公私法主体之侵权责任的融通性探析

张娟娟

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

公私法主体之侵权责任的融通性探析

张娟娟

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

当前，我国在食品安全、安全生产、环境保护等领域，损害事件频繁发生，民事主体的合法权益常常因此受损.在我国现行立法和司法实践中，作为私法主体的企业与作为公权力主体的行政机关之间的责任划分不明确，导致无法对违法行政行为进行有效惩戒，也无法对权益受损的民事主体进行有效救济.“公私法主体之侵权责任的融通性”可以为解决这一问题提供一个思路.具体而言，即在处理《国家赔偿法》与《侵权责任法》的关系上，应将民法的相关原理引入到《国家赔偿法》的适用中，使对行政主体的民事赔偿归责得以在现有民事法律理论的视域下展开.

侵权责任；公法主体；私法主体；融通性

当前，我国在食品安全、安全生产、环境保护等领域，损害事件常常是一波未平，一波又起，而事后对公民权益的救济往往很不充分，究其原因，主要是对作为私法主体的企业与作为公法主体的行政机关二者的责任分担不明确.然而，当一起损害事件发生时，企业和行政机关都可能构成侵害公民合法权益的原因力，通常情况下，企业是直接侵权人，行政机关作为监管机关，是间接致害人，而受害者应当以何种途径获得此两者之充分有效的赔偿，是值得我们深入思考的问题.本文试图探究公私法主体共同造成某一侵害后果的情形下，二者之侵权责任的融通性，即在处理二者的责任关系上，考虑将民法的基本原理引入到《国家赔偿法》的适用中，让行政机关和其他民事主体共同承担侵权赔偿责任，并初步构建合理的责任分担机制，从而最终实现亚里士多德所倡导的“矫正正义”.

1 现有法律及其分析

1.1 我国关于公私法主体之侵权责任的现有立法

我国相关的法律规范以《民法通则》、《侵权责任法》和《国家赔偿法》为代表.《民法通则》第 121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任.”（该条文已被 1995年出台的《国家赔偿法》所取代.）《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任.”第3条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任.”第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任.因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任.”第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定.”《国家赔偿法》第 2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利.本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务.”由此可见，在我国，行政侵权赔偿责任与民事侵权赔偿责任的实现采取法律适用和救济途径的二元构建模式，即行政侵权赔偿责任以《国家赔偿法》为主要依据，民事侵权赔偿责任以《侵权责任法》为主要依据，因而，要对企业和行政机关的侵权责任分担模式进行认定，路径几乎是不存在的.

1.2 民法学界和行政法学界对现有立法的回应

公私法主体之侵权责任的关系在立法上尚属空缺状态，因而，探究公、私法主体侵权责任的关系成为众多学者关注的焦点，以《国家赔偿法》和《侵权责任法》为视角，我国民法学界和行政法学界的学者们对此见仁见智.

在本文的语境下，关于公私法主体之侵权责任是否具有实现融通的可能性，民法学界学者持否定和肯定两种态度.持否定说的代表性学者是王利明、王世涛等，王利明认为，国家赔偿法的规则和民法的规则是完全分离的，国家赔偿只能适用《国家赔偿法》的规定，应当明确二者之间的界限[1].王世涛认为，国家赔偿与民事赔偿存在着质的区别，而且国家赔偿立法也日臻完善并已脱离民法并自成体系，此时仍然适用民法上的规定来分析、裁判行政侵权赔偿案件实属抱残守缺[2].持肯定说的代表性学者是杨立新、张新宝等，杨立新认为，行政机关的违法行政行为和侵权行为虽然有某些不同之处，但两者有着融通性要素存在.当违法行政行为侵害了行政相对方的民事权利的时候，就构成行政侵权行为，成为侵权行为中的一种具体的特殊侵权行为，违法的行政机关既要承担违法行政行为的行政责任，又要对受害人承担损害赔偿的侵权责任[3]30.张新宝认为，民法的基本原理以及有关理论可以适用于国家机关侵权的责任之构成与赔偿之确定[4].

