案名：符某某、岳某某合同诈骗案主题：欺骗客户进行非法对赌外汇交易并抽取佣金的行为定性

文◎郭慧丽 周 力

案名：符某某、岳某某合同诈骗案主题：欺骗客户进行非法对赌外汇交易并抽取佣金的行为定性

文◎郭慧丽*周 力**

［基本案情］

2007年2月，被告人符某某、岳某某经商量决定筹建一家公司从事非法外汇保证金交易牟利。同年3月27日，符某某提供开办费用并出资租赁泰达商务大厦27D房，找中介公司在海南省工商局注册成立海南中盈投资管理有限公司（以下简称中盈公司），注册资金为人民币200万元，股东为“蔡海”（符某某找人伪造该身份证）、岳某某，各占 50%股份，法定代表人为“蔡海”，公司经营范围为投资咨询、投资管理中介服务等。公司由符某某负责资金管理，岳某某负责外汇交易技术管理。公司成立后，符某某出资购买了电脑、空调、办公桌椅等办公设备。硬件准备就绪后，符某某、岳某某决定以私购外汇保证金交易软件作为交易平台，收取客户的交易保证金后，不将资金汇给境外交易商，由公司与客户“对赌”，利用客户交易知识、心态方面的缺陷，以及收取佣金（每手50美元）和点差（即买入价与沽盘价之差，每手约50美元）方式，赚取客户保证金。

具体流程为：符、岳设立公司并制作了大量的培训和宣传资料，谎称交易系通过正规交易平台，公司只收取交易佣金→中盈公司通过虚假宣传和采取发放底薪和返佣方式招募经纪人，发展了客户，双方签订《客户协议》约定客户通过在ODL公司开户，ODL公司提供交易平台，该内容为虚假，实际为符某某或岳某某在租赁的“交易平台”进行后台操作，将取得账户和密码提供给客户，谎称是由ODL公司提供的账户和密码→客户的交易实际没有进入市场，只是进入公司交易平台，客户如果盈利就不是从市场上获得，而是需要公司自掏腰包填补，相反如果客户亏损，实际款项也不是亏损到市场中，而是进入公司腰包→中盈公司收取的保证金均由符某某实际控制，并未按宣传和协议约定交ODL公司→符某某将大部分款项用于公司开支、退还保证金、发放工资及佣金→2007年7月底，除用一辆猎豹车抵押工资外，中盈公司无法退还保证金，符某某、岳某某无法找到，被害人报案。

［审判结果］

海口市人民检察院于2009年6月23日对被告人符某某、岳某某以合同诈骗罪提起公诉，被告人符某某、岳某某及其辩护人辩称：符某某、岳某某的行为不构成诈骗罪。海南省海口市中级人民法院于2009年12月21日一审以合同诈骗罪，判处被告人符某某有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币2万元。被告人岳某某有期徒刑10年，并处罚金人民币1万元。被告人不服提出上诉，海南省高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

[争议焦点]

本案的争议点在于被告人符某某、岳某某的行为构成合同诈骗罪，还是构成非法经营罪。

[裁判理由之法理评析]

第一，从本质上看，被告人符某某、岳某某的行为不是非法经营行为。非法经营在本质上仍然是一种经营行为，行为人所谋取的是通过经营法律法规特许经营的商品或提供服务，获得经营收入和成本的差额（即利润）。但本案中，二犯罪嫌疑人的行为实际上是欺骗了客户，根本没有提供真实交易服务，他们所取得的直接就是客户的保证金本身，因此这根本不是一个经营行为，不能认定为非法经营罪。

第二，被告人符某某、岳某某主观上具有非法占有的故意，客观上实施了在签订或履行合同的过程中，隐瞒真相骗取对方当事人财物的行为。

1．在客观方面，二犯罪嫌疑人谎称交易系通过正规交易平台，由ODL公司提供的账户和密码，资金交ODL公司，公司只收取交易佣金。但实际上，客户的交易并没有进入市场，只是进入公司自己交易平台，“亏损”实际全部归公司所有，资金均由符某某实际控制。即犯罪嫌疑人隐瞒了实为对赌的事实真相，也根本没有履行合同的行为，可以认定行为人实施了在签订或履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为。

