合法性与合理性：服务行政模式下的碰撞与调适*

卢山

（广东省机构编制委员会办公室 广东 广州 510045）

服务型政府建设过程中，行政主体需要通过服务行政，完成“以相对人为导向”的价值目标。服务行政本质上仍表现为行政主体为履行行政职责而实施行政权力，同时又充满着更多的授益性、服务性、柔性的价值因素，所以服务行政明显区别于以往带着羁束性、管制性、强制性的秩序行政。那么，服务行政是否也应当同秩序行政一样遵守法律，或是受到法律规制呢？

一、服务行政恪守合法性的应然要求

行政合法性原则又称为依法行政原则或行政法治原则，是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。［1］服务行政作为公权力发展的一个阶段性现象，必然应当恪守行政法上的合法性要求，这是服务行政能够产生、存在、运行并最终取得实效的最基本要求。

（一）服务行政实质上仍是公权力范畴

众所周知，公权力具有天然的扩张性，以及失去制约后必然会滑向“绝对腐败”的深渊，所以公权力应当受到法律的约束，符合合法性要求。服务行政是公权力在秩序行政发展之后的一个新型行政模式，这就从大前提上决定了服务行政仍然属于公权力范畴，表明服务行政不能摆脱合法性的约束，而必须恪守合法性要求。因为尽管服务行政趋向于体现非强制性的沟通协商，给予行政相对人授益性的价值追求，但是并没有改变服务行政隶属公权力的本质属性。行政主体在服务行政过程中依旧是掌握着主动服务权能且占据社会资源的主体，在进行服务行政的过程中行政主体的强势地位也并没有因为是服务行政而得到改变。

同时，行政主体在服务行政活动中，必然要求行政人员树立“权利本位”意识、服务行政理念，尽可能避免服务行政剑走偏锋，但大量的自由空间又可能唤醒权力异化的天性。“在权力问题上，不是倾听于对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其不端”。［2］所以就必须用宪法法律对行政机关及其工作人员实施服务行政的行为予以规制，从另一个侧面说，就是服务行政充满着公权力的因子，符合合法性要求须成为一种必然。

（二）服务行政是行政主体的职责义务所在

如前文所述，服务行政本质上是公权力，从大前提上决定了服务行政必须符合行政合法性要求，而服务行政亦是行政主体不可懈怠的义务职责，那么从服务行政权力属性的另一面也可以看出，服务行政必须符合合法性要求。诚如叶必丰教授所述：“行政权既是一种服务权，又是一种服务职责”。［3］我们可以推导出服务权是行政权，又是服务职责，即前文所述的服务行政是公权力发展的一个阶段模式。不难看出，既然服务行政又是行政主体的义务与职责，而义务与职责具有必须完成的强制性，这种强制性自然是源自法律。行政主体必须服从法律的要求，那么行政主体履行义务的手段、程序、成效等也就必须符合法律规定，即符合行政合法性要求。

二、服务行政突破合法性的实然张力

服务行政作为一个新型行政模式，与传统的秩序行政必然存在一定差别，这主要集中体现在富有更多自由空间的服务行政可能存在修正合法性原则、寻求合理性原则的实然张力。而这种实然张力主要源自以下几个方面：

（一）源自内在：行政权能自身特性决定

行政权较之于立法权、司法权有着天生的能动性、创造性，且比立法权、司法权更加注重效率。服务行政作为行政权的新生代表，无可避免地继受行政权力这些天生特性，甚至具备机动灵活色彩的服务行政更能把行政权力的这些特性表现到极致。行政主体积极主动地实现服务公众的价值目标，可能会通过创设新的方式、渠道实现服务行政的高效率，但是这些新的方式、渠道可能存在超越权限等不合法律规定的情形，但是却符合合理性的要求。诚如王名扬先生所言：“现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须做出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制。”［4］所以，服务行政自身所具有的能动性、创造性、高效性特点，对原有的合法性原则必然存在着一定冲击。

（二）源自外在：公民需求的特性决定

从服务行政的自身内在权能特性来讲，我们已知服务行政有着突破传统合法性原则的内在张力，行政主体会根据服务行政活动的不同情形，主动寻求更合适的方式实现服务行政的目标。那么，随着社会的快速变革，公民需求的复杂性、广泛性、变动性等特性则从外在层面刺激了服务行政突破合法性原则。因为，公民需求的内容、范围、程度是随着社会的发展而不断变化的，作为负有责任的行政主体所提供的社会公共产品——物质产品与精神产品也应当相应随之而发生变化。这也就从另一个层面表明了行政主体必须对服务行政的方式、种类、范围、程度、程序等作出合适的变革，而这本身可能就是对法律既定内容的变更，亦体现了对合法性原则的适度否定或变通。

