回收食品的认定及其处罚条款的适用分析

文/朱梓明

一、问题的提出

2011年3月，甲公司将库存和从市场退回的蜂蜜桃仁等食品近57t（离保质期届满还有6个月）转移至乙公司。此后，乙公司按约定将上述的部分食品拆装成18t半成品，并返还给甲公司。甲公司将其中的1.5t蜂蜜桃仁作为原料重新包装成1.48t的成品对外销售，产品的生产日期被重新标注为2011年4月3日，货值金额达13余万元，销售利润为1.6余万元。案发后，乙公司将未拆包的38t食品于4月15日退回甲公司。对上述相关产品和原料进行抽样检测，结果为合格。综上，涉案的近57t食品中：38t未拆包，拆包后16.5t半成品现已封存，1.5t被重新包装并对外销售，召回已销售的食品0.5t。

根据《食品安全法》：第28条规定，禁止用回收食品作为原料生产食品；第85条对用回收食品作为原料生产食品的违法行为设定了法律责任。在本案的处理中，从超市退回的食品能否认定为回收食品是本案的争议所在。涉案的食品包括：已经召回的0.5t成品、已经拆包的16.5t半成品及尚未拆包的38t食品，其处置方式直接关系到《食品安全法》第85条在生产实践中的适用，必须予以明晰。

二、争议问题分析

1.从市场退回的食品是否属于“回收食品”。

根据《食品安全法》第28条和第85条的规定，甲公司要构成用回收食品作为原料生产食品的违法行为须具备以下要件：①回收食品；②作为原料；③加工食品。可见，该违法行为存在的前提是“回收食品”。如果涉案食品不属于“回收食品”的话，一切就要另当别论了。由于《食品安全法》未对“回收食品”进行特别定义，所以在本案处理中，对于从市场退回的食品是否属于“回收食品”存在着不同的观点。

第一种观点认为：属于回收食品。国家质检总局2006年发布的《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》（以下简称“《通知》”）规定，回收食品包括：①由食品生产加工企业回收的在保质期内的各类食品及半成品；②由食品生产企业回收的已经超过保质期的各类食品及半成品；③因各种原因停止销售，由批发商、零售商退回食品生产加工企业的各类食品及半成品；④因产品质量安全问题而被行政执法单位扣留、罚没的各类食品及半成品。显而易见，甲公司从市场退回的蜂蜜桃仁等食品属于“回收食品”。

第二种观点认为：不属于回收食品。理由如下：首先，《通知》对“回收食品”的界定不能理所当然地适用于《食品安全法》。《通知》写明，《通知》是根据《产品质量法》、《食品卫生法》和《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》的有关规定制定的。也就是说，《食品安全法》不是《通知》制定的依据。况且，《食品卫生法》现已废止，《通知》的效力更值得商榷。其次，“回收食品”应该具有“不再符合食用要求”的实质要件。制定《通知》所依据的法律和规章中，唯一出现“回收食品”字眼的是《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》。该细则第12条规定，食品生产加工企业不得违反规定使用过期的、失效的、变质的、污秽不洁的、回收的、受到其他污染的食品原材料或者非食用的原辅料生产加工食品。该条款将“回收食品”与“过期的、失效的、变质的、污秽不洁的、受到其他污染的”等相并列，也就意味着“回收食品”不仅要具有“回收”的形式，还要具有“不再符合食用要求”的实质要件。本案中，甲公司从市场退回的食品，不仅在保质期内，而且经检验也是合格的，仍符合食用要求，故不属于《食品安全法》所规定的“回收食品”。

笔者赞同第一种观点。具体分析如下：

①从法律解释上说，“回收食品”是指“收回或返还的食品”。当法律规范中的同一个名词有数种理解时，就必须进行法律解释。法律解释方法多种多样，但以文义解释为先。所谓的文义解释是对法律条文的字义包括单词、概念和术语从文理上进行解释。因为法律是规范人们行为的，进行文义解释必须以通常意义作为解释的标准。也就是说，如何解释“回收食品”应该以老百姓通常理解的概念进行解释，即“回收食品”就是大家通常理解和日常接触的“已经出厂的产品收回或者返还厂家的食品”，并没有包含“不再符合食用要求”的内涵。