行政法学界大多数学者认为，自从制定了《国家赔偿法》后，《民法通则》第 121条的规定就失去了其现实意义，国家机关职务侵权的行为及其相应的赔偿责任，都应归入《国家赔偿法》的调整范围，不再适用《民法通则》.因为根据我国法的效力冲突和协调规则，同一机关制定的法律，新规定同旧规定不一致的，适用新规定，即遵循“新法优于旧法”的原则.此外，在国家赔偿实践中，法院在处理国家赔偿事件时，大多是选择适用《国家赔偿法》而没有适用《民法通则》，至此，我国的《国家赔偿法》和《民法通则》已经是“道不同，不相为谋”了.极少数学者对此持相反态度，如：杨小君教授认为，从某种意义上说，国家赔偿责任的基本性质仍然是民事赔偿责任.理由是：首先，国家赔偿责任的本质仍然是损害赔偿责任，二者的目的都是实现对损害的弥补；其次，国家赔偿责任的构成要件与民事赔偿责任的构成要件基本相同.二者都考虑到将侵权行为、损害后果、因果关系及其主观过错作为归责要素；再次，国家赔偿责任的赔偿形式也是民事赔偿责任的承担形式，二者具有很大程度的共通性；最后，从历史发展过程看，国家赔偿责任由民事赔偿责任制度演变而来，是民事赔偿责任制度中一种特殊的赔偿责任制度[5].

1.3 基于法律解释方法的分析

关于法律解释的指导思想，杨仁寿先生在其《法学方法论》中写到，法律解释之指导思想大致可以概括为三个方面：首先，法律解释应当具有一般的妥当性，即要研究立法者如果在当前形势下应当会有怎样的立法意图；其次，法律解释应当具备一定的创造性，必须创造最合乎目的性的论理解释.第三，法律解释必须注意其社会性，应当直视社会的实际需要，把握现时具有生命的社会诸事项[6].笔者将以这一理念为指引，对我国现行相关规范性法律文件的规定逐一阐述.

笔者认为，当摆脱了各种理论与体系的束缚，单纯从事实出发，并进行朴素的价值评判时，我们会发现，当违法行政行为侵害公民的合法权益时，行政机关既要承担行政法律责任，又要对受害人承担损害赔偿责任——这一点是毋庸置疑的.详言之，可以从文义解释和论理解释两个角度加以分析.首先，从文义解释角度来看，尽管2009年12月份通过的《侵权责任法》以最前沿的面貌向我们展现了立法者的态度，即《侵权责任法》和《国家赔偿法》各行其道，各司其职，但《侵权责任法》第5条（“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”）为法律解释留下了不少空间，质言之，其他法律就某些事项没有特别规定的，仍然可以援用《侵权责任法》，而事实上，关于公私法主体二者的责任关系为何，《国家赔偿法》没有作出规定，只有《侵权责任法》中规定了关于“共同侵权责任”等多数人侵权的责任分担问题，所以，借鉴具有深厚理论积淀的私法规则是顺理成章的；其次，从论理解释角度出发，《国家赔偿法》的立法宗旨是保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，但从现实中的实践来看，国家作为赔偿主体常常扮演着尴尬的角色，当一些损害范围较广的事件（如环境污染、食品安全事件）发生后，作为直接致害人的企业很有可能无力承担巨额的损害赔偿责任，国家常常会基于维护社会秩序的考虑而代为赔偿，即在没有法律依据的情形下，将赔偿责任最终分配给全体纳税人，这种不确定状态不仅放纵了国家行为的恣意性，而且也不利于对受害人进行充分的规范化救济，因而需要在现有民事法律理论的背景下，构建一个科学合理的归责平台，对企业和行政机关的责任加以划分，从而为现实中的具体案例提供明确的依据，反之，若将《国家赔偿法》从私法视域中完全割裂出来，将导致该法的合目的性大大削弱.当然，在具体个案中，法官应当基于公平进行自由裁量，以实现个案正义.

2 相关法学理念的支撑

立法上的缺憾在很大程度上是由人为因素造成的，但是，总有一些价值理念是源远流长和挥之不去的，她们是人类发展至今所积淀下来的珍贵财富.

2.1 公法与私法之融合理念

公法和私法的划分并不是自有法律就出现的，一般认为，将法律分为公法和私法是西方法律文明的成果.公法和私法的划分起源于古罗马法并在欧洲大陆法系国家得以继承和发展.从理论上来说，私法以个人的意思自治与私权为出发点，其任务是规范法律行为的实施，调整私人之间潜在的或者是现实的利益冲突；而公法的目的是确定国家权力运作的基础和界限[7].直到 17和18世纪，资产阶级国家确立后，资产阶级开始把他们在资产阶级革命时期提出的主张制度化和法律化.在政治方面，他们提出民主、自由和分权；在经济和私人生活领域，他们要求财产权、契约自由等私法上的权利，要求限制国家对经济领域的干预，认为国家的任务是“守夜人”.从此，作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生，公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限[8].在历史的长河中，公法与私法犹如隔岸相望的两个山头互相对峙,但随着人类社会领域中一些新型因素的涌现，这种二分的模式也逐渐遭到冲击.在人类社会进入 20世纪之后，公私法之分的界限开始模糊，两者之间实现了相互渗透.其原因主要是：首先，作为经济活动的主体，除了传统的个人和国家之外，还有各种介于它们之间的势力强大的团体组织，如工会、合作社、基金会、宗教团体等，这些主体直接冲击了公私法的简单划分基础；其次，国家参与经济生活和社会其他领域的活动逐渐成为普遍现象，19世纪的个人本位主义让位于20世纪的社会本位主义[7].这一趋势也印证了一些学者的观点，即公法和私法的界分就像海洋和陆地是先验的存在一样，不能因为陆地上有江河或海洋里有岛屿而否认海洋和陆地的区别，也不能从海洋和陆地自身固有属性的比较中得出哪个更为重要的结论[9].