（三）源自制度：法律的非及时性与不全面性决定

我们正处于一个社会变革的时代，整个社会在矛盾的过程中不断前进，各种社会现象也是层出不穷，让身处其中的参与者目不暇接。作为一纸固化的法律应对如此快速、复杂的社会变化也同样会出现这样的困境，法律的理论者与实践者也不得不承认法律能够预测社会现实、反映社会现实，但也往往会不同步于社会现实，甚至落后于社会现实。行政主体在应对社会现象的复杂性时，也必须选择通过与时代衔接的服务手段缓和社会矛盾，处理行政事务。然而法律在这个过程中可能没有及时作出相应的变化，加之行政权力的行业性、技术性、实践性，法律也可能无法全面顾及，那么肩负服务职能的行政主体是为了守法而“不作为”还是“违法”服务呢？而在实践中，行政主体也往往选择“违法”服务，对既有法律规定作出相应的变通，以期实现服务目标。由此可见，行政主体的服务行政面对法律制度的滞后性，也可能突破合法性原则之要求，而不是机械地、刻板地信奉行政合法性原则为其至上理念。

三、服务行政合法性与合理性的价值取舍

继秩序行政之后，合法性原则已经不是评价服务行政的唯一标准，合理性原则也逐步得到重视。具有积极性、能动性的服务行政得以现实存在，欲保证其运行的有序、高效，就应当对合法性原则作出适当的修正，同时把合理性原则作为服务行政的另一个支脚。

（一）合法性与合理性之关系

简而言之，行政法学理论上的合法性原则就是行政行为要符合法律的规定，不能与法律相冲突。德国近代行政法学的奠基人奥托·迈耶把行政合法性原则分解为法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则要求行政机关不得实施与法律规定不一致的行为，任何行政行为若与法律规定相冲突则违法无效，该原则亦称为消极的依法行政原则；法律保留原则要求行政机关的行政行为必须有明确的法律授权，无法律授权不得行为，因此该原则亦称为积极的依法行政原则。［5］

由于定义合理性原则的标准、角度、价值观等主观性元素较多，所以合理性原则的定义比较广泛，主要有“否定说”、①“肯定说”、②“比例说”。③同样，对于行政法上的合法性与合理性之间关系如何定位也有不同的见解，亦可谓是仁者见仁、智者见智。当然行政法学界对行政法基本原则的内容基本上还是可以达成一致——合法性原则与合理性原则都被认为是行政法的基本原则。

基于合理性原则是自由裁量权出现之后才出现，并成为合法性原则的延伸或拓展的现实视角下，有的学者认为，“行政合法性原则是主要原则，行政合理性原则是补充原则。行政合理性原则必须以合法性原则为前提。合理是合法范围内的合理，任何违法的所谓的‘合理性’概不允许。”［6］叶必丰教授也认为：“合理性原则是为了在合法的前提之下又实现合理的问题，是为了解决合法但不合理的问题。这样，合理性原则也就成了一个从属于合法性原则的原则。”［7］第二种观点，肖金明教授则将合理性与合法性放到同样的位置，他认为“合法性不过是合理性的法律形式化而已，没有法律形式化的合理性当与合法性具有同等意义。”［8］第三种观点是“现代的行政法理应当坚持‘合理性’高于‘合法性’而不是相反。因为这样，坚持‘合理性’高于‘合法性’有助于从形式合法走向实质合法。”［9］可以说，无论是认为合法性的地位是高于合理性、等于合理性或是低于合理性，都是从不同角度来解析合法性与合理性之间的关系，都具有各自语境下的说服力。当然也有学者整合了多方的理论背景，认为要辩证地看待合法性与合理性之间的关系。［10］

然而，笔者认为，在民主法治国家的前提下，法律规范的产生总体上说，是充分考量合理性（公正性、必要性）的基础后才调研、起草、表决、颁布、实施的，这就决定了合法性必然包含高纯度的合理性，而合理性也充满着未来的合法性因素；从这个层面来说，合法性是合理性法律化的必然结果，合理性是合法性存在的有效前提，二者是动态变化的过程，总体的趋势是合法性逐步吸收合理性、合理性逐步完善合法性，并无限趋向一体化。所以在“你中有我、我中有你”的互动模式下，没有必要再将二者割裂开来，评出或高、或低、或平等，这不符合二者逐步融合的客观规律。不仅如此，合法性与合理性同样都是作为行政法的基本原则，二者的评判力对于评判不同的行政行为发挥的作用不同，但所体现的内在价值目的相同，我们不能忽略二者的内在协调性，而刻意地去为其中一个原则的地位据理力争。

