论非上市股份有限公司的股权变动

彭晓娟，魏纪林

（武汉理工大学文法学院，湖北武汉430070）

论非上市股份有限公司的股权变动

彭晓娟，魏纪林

（武汉理工大学文法学院，湖北武汉430070）

非上市股份有限公司的股权转让生效要件并无专条法律的明确规定，针对此适法困惑，股权应是一种特殊的财产所有权，除了参照公司法相关规定外，还应该参照动产物权变动的有关规定来比照适用。根据非上市股份有限公司股权变动的特点及相关法律规定，股权转让协议仅仅是一个债权行为，背书应该是股权变动的生效条件，股东名册的变更登记是股权变动的对抗条件。而其中，股权内部登记与股权外部登记产生的法律后果又有细微的差别。

股权；股权变动；股权变动登记

《公司法》法条对有限责任公司和公开发行股票的股份有限公司着墨较多，但并没有针对非上市股份有限公司股权变动的生效要件作出专门规定。实务中在非上市股份有限公司的股权转让方面产生了不少适法困惑，许多民事经济纠纷均因多方当事人对股权变动生效要件的法律理解不一致而引起。在此过程中，有股权转让协议、背书、股东名册的变更登记以及政府公示机关的股权变更登记等多种法律行为，究竟哪一种行为才是非上市股份有限公司股权变动的标准生效要件？每一种法律行为本身具有何种法律意义，会引起何种法律后果？这些都是法律实务中容易引起歧见的问题。

一、股权的性质

股权，又称股东权（shareholder＇s rights），是指股东因出资而取得的，依法定或者公司章程的规则和程序参与事物并在公司中享受财产权益的，具有可转让性的权利［1］。

股权是财产权，还是身份权？如果是财产权，是物权亦或属债权？对此，现有可作分析论据的法律有两条。第一，我国没有专门的债权法，根据现有的《民法通则》第84条的规定看，债权是指按照合同的约定或者依照法律的规定，一方当事人请求另一方当事人为或不为一定行为的权利。第二，《物权法》第2条的规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。

就现有学术成果看，股权的性质争议很大，基本可归纳为三种权利，即所有权［2］、债权和社员权［3］。具体分析股权的内容，可以发现它是一种复合权利，主要是以获取经济利益为目的的一股权利束（包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股权收购请求权、股份转让权等）和以参与公司经营为目的的权利（包括表决权、代表诉讼提起权、提案权、质询权、临时股东大会召集请求权、临时股东大会召集和主持权）。分析这些权利，带有股东身份性的诸般权利都可以归为参与经营管理的权利，而这些都是围绕获取财产目的而设置的，本质都是为获取经济利益服务。所以，从本质而言，股权是一种财产权。从适应现代经济社会的资金周转需求看，分析股权的性质，应强调其所有权的性质，它无疑符合物权法中的类物权。在现代经济生活中，公民的财产越来越多的以投资的形式出现，从而将其虚拟为股权这种简便形式。股权在给人们带来财富增值的同时，更突出的是它的流转性和融资性，这是其他单一权利很难具有的。法律应适应社会客观要求，鼓励和加以有效规制和引导，故笔者认为正确的界定股权的所有权说至为必要。同时，从我国目前有限的权利立法和法律实践的角度看，处理股权变动的生效问题要有法可依，在我国只能适用物权法来处理股权的性质才是最恰当也是最贴切的。按股权的特点，就股权的变动要件看，也应以动产物权变动的有关规定来比照适用。

二、股权变动的生效要件

股权变动在公司法领域，是指股权归属发生转移的事实状态。任何财产的转让需履行相应的法律程序，股权这一财产权的转让莫不能外。股权法律关系的变动首先需要当事人之间的一种合意，即需要签订股权转让的协议。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自合同成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。相关的法律中，证券法规定了上市公司的股票转让应当在法律规定的交易场所进行，对非上市股份有限公司的股票转让场所未作强制规定。相比而言，《公司法》作了较多相关规定。《公司法》第130条规定，公司发行的股票，可以为记名的，也可以为无记名的。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票。并应当记载该发起人、法人的名称或姓名，不得另立户名或以代表人姓名记名。《公司法》第140条规定，记名股票，由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。《公司法》第141条规定，无记名股票的转让，由股东将股票交付给受让人后即发生转让的效力。看来，在市场经济条件下，多数合同应当采取成立生效主义的原则，股权转让合同亦是。

可见，对非上市股份有限公司的股票来说，其无法在依法设立的证券交易场所进行交易，只能通过私下个别的协议方式交付即可转让。再参照动产物权变动条件，无记名股权的转让只要当事人达成合意，交付即可。而记名股票的股权转让协议本身的生效也不需要办理特殊形式的法律登记手续，只要合意即可，也就是遵守一般合同生效的法定要件。但需注意，《公司法》第140条有特别规定：“转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。”这表明，记名股票的完满转让状态应该是不仅仅简单反映在背书，还需反映于股东名册。故此，结合《物权法》、《合同法》、《公司法》的规定，可以得出以下分析结论。