对公私法领域中原理上具有共通性的规则进行援用，不仅是一种合目的性的法律适用技巧，也有利于节约法律资源，在本文的语境下，有利于实现对受害者的充分救济.

2.2 侵权法的价值转向——兼谈多元化的救济机制的引入

侵权行为归责原则经历了结果责任、过错责任、过错推定责任、无过错责任和严格责任的演变过程.结果责任阶段主要对应于原始社会，在以结果为归责原则的法律评价中，侵权行为只要具备了两个要件，即损害事实和因果关系，其加害行为人就要承担侵权责任；之后，从古罗马时期通过的《阿奎利亚法》之问世到查士丁尼主持的《国法大全》，过错责任原则取得了私法上的主导地位，这一原则的主旨在于尊重民法上个人的行动自由，只要行为人不涉及过错的范围，均可为之；之后，由于要证明加害人主观上有过错较为困难，客观过失论又应运而生，它主要是采取某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即“合理人”或“善良管理人”的标准，以一种抽象的注意义务作为判断过失是否存在的要素；此后，过失责任客观化理论又渐变为无过错责任原则，其理论基础是危险责任理论、报偿责任理论.当下，从风险社会的理论出发，现代社会事件和大规模侵权的出现常常具有不确定性和不可预见性，促使侵权法的功能发生改变：即不再是对过错的惩罚，也不仅仅局限于保护行为自由，而注重的是对受害者的损害提供充分有效的救济.

多元化的受害人救济机制已经成为当代社会法制发展的一个重要趋势，而多元化的救济机制主要应由侵权法、社会保险制度和社会救助制度三方面构成，其中，侵权法律规范的主要任务转变为调整损失和分配损失，它已成为社会安全体制的一部分[10].侵权行为法已经从保障个人自由转向对损害的填补.例如，对环境损害的事后补救性填补，其主要形式有民事侵权损害赔偿和行政侵权损害赔偿、财务保证或担保、责任保险等，而其理论基石则是由“民法的社会化”所衍生出的“责任的社会化”.“民法的社会化”是随着近代民法个人本位思想向社会本位思想转变的产物；所谓“责任的社会化”，是指将环境侵权行为所生损害视为社会损害，并由社会上多数人承担损害，这样既可充分地救济受害人，又可避免加害人因赔偿负担过重而破产[11].但对损失具体应如何分配，还有赖于具体规则的安排，这必然要求民法向其他领域的法律发出协助信号，而作为与民事侵权法极为类似的《国家赔偿法》也应当作出一些回应，从画地为牢转为积极响应，参与到对受害者的充分救济中来.这就要求行政机关一方面要承担行政法律责任，另一方面援引或者是类推适用民法上侵权法律责任的相关规定，为受害者的救济提供帮助.

3 公私法主体之归责体系的探寻

从法理上对公私法主体的侵权责任的可融通性进行探究，其主要目的是为现实案例中二者的责任分担提供合理化前提，之后的任务就是关于二者共同致害情形下的归责体系的探寻.关于公私法主体共同致害情形下的侵权责任如何承担的问题，我国学界大致存在三种观点.一是以应松年为代表的学者认为，应当采取赔偿穷尽原则，只有在没有其他救济的情况下才由国家承担赔偿责任，理由是：其他民事侵权行为是造成损害的直接原因，而国家所负的生存照顾义务决定了国家赔偿责任的有限性[12].二是以石佑启为主要代表的学者认为，为了更及时、充分地保障相对人的受偿权利得以实现，应采取救济选择原则，可以要求民事加害人予以赔偿，但在民事赔偿的途径行不通的情形下再请求国家赔偿，相对人也可以直接选择国家赔偿，由不履行职责的某行政机关在赔偿了相对人的损失后，再追究民事加害人的责任[13].还有学者认为，应当由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额，判令其赔偿相应的损失[14].当然，学者们仅仅是对两种赔偿责任的关系作了一个导向性的指引，而对责任份额的具体分担没有明确的阐述.