（二）服务行政模式下合法性与合理性价值标准探讨

如前文所述，服务行政有着其不同于秩序行政的柔性、授益性等特点，服务行政的运行过程中对传统合法性与合理性肯定会产生一定冲击，笔者尝试通过一个图表来清晰表明合法性与合理性对服务行政评价的一个应然取向模式。

服务行政合法性与合理性的价值取向图

对于服务行政运行过程中，若是具有服务性质的行政行为同时符合合法性与合理性标准，这当然是最理想的状态，也固然是没有争议的，在价值判断上应当是予以肯定的，我们可以称之为“无异议之肯定”；同样对于具有服务性质的行政行为既不符合合法性要求，也不符合合理要求，那么我们同样是无异议的在价值判断上予以否定，我们可称之为“无异议之否定”，这样的服务行政没有存在的基础与必要。所以，对于服务行政同时符合合法性与合理性要求，或者是同时违反合法性与合理性的这两种情形，我们可以很清晰明朗地予以进行价值判断。

那么，第三种情形，服务行政符合合法性要求，但不符合合理性标准，我们应当如何取舍？首先出现这个情形的原因，主要是法律规范因为自身先天生成原因以及后天滞后性，可能没有涵盖部分合理性。法律规范的设定一般来说是充分考量其制度产生、存在、运行、发展的合理性，尤其在民主不断强化的当今社会，缺乏充足合理性的法律是很难生成的，所以这种具有服务性质的行政行为的行使状况在理论上是很难出现，或者说出现频率是微乎其微。当然即使出现也应当认定这种具有服务性质的行政行为是合法的，基于肯定的评价。另外，对于服务行政符合合法性要求，却不符合合理性要求，也可能是行政主体在履行服务行政职责时，所采取的手段、方式、程序等出现不合理的现象。对于这种情形也只是服务行政出现了行政行为不当，而没有违反合法性要求，所以在对不当行政行为予以修复的同时，仍然不影响对该服务行政予以肯定。

最后，也是最重要的一点，即若具有服务性质的行政行为符合合理性却不符合合法性，我们的第一直觉判断肯定会告知我们这种情形是应当否定的，因为若积极鼓励这种行为，国家的法律必将荡然无存，公民的合法权益也将得不到法律保护且时时面对公权力的威胁。然而，笔者认为，我们之所以会出现这样的错觉主要是，我们的思维容易陷入非此即彼的简单运行模式。“合法”顾名思义最直白的表述就是符合法律规定，那么“不合法”就更容易认定是不符合法律规定。其实不然，不合法应当分为两种模式：第一、存在法律规范规定的情形下，不合法就是具有服务性质的行政行为违反了法律规定的内容；第二、没有法律规范规定的情形下，不合法就是具有服务性质的行政行为没有直接的法律规范作为支撑依据——笔者将不符合合法性但符合合理性归纳为“有法而违法”、“无法以支撑”两类情形。以第一类情况分析，对于具有服务属性的行政行为符合合理性却不符合合法性（有法而违法），应当予以否定，这也是我们第一直觉给予我们的正确判断，因为仅以合理性为基础且否定合法性的行政行为在应然与实然语境下是不能鼓励存在的，否则将容易导致打着合理性旗号，而进行否定合法性的服务行政。除此之外，还应当予以重视的是对于法律本身确实存在错误，或者出于应对紧急情形而变通合法性甚至是违反法律规定，但又符合合理性的服务行政应当予以肯定。以第二类情形分析，对于具有服务性质的行政行为符合合理性却不符合合法性（无法以支撑），笔者认为应当在价值上予以肯定与支持，而不是机械地打压，否则容易挫伤行政主体服务的积极性、创造性。当然这也主要是因为服务行政是行政主体实践公务职责，给行政相对人提供服务的授益性行政行为，不应当简单地套用“法不授权不可为”或是“无法律无行政”的合法性要求。诚如杨小军教授所言：“传统的依法行政规则，主要还是针对权力行政职能和行为而定的。如越权无效规则、职权法定规则、主体法定规则等。这些主要是针对权力行政的规则，并不完全适用于积极的服务行政职能和行为领域。没有法律依据，就不能侵犯调整他人权利，这是权力行政的规则。但并不等于说没有法律依据，行政机关就不能给社会大众或者某类群体提供公共产品、利益、帮助和服务，更不能说，在法律没有规定的情形下，行政机关提供的公共服务都是无效的。”④所以，在服务行政这样的新型行政模式下，应当理性分析、掌握行政合法性原则，并与合理性原则分情形结合适用。