1．股权转让合同生效并不当然发生股权变动。即股权转让合同生效的时间与股权转让的生效时间是两个不同的概念。股权转让合同的生效，仅在转让方与受让方之间产生权利义务关系。合同生效，仅是股权变动的基础法律关系。在以合同方式转让股权的场合，合同的成立、生效与股权变动的生效是两种事实状态，表现为不同的法律关系。

2．股权转让协议和股票背书是两个不同的法律行为。如果当事人之间仅仅签订合同，而未依公司法规定背书，双方仅仅成立了股权变动的基础法律关系，这一关系使得双方负担起变动某一法律关系的义务，但尚未使其变为现实。从法学理论上讲，这时的权利变动关系已经设定，但尚未开始处分。（民法学负担行为与处分行为理论），所以没有处分行为，怎么可能发生股权的变动。这种情况下，当事人仅仅是一种股权变动的期待利益。背书是股东身份变更、股权变动的标志。做出这一结论基于两点：第一，从股票的性质看，我们知道他是证权证券，背书后被背书人就是股票的所有人，《公司法》第126条规定，公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票是证权证券。第二，从公司法法条陈述的语义逻辑和立法者的强调探求得知。《公司法》第140条的特别规定：“转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。”并且强调“后”，而不是“转让时”或“转让中”等等其他表意词，其主次分明。

依物权理论，物权行为是处分行为，在这里记名股票的背书行为即处分行为，背书交付是股权变动法律关系的基本完成，也是唯一的完成方式［4］。至此，类似于动产物权的公示公信力也基本产生。公司法规定背书即为转让的体现，可见如果合意达成，略去股权转让合同这一环节，背书即为合意行为的体现，背书完了，也完成了股权转让的主要法律关系，而且因为背书后受让人成为股票的持有人，所以股东身份有据可凭，其一定公示效力得以体现，所以不再是最狭隘的内部法律关系，在纯理论层面上，是有其公信力的。因为最起码了解受让人股东身份的其他第三人都不能否认其股东身份。我们必须承认股票是股东身份的法定凭证，只有这样才能正确理解为什么新公司法规定“转让后”，再由公司进行股东名册变更。注意这里用了一个“后”字，说明立法者认为股票的背书已经导致股权的转让了，在事实之“后”，所做的事情只能是对事实的完善，而不可能是对事实进行主体性的定性的关键的主要的环节了。

当然，往往在实践中有些不合法的法外现象，比如公司没有发放股票，这该怎么办呢？在此情形下可从协议来确定其内部的真实转让关系，因为转让人没有股票可供背书，所以只好取其次，签订协议以名心智，只要是真实的意思表示，对法律关系的分析是有益的，就应确认其效力。当然这里只能明确双方当事人之间的真实法律关系，如果涉及第三人，还要以其他法律要件为必要。其中，公司方有过错而致转让人遭受损失，转让人可以向公司追偿。

3．股东名册上的登记或变更是对抗要件。接着上述分析，背书是否是股权转让行为的终结，是否导致无瑕疵的转让效力的产生？或者说背书后进行股权登记对股权转让是不是可有可无了？这些都是同一个问题。显然，上述股权变动的生效，一个不可忽视的弱点是，他的内部性。虽然我们也承认，从纯理论的层面看，它是有公信力的，但这与实践是完全不吻合的，没有实际意义。因为背书仅仅是在转让人和受让人之间发生，它自始至终具有封闭性和隐秘性。

比如现实中，当事人先订立转让协议，然后又依公司法的规定背书交付了记名股票，尚未进行股东名册的变更，那么此时这一内部法律关系的确立能否导致股东身份的转移呢？刚才我们已经回答，此时股权转移已在当事人之间生效，并在知晓这一事实的第三人那里产生公示效果。但这只是相对的，而不是绝对的。因为，对一个股权的公示而言，仅仅以股票本身体现出来的这种公示公信力和对抗力是不够的。否则人类历史长河中长期积累下来的商业登记制度就会不负责任了！现代公司规模庞大，股东也是频繁变动且老死不相往来，除转让人以外的其他公司股东不可能人人认识，事事躬亲；现代商事交易也频繁广泛，不限地域，与公司进行交易的第三人不可能人人了解，事事细查。所以任何变动只能通过公司的共同簿册反映于外，公示天下，方为绝对化。

