许可用户在视频分享网站中上传。具体可做如下划分：

（1） 正规制作并出版发行的电影作品、电视作品及其他文艺作品。

因上述内容的权利人通常不会许可用户免费将上述内容上传至视频分享网站传播，故在视频分享网站接触到上述内容时，应推定其能认定该内容系侵权内容。对于电影、电视作品不会免费上传到视频分享网站的原因，前文中已分析过，而对于除此之外其他文艺作品虽然存在有免费上传到网络的可能性，但如果此类作品系正规制作，且标注规范并已出版发行，则通常可以认定此类作品系用于营利目的的作品，权利人不会许可用户免费将其上传至视频分享网站。

如在涉及二人台作品《活碌碡趣事》的案件中，涉案视频播放过程显示有乐队、制片人等演职人员信息，并附有音像制品订货热线电话，对此，法院认定，上述事实“均表明了涉案视频文件著作权商业化利用的明显特征，”并在此基础上，认定酷溜网主观上存在过错。7.见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第13342号民事判决书。

但应注意的是，因影视作品亦存在已过权利保护期的情况，故如果涉案视频已过权利保护期，则视频分享网站的行为当然不构成侵权。

（2） 视频内容的表演者系具有较高知名度的艺术工作者。

此类表演者与一般的视频表演者（主要为网络用户）有所不同，前者通常亦具有营利目的，而后者则不然，因此，前者原则上不会许可用户免费上传其表演至视频分享网站传播，视频分享网站在接触到上述内容时，亦应推定其能够认定该内容系侵权内容。

如在涉及到郭德刚相声的案件中，用户将其五段相声上传至优酷网，对此，法院认为，“被告应当知道涉案相声作品并非一般观众自行录制，对其使用需经权利人许可，但被告对此未能给予合理注意”，据此，法院认定被告主观上具有过错。8.见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第5522号民事判决书。

对于上述两种情形下主观应知的认定，应注意的一点是，虽然权利人通常不会将符合上述两种情形的视频免费上传至视频分享网站予以传播，但亦可能存在例外。因此依据上述两种情形仅能“推定”视频分享网站知晓用户上传内容构成侵权，如果视频分享网站能够举证证明涉案视频系经过权利人许可的传播，则其当然可以排除侵权指控。

（3） 除上述情形之外的其他视频内容

对于除上述情形之外的其他视频内容，因确有很多系由权利人免费上传至视频分享网站，其中虽亦可能存在未经权利人许可的内容，但此类内容所占的比例很难评估，因此，视频分享网站在接触到上述内容时，很难对“此类”内容侵权可能性作出判断。该内容是否系侵权内容，只能视具体情况而定，而不能一概而论。

如在涉及“Windows sever2003即学即会视频”等教学视频的案件中，鉴于该视频播放过程中有“本软件版权归华夏树人所有，盗版必究”的标注，因此，视频分享网站在接触到这一内容时，应认识到其侵权属性。9.见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第9200号民事判决书。

但在涉及到动画作品《12 全家福的神奇世界》的案件中，考虑到涉案作品的时长仅为十多分钟，且此类动画片经常会由网友自行制作并上传，亦无其他证据证明被告应意识到该用户上传行为的侵权性质，故法院最终认定被告我乐网主观上不存在过错，驳回了原告的诉讼请求。10.见北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第21004号民事判决书。

【1】王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义【M】.北京:法律出版社,2010,195.

【2】王迁.Viacom诉YouTube案：“红旗”何时飘扬？——兼评此案对我国视频分享 网站的影响【J】.中国版权,2010(3).

【3】张新宝.侵权责任法【M】.北京: 中国人民大学出版社,2005：72.

【4】史尚宽.债法总论【M】.北京: 中国政法大学出版社, 2000:116.