笔者认为，诸如在环境污染、安全生产、食品安全等事件中，要讨论企业与行政机关的责任分担问题，必然会涉及到对二者行为关系的解读.虽然我国没有对公私法主体是否可以构成共同侵权进行直接认定的土壤，但当违法行政行为构成行政侵权时，违法的行政机关既要承担行政责任，又要对受害人承担损害赔偿的侵权赔偿责任，这一点是毋庸置疑的.“从本源上来说，国家赔偿归责原则是一个侵权法上的问题，因而对它的探究必须以发达的侵权法理论为依托，在侵权法规范的预置框架中探寻并阐释其内在机理”[15].所以，可以在一定程度上承认公私法在特定领域下适用的共通性，援引我国民法中有关“多数人侵权”的基本原理进行责任认定.

所谓多数人侵权，是指两个或两个以上的侵权行为人不法侵害他人合法权益使其遭受同一损害后果的侵权行为[16].但我国现行立法中仅对“共同侵权行为”作了规定，而对其上位概念“多数人侵权行为”还没有明确的立法规定，我国也没有多数人侵权要件体系的立法构建[17].所以，笔者将从多数人侵权之责任后果的角度，借鉴“多数人侵权的责任形态”的相关理论来进行阐述.按照民法学界之通说，多数人侵权的共同责任形态，是侵权行为人为复数时，数个加害人的责任分配.这种责任形态分为连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任.如果数人的行为构成共同侵权行为，包括共同危险行为，应当承担连带责任；如果数人的致害行为在行为人之间没有过错联系，仅仅是行为的巧合而发生共同的损害后果，则成立按份责任；如果数人的行为造成一个损害，受害人同时产生两个侵权请求权，则构成不真正连带责任；在特殊情况下，受害人基于一个侵权行为造成的损害同时产生两个侵权请求权，两个请求权具有先后顺序的，则成立补充责任[3]521.这是对多人侵权责任分担方式比较直接简明的划分.当然，具体到个案中，还应当结合多方面要素加以裁量，对公私法主体之间的责任作出不同界定，如：在企业成立阶段，行政机关进行不法的行政许可的，行政机关与企业一起承担连带责任；在企业依法设立之后，行政机关没有严格履行跟踪监管职责的，行政机关与企业承担补充责任；损害性事件发生后，受害人请求行政机关履行法定职责，而行政机关怠于进行管制而导致损害进一步扩大的，行政机关和企业分别承担按份责任；等等，从而实现“个案正义”.

4 结 语

本文以现实中的损害事件为背景，从中引申出法律适用中所涉及到的因种种制度障碍所带来的困境，之后从合目的性的角度出发，一方面强调对违法行政行为加以规制，另一方面致力于对受害者进行有效救济.本着这两大根本目的，笔者通过寻找《侵权责任法》与《国家赔偿法》这两者之间特定原理的共通性，为公法对私法的援引提出一些线索，从而促进侵权责任的分配在现行的立法架构内完成.当然，在法律适用中，还会存在一些值得继续思考的问题，这有待于进一步的探讨，鉴于本文所探讨的对象属于多数人侵权行为下的责任分担问题，所以从民法上的多数人侵权及责任承担方式入手成为必经之路.

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Analysis of Accommodation of Tort Liabilities between Subject of Public Law and Subject of Private Law

ZHANG Juanjuan
(School of Law, Nanjing University, Nanjing, China 210093)

Nowadays, torts in food security, safety production and environmental protection are springing up in large numbers and they often infringe the legitimate rights of civil subjects. In practice of existing legislation and judiciary, division of liabilities between enterprise (as the subject of private law) and administrative agency (as the subject of public authority) is not clear, which leads to not only inability to punish the unlawful administrative acts effectively but also inability to give effective remedy for the civil subjects whose rights are infringed. “Accommodation of tort liabilities between subject of public law and subject of private law” can provide a proposal for resolving the problem. In detail, in dealing with the relationship betweenState Compensation LawandTort Law, the related principles of civil law should be introduced to application ofState Compensation Lawso that attribution of civil compensation of administrative subjects can be carried out under the horizon of existing civil legal theory.

Tort Liability; Subject of Public Law; Subject of Private Law; Accommodation

(编辑：付昌玲)

DF526

A

1674-3563(2012)02-0049-06

10.3875/j.issn.1674-3563.2012.02.008 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

2011-04-21

张娟娟(1987- )，女，江苏如东人，硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法

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