从事物的发展逻辑看，记名股票之所以记名，有其记载的理由。股权的特殊性在于其无形性，它较之其他财产权而得天独厚的就是他的流通性和团体增值性。为了维持股权的无形性存在，股权必须把自己的权利状态昭示于天下，其权利变动概莫能外。仅凭私人之间的背书是难解众惑的，新股东也难以参与公司经营依法行使权利。看来，背书还是不能使得股权变动后受让人的股权被公认，遑论无可置疑的，百毒不侵的公信力。必须采取某种方式取信于众，那就是公示。否则，就是不完全的带有瑕疵的权利变动，对交易便捷和安全产生隐患。公司法没有忘记这一点，股东名册的变更登记是股权变动具有公信力和对抗力的另一个必要条件。

因此，公司股东名册的变更登记才是股权转让协议产生完全的对抗力和公信力的最后要件，否则，其效力是相对的，仅在有限的内部人之间产生公信力和对抗力。它会因为外部公众的不知情而无法有效地行使权利，不能对抗善意第三人。但仍需强调，股东名册的变更是增强股权转让公信力的必要条件，也即对抗要件而非生效要件。股权转让的生效仍以背书为依据。

4．工商管理机关做出的股权变动登记的性质。对股份有限公司股权转让而言，不宜以工商管理登记为股权变动公信力产生的必要条件，因为法无明文规定，不能苛求。原因有二，一是工商登记历来都是宣示性登记，而非设权性登记；二是法无明文规定不登记。

三、股权转让协议的效力

股权转让协议订立的目的，其旨在股权归属的转移。从法律关系角度来说，合同行为仅仅是一个债权行为，而非一个物权行为，它只能确定转让人与受让人之间的合同债权债务关系，构成了股东变动的基础事实［5］，其成立与生效在合同双方当事人之间达成了股权变动的基础法律行为，但不能直接产生股权归属的转移效力。

股权转让合同双方之间，股权转让协议订立之后，双方应进行股权的交付。股权的变动判断依据就是协议双方的交付与否。理由是：股权转让合同实际是以公司股权为标的的买卖合同，在合同双方之间，标的物权属转移的认定标准适用买卖合同的一般规则，即交付。

由于公司股权在法律上具有类物权的性质，由于公司及公司以外的第三人的考虑，公司法规定只有在股东名册和公司登记机关对股权进行变更登记后。股权变动才能对公司及公司以外的第三人产生相应的对抗效力。也就是说，在股权变动未经股东名册变更登记和公司登记机关变更登记的情况下，即使股权转让已经根据合同履行了股权交付手续，公司及公司以外的第三人在法律上仍可或以不认可股权受让人为股权的所有者。

有观点认为，股权作为一种特殊的财产权利，变更登记手续的办理是股权转让合同成立的有效条件。因此，在没有完成股权登记手续的情况下，股权转让合同不发生任何法律效力。我们认为这一观点没有认识到股权转让协议作为合同债权债务关系的本质，将股权的取得方式和股权的确认结果混为一谈，其观点完全是不正确的。

四、股权变更登记的效力

股权转让以继受方式取得股东资格，是股权转让合同的目的所在。股权变更登记分为内部登记和外部登记，主要作用就在于，将原仅在股权转让双方之间发生的股权变动，通过记载、公告的方式，使外界（包括公司和公司外第三人）知晓权力的变动，从而达到保护静态安全（权利人对股权的保有利益）和动态安全（公司与公司外第三人在与股东发生相关法律行为时的利益）的双重安全［6］。股权登记中的内部登记和外部登记牵涉的利害关系人范围有所不同，对于股权变动的影响也有所不同。以下就此问题分述之。

（一）股权的内部登记的效力

作为法律拟制体存在的主体，公司的重要事项往往需要一定的形式加以固定并对外公布，实践中采取的方式即簿记的登记及公告等。其实，公司的股权的初始登记及变更登记属于公司的重要信息，对公司、股东以及公司外的第三人均具有非常重要的意义。而股东名册及公司登记机关对股权进行登记，则是商业实践的大浪淘沙保留下来的基本登记形式和主要登记形式。实践中，股东名册的登记区别于工商登记，是内部登记，后者是外部登记。

股权的变动只有详细记载于股东名册，才能成为公司确定股东身份，有效地处理公司与股东之间关系的依据。它具有自治性和法定性两个特征。前者表现在股东名册是属于股东之间以及股东与公司之间的一种契约性安排，强调公司的一种自治管理，它包括法定记载事项和任意记载事项。后者表现在置备股东名册的法定性和其必要记载事项的法定性。

1．基于股东名册的上述特性，对股权转让而言，它有以下推定效力：即股东名册的记载可以作为股权归属的表面证据。只要在股东名册上已有记载，则股东向公司主张行使股东权利时，无须提交其他证明材料。但是，股东名册的记载并不是确定谁是真正的股东的源始证据，而只是确定谁能无举证的股东权的形式上的根据，也即股东名册对记载股东资格的确定有推定效力，但可为举证所推翻。