②从立法本意上说，“回收食品”并不要求其具有“不再符合食用要求”的构成要件。《食品安全法》规定“回收的食品不得作为原料生产食品”。立法上采用一刀切做法是为了便于操作和执行。众所周知，一般情况下企业的内部运作包括行政机关在内，外界是很难掌握的。因此，如果要监管部门掌握食品生产者从外界回收的食品是否有食用价值、是否安全、具体如何处置等问题，在理论上是可行的，但在实践上因监管成本过高而不具有可操作性。在食品生产者、监管部门和消费者之间存在严重信息不对称的情况下，立法者采取一刀切的做法，规定“回收的食品不得作为原料生产食品”，这样便于监管，也有利于保障百姓食品安全，最终达到食品生产者与消费者之间权利的平衡。值得说明的是，任何制度设计皆有利弊，这一制度的设计也是立法者经过权衡利弊并经过综合考虑后所做的决定，不能因为其存在弊端而否定该制度。

③从法律适用上看，《通知》对“回收食品”的界定依然有效。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”《通知》作为实施性的规定和《食品安全法》都对“回收食品作为原料生产食品”的行为持否定态度，并将该行为列入食品生产者禁止行为。也就是说，《通知》与《食品安全法》不相抵触的，可以适用。

④从实际操作上看，《通知》对“回收食品”的界定仍应适用。在对《食品安全法》中“回收食品”没有立法解释、行政解释等有效解释的前提下，国家质检总局作为食品生产环节最高监管职能部门，其对“回收食品”的界定应该予以尊重和执行。2010年底，国家质检总局食品生产监管司在国家质检总局网页上答复“网民”留言时指出，国家质检总局在《通知》中对回收食品已有明确定义，再次确认了《通知》对“回收食品”界定的效力。

2.被封存的已拆包的16.5t食品是否全部予以没收。

《食品安全法》第85条规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。（一）用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品。本案中已拆包的16.5t食品是由甲公司将库存和从市场退回蜂蜜桃仁等食品中拆包所得，已经混在一起，无法区分哪部分是从库存食品中拆包的，哪部分是从市场退回的食品中拆包的。对于这些已经拆包的食品如何处理，存在着不同的意见。第一种意见认为：应该全部予以没收。理由是参照公安机关没收赌资的做法。公安机关在查处赌博案件中，并没有区分参赌人员身上的钱财，哪些是准备用于赌博的，哪些是用于非赌博的，一概予以没收。第二种意见认为：不应该没收。理由是行政机关在行政处罚工作中具有查清事实和举证的责任。事实不清的，不能给予处罚。《食品安全法》仅禁止将回收食品作为原料加工食品，并不禁止将库存的产品作为原料加工食品。本案中，已拆包的16.5t食品无法区分哪些是来源于库存的，哪些是来源于从市场退回的，属于行政机关无法查清案件事实。况且，在处罚案件办理中，行政机关在两难的选择中，要做出有利于当事人的决定。因此，本案中已拆包的16.5t食品不能没收。

笔者认为，已拆包的16.5t食品应该依照《食品安全法》第85条规定予以没收，但理由不同于第一种观点。

具体分析如下：

①本案之所以确认甲公司违法生产，是因为甲公司将从市场回收的食品拆包后作为原料加工食品。为叙述方便，笔者暂且将“从市场回收的食品拆包后作为原料的食品”称为“回料”。即用“回料”加工食品的行为违反了《食品安全法》第28条的规定。

②本案中甲公司违法生产所用的原料不仅限于“回料”。《食品安全法》第85条对利用回收食品作为原料加工食品的违法行为规定了没收“用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”的罚则。本案中用于违法生产的原料是包括“回料”在内的所有原料，即既有“回料”，又有“用库存产品拆包后所得的食品原料”。反过来说，如果机械地理解《食品安全法》第85条中的“原料”一词的话，假如一个案件中A企业使用面粉、回收的馒头和自来水充分搅拌后准备生产馒头时被查获，行政机关是否还要将这批原料分离出回收馒头部分、面粉部分和自来水部分呢?显然，这种理解是不对的，也是无法操作的。

3.尚未拆包的38t食品是否予以没收。

本案中，还涉及到尚未拆包的38t食品。这批食品是由甲公司交付乙公司准备拆包。但在案件查处期间，乙公司将其退回甲公司。有观点认为，只要排除正常怀疑，能够证明其拆包后将用作原料加工食品的话也应该予以没收。这里的“正常怀疑”包括甲公司以前是否也这样处置、拆包后的食品是否还有其他的合理用途等。我们认为，行政处罚要以事实为依据，以法律为准绳。这里的事实是指法律事实，即有证据证明的事实。目前，监管部门收集的证据只能证明未拆包的39.3t食品待拆包，无法证明这批产品拆包后将作为原料加工食品，若一起予以没收则缺乏事实依据。