四、协调服务行政模式下合法性与合理性的制度跟进

服务行政的产生引发了行政法学理论很大的变化，最主要的就是合法性与合理性对服务行政如何进行价值判断。通过上述分析，我们不难看出，不仅要厘清合法性与合理性之间的关系，以及根据服务行政特性等不同情形，分类别地进行适当地评价，还应当尽可能地从制度上消减服务行政对合法性与合理性带来的冲击，这主要应当从法律制度、司法制度等方面加以解决。

（一）法制保障

首先，明确区分服务行政与秩序行政，并适用不同的合法性原则。服务行政模式下行政合法性与合理性之间的衔接问题，应当最先通过法律明确服务行政与秩序行政遵循合法性与合理性的区别。对于秩序行政固然应当遵循合法性原则，“法不授权不可为”，而服务行政应当是适用“法不禁止即可为”，保持适度的自由性。由此，对于服务行政出现的合理不合法（无法以支撑）的情形，就可以避免，不再是长期得不到法律制度的重视、保护与规制，同时也符合法治国家建设的要求。

其次，注重立法效果，注重立法解释的运用。有关服务行政的法律、行政法规产生必须具备基本的预见性、前瞻性；对于遗漏在合法性之外的合理性，应当将其逐步向合法性转变，通过立法或者做出立法解释加以制度跟进，进而实现改变；同时通过适度的立法对服务行政的范围、程序、手段等尽可能予以的明确，防止自由度过大而走向另一个极端。

（二）司法保障

我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”表明我国司法程序中，人民法院对行政主体的服务行政行为，主要还是注重对其合法性进行审查。我国《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：4、超越职权的；5、滥用职权的。”该条又体现我国行政诉讼法对具体行政行为一定程度的合理性审查。行政主体的服务行政存在对既有法律的否定而超越职权、滥用职权，应当是违法的服务行为，但是若是行政主体的服务行为尽管符合合理性要求，仅仅是没有法律规定而被认定为“超越职权”、“滥用职权”，那么无疑会挫伤行政主体提供公共服务的积极性。所以，对符合合理性原则、不违反既有法律，仅是“无法以支撑”的服务行政通过司法途径得以肯定，可以让行政主体乐于、善于、敢于创造更好地服务模式，以实现对相对人更广范围、更深程度的服务，也可以最终从制度上为服务行政保驾护航。

注释：

①“否定说”主要是从反面界定哪些类型属于不合理的情形，从而推导出合理性的价值标准。行政行为不合理的情形包括：纳入不相关因素，未纳入相关因素；作出行政行为主观上的非正当动机、恶意、不诚实、不公平、不公正；不符合正常人理性期待及价值判断等等。参见罗明通、林惠瑜：《英国行政法上合理原则应用与裁量之控制》，台湾群彦图书股份有限公司1995年版，第46—50页。

②“肯定说”主要是从正面界定行政合理性原则的内容。“行政合理性原则定义为，行政主体的设立、拥有行政职权、行使行政职权、追究违法行为和实施行政救济等必须正当、客观、适度，行政机关不仅要合法，而且要做到合理”。参见胡建淼主编：《行政法与行政诉讼法》，清华大学出版社2008年版，第32—33页。姜明安教授认为：“行政合理性原则包括行政公开和行政公正原则。”参见姜明安著：《行政法和行政诉讼法》，北京大学出版社和高等教育出版社2001年版，第48页。

③“比例说”主要是认为行政合理性等同于德国行政法的比例原则，即妥当性原则、必要性原则、比例性原则。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。或者参见［印］M·P·赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第159—166页。

④吴偕林曾经就提出要辩证的看待合法性与合理性的关系。参见吴偕林：《违反行政合理性原则法律性质新解——兼谈行政合理性原则与行政合法性原则的关系》，载《人民司法》，2004年第12期，第53-54.

［1］罗豪才.行政法学［M］.北京：北京大学出版社，1996.31.

［2］［美］汉密尔顿，麦迪逊.联邦党人文集［M］.程逢如译，北京：商务印书馆，1980.236.

［3］叶必丰.行政法的人文精神［M］.北京：北京大学出版社，2005.140.

［4］王名扬.美国行政法（上）［M］.北京：中国法制出版社，2005.543.

［5］莫于川，郭庆珠.论现代服务行政与服务行政法——以我国服务行政法律体系建构为重点［J］.法学杂志，2007，（2）.

［6］胡建淼.行政法与行政诉讼法［M］.北京：清华大学出版社，2008.35.

［7］叶必丰.行政合理性原则的比较与实证研究［J］.江海学刊，2002，（6）.

［8］肖金明.论行政合理性［J］.中国行政管理，2000，（4）.

［9］陶莉.行政法与合理性原则——兼论现代行政法应当坚持“合理性”高于“合法性”［J］.杭州商学院学报，2004，（2）.

［10］杨小军.从法律视角看服务型政府［J］.法治论丛，2008，（6）.