2．对抗效力，即公司可依股东名册的记载对抗名册外的第三人。在股权转让的情形，如未将受让人记载于股东名册，则受让人在公司行使股东权利时，公司可以以股东名册的记载对抗受让人。

3．我国《公司法》第74条规定，股东在依法转让股权后，公司应当修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。因此，股东名册的变更记载的义务主体是公司。对于变更记载的具体手续如何办理，相关各方应否协助配合，公司法则语焉不详。我们认为，从合同法的一般规则来看，在股权转让合同中，由股权转让方进行变更记载是符合合同履行的要求的，但具体操作规则有待细化。

（二）股权外部登记的效力

各国的商业登记法律都规定，登记事项经公示之后，即产生两种法律效力，即公信力和对抗力。通过赋予登记的对抗力来保护登记人的合法权益，通过赋予登记的公信力来保护善意第三人，从而维护交易安全。而我国的公司法律制度中，股权的外部登记同样具有以上效力，作为国家对私人行为的干预，股权外部登记更多地体现了股东与公司外第三人的权利与义务关系的协调。外部登记一般具三个特点：强制性、公示性、要式性。据此，股权的外部登记产生两种效力：对抗性（对抗力）和公示性（公信力）。我国《公司法》第33条及《公司登记管理条例》第9条、第26条规定，公司应将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。

我国《公司登记管理条例》对有限责任公司的登记作了非常详细的规定，但对股份有限责任规定不是佷详细，有待完善。比如，对发起人转让股份是否要予以外部登记未作明确登记，仅仅规定当发起人的名称或姓名变更时应要求工商机关予以变更登记。是否可以认为，除此之外的其他发起人的变化可以不作外部登记，比如发起人转让股权。继而可以推定，除《公司管理条例》明确规定需要变更登记的事项外，其他法律关系的变更均不需要借工商登记的公信力加以佐证，仅可以其他登记记载形式取得公信力和对抗力。由于法律具有引导性，在实践中对股份有限公司的股权变动只能作这种选择，有外部登记时则应认可外部登记的公信力和对抗力；在没有外部登记的情况下，由于法律并未作具体明确的强制性要求和一般规定性要求，可以在有股权转让内部登记的公示下，确定其股权变动的公信力和对抗力。

（三）股权变动内部登记效力和外部登记的效力区别

简而言之，内部登记导致股权变动的公司效应，外部登记是内部登记的辅助和补充手段。具体是否办理外部登记，应以法律、行政法规的规定为准。

实践中，往往有公司不依法设置股东名册。公司法只规定了设立、变更股东名册的义务，并未规定不履行此义务时的法律责任。若此情况下却又有外部登记，第三人基于诚实信赖而相信登记机关的公示及其法律行为的，应优先保护善意第三人的利益，维护交易秩序。若登记与事实不符，则应寻找致瑕疵产生的责任人。若既无内部登记，也无外部登记，则应追根溯源，弄清法律关系的真实面貌，然后据法处理。

［1］ 孔祥俊．民商法新问题与判例研究［M］．北京：人民法院出版社，1996：280－281．

［2］ 佟 柔，史济春．我国全民所有制“两权分离的财产权结构”［J］．中国社会科学，1990（3）：159－174．

［3］ 张民安，蔡元庆．公司法［M］．广州：中山大学出版社，2003：176．

［4］ 林建伟．股权质押制度研究［M］．北京：法律出版社，2005：99．

［5］ 潘福仁．股权转让纠纷［M］．北京：法律出版社，2007：194．

［6］ 江 帆，孙 鹏．交易安全与中国民商法［M］．北京：中国政法大学出版社，1997：1．

On the Shares Transferring of Non－listed Company

PENG Xiao－juan，WEI Ji－lin
（School of Humanities and Law，WUT，Wuhan 430070，Hubei，China）

Since the implementation of the new Company Law，due to its own and the inexhaustive relevant laws and regulations，the application of law on the shares transferring of non－listed Company have brought us a lot of confusion，which have aroused little academics discussion．This article defines the nature of the stake to confirm the legal basis for the change in shareholding，and finally get to the conclusion that endorsement is the term for effectiveness of shareholding change．The change in shareholding registration is the confrontation term through logical and sensible analysis of the details．

equity；shares transferring；shares transferring registration

DF438

A

10．3963／j．issn．1671－6477．2012．03．026

2012－02－28

彭晓娟（1983－），女，甘肃省兰州市人，武汉理工大学文法学院法学讲师，博士，主要从事商法基本理论、公司法、证券法研究；魏纪林（1953－），男，湖北省武穴市人，武汉理工大学文法学院法学系教授，博士生导师，主要从事公司法、知识产权法研究。

（责任编辑 江海波）