2．按刑法通说，非法占有是指永久性地非法掌握、控制他人财物的意图，在司法实践中的具体判断需紧密结合案情，坚持主客观一致原则，主要从是否有实际履行能力、是否有积极履约行为、标的物处置情况、事后表现等方面进行综合分析判断。本案中，正确区分非法对赌交易与诈骗犯罪在主观方面的差异，是准确认定二犯罪嫌疑人主观故意的关键。对赌交易是指客户的交易实际没有进入市场，只是进入公司交易平台，在这种情况下，客户如果盈利就不是从市场上获得，而是需要公司自掏腰包填补，相反如果客户亏损，实际款项也不是亏损到市场中，而是进入公司腰包，这实际类似于赌博活动。而诈骗犯罪是典型的目的犯罪，行为人追求的就是非法占有对方当事人财物。结合本案，要直接证明二犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，就必须进一步证明所谓交易只是幌子，即使客户操作正确盈利了，也根本不能顺利拿到应得的利润。本案确在客观上发生了保证金无法退还的情况，但没有二犯罪嫌疑人关于不给客户出金进行共谋的证据，符某某将大部分款项用于公司开办及经营、退还保证金及工资发放等，没有用于挥霍或偿还个人其他债务等的证据。仅凭现有证据，直接认定二犯罪嫌疑人主观上具有非法占有的目的尚存在一定问题。但从以下事实可以推断出符某某、岳某某主观上具有非法占有的目的。

（1）从犯罪嫌疑人、被害人的关系及履约情况上看，诈骗罪（含合同诈骗）作为侵犯财产犯罪，本质在于以骗取财，被害人被骗陷入认识错误而交付财产，行为人处于掌控的优势地位。而赌博、对赌属于妨害社会管理秩序行为，虽然行为人主观上肯定也是要获取他人财物，客观上也会给他人财产造成损失，但从根本上讲双方的地位是平等的，决定赢输的主要是偶然因素。从本案的合同履行情况和交易方式上看，符某某、岳某某明显处于掌控的优势地位。按合同约定，“交易”要通过正规交易平台，由ODL公司提供的账户和密码，资金交ODL公司，而实际上这些情况是虚构的。二人深知“交易”实情，并收取佣金，符某某、岳某某根本没有实际履约能力，也没有积极履约行为。

（2）从向客户收取高额佣金和点差方面看，按合同履行，即通过正规交易平台，由ODL公司提供的账户和密码，资金交ODL公司，客户提出出金申请后三日内要退保证金给客户，这是向客户收取高额佣金和点差（合占保证金的10%）的前提。但实际上，该“交易”根本不存在，符某某、岳某某根本就不应该收取佣金和点差。对此，符某某、岳某某是心知肚明的，仍然欺骗客户及经纪人进行所谓“交易”，并收取佣金和点差，显然是为了非法占有客户保证金。

（3）从中盈公司注册和资金投入方面看，在正常情况下，抛掉佣金和点差因素，外汇按金交易（含对赌）会有赚有亏，符某某作为投资人应当投入一定自有资金以保证客户出金。从中盈公司注册和资金状况上看，实际上其以“蔡海”（身份证照片为符某某，系伪造）为名，找他人代办注册公司，没有实际投入资金。该利用假身份证和没有实际投入的行为说明，符某某从一开始就没有打算让客户盈利出金，也根本没有进行出金的必要资金准备，该事实可间接证明符某某有非法占有的故意。

（4）从事后表现看，符某某、岳某某均有逃匿行为，该事实可间接证明符某某、岳某某有非法占有的故意。

综上，被告人符某某、岳某某的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，构成合同诈骗罪，法院裁判是正确的。

*海南省海口市人民检察院法律政策研究室主任［570125］

**海南省海口市人民检察院公诉一处副处长［570125］