论风险管理法律制度的构建＊本文为作者主持的教育部人文社科一般项目（编号：09YJA820014）的阶段性研究成果。——以预防原则为考察中心

李秋高

在风险社会与法治社会双重理念的影响下，依法风险管理的呼声在现代社会开始响起。法律制度作为一种事后救济机制为人们广为接受。当某种权利受到侵害，法律介入的主要目的在于使受侵害的权利得到救济，或恢复权利，或赔偿损失。所以，有人把法官比作社会医生，“当人生病了再给人看病治疗”。在现代风险社会，一旦风险转化为灾难，将是人类社会不可承受之重。1管理风险、预防灾难成为人类社会的必然选择。法律也加入到了风险管理的建设大军之中。依法的风险管理就是依照法律管理风险，管理风险的目的在于预防灾难的发生。预防功能在法律制度中的引入，将法律防卫线向前推置，对传统法学理论与法律制度将产生巨大的冲击以及挑战，以至于有学者认为，“风险刑法”理论是反法治的。2为应对风险社会的挑战，化解传统法律理论与制度所具有之“风险”，建构与风险社会相适应的法学理论与法律制度为法律学人的共同责任。风险法律制度的正当性在化解现代社会之风险与传统法学理论与制度之“风险”中得到双重证明。

一、风险社会：依法风险管理的时代背景

在农耕文明与科技不太发达的时期，人类社会的行为对整个世界的影响极为有限。也就是说，人类行为所产生的不利后果并不是整个社会不可承受之重。在此种情景下，人类行为导致不利后果后，法律再介入对行为之调控，或赔偿损失、或恢复原状等，为时并不太晚，正义可以得到实现。但是，随着科学技术的发展，人类行为的影响力日益巨大，甚至其影响力足以毁掉整个地球，如核爆炸、温室效应等。正如阿尔温·托夫勒所说：“工业社会生态污染和资源利用所出现的问题，已经达到与从前根本不同的新水平。”3正是基于对现代社会中风险的直觉感知及风险认知能力的不断提高，当德国学者乌尔里希·贝克提出“风险社会”的概念，立即引起人们的广泛共鸣。风险社会已经来临，吉登斯所谓的“失控的世界”和波斯纳所说的“灾异”不再是人类社会的“例外”，而是“日常”。风险无处不在、无时不在。然而，一旦风险转化为灾难，对人类社会将产生极为严重的不利影响。传统法律事后救济的方式已经不能满足现代社会的需要。在现代风险社会，管理风险、预防灾难成为人类社会的必然选择。

风险不是灾难，风险是灾难的预感，灾难是风险的实现。风险之影响后果具有延展性，4即风险与灾难之间具有时间间隔。从理论上说，可以通过管理风险，达到或减少风险、或消灭风险、或分散风险的作用，以最终实现预防灾难发生的目的。在现代风险社会，防止风险转化为灾难成了各学科共同关注的热门话题。法学界也加入到了这场风险管理与灾难预防的建设大军之中。我国法学学者在近几年提出，“我们有必要把风险管理纳入法学研究的范围内，把所谓‘风险社会’的现实化作为全面落实依法治国基本方略的一个前提”；5“风险属于不可能预先防止，却可以事后归责的范畴，具有侵权行为法的意义，需要检查履行注意义务的程度，与法律制度的条件设定有着极其密切的关系。”6法律介入风险领域，对传统法律理论与制度的挑战是巨大的。“由于风险所带来的不可预知性和不确定性,导致了因果关系链在经验世界中断裂”。7由于风险社会中责任联系的间接化、责任后果的潜在化、责任的分散化使得按照传统法律责任理论无法确定具体的责任主体。8尽管如此，法律不能对风险无动于衷。面对风险，一种直观的、质朴的且无需置疑的预防理念进入法学的视野。预防理念的规范化，预防原则在法律中的引入是法律介入风险管理的重要标志。

二、预防原则：规范化、争论及其超越

在全世界，人们对管制风险的一个简单观点越来越感兴趣：当存有疑问时，遵守预防性原则。9预防理念贯穿人们日常生活的每个行动。在过马路前，要先看看是否有车辆通过，以防止发生交通意外；每天出门前，想想是否要带雨伞，以防止因下雨而被淋湿。预防理念的核心思想就是指在安全没有得到完全保障的情况下，行动前请保持谨慎。该思想暗含两个基本要素：一是预见，只有在预见了不利情况下才需要保持谨慎，而预见中就包含有不确定性，即不利情况出现的可能性；二是责任，要防止不利情况的出现，在行动前保持谨慎就是一种必要的责任。尽管预防原则是人们日常决策的基本指导原则，但是，预防原则能否及如何作为法律的一项基本原则在世界范围内还是值得探讨的问题。

（一）预防原则的规范化

一般认为，法律中首次采纳一般预防性原则的是1969年的瑞典环境保护法。10在某种意义上说，预防原则是英国普通法中“注意义务”概念的延伸。注意义务起源于19世纪后期伊舍大法官的一个判决：“当一个人身处这样的一个环境，即基于普通人的思维意识，他能够立即意识到，如果他在行为上不能尽其注意及其技能，他将引起危险或伤害对其他人或其财产。那么，为了避免这样的危险，在行为上尽其注意及其技能的义务就产生了。”在这个“注意义务”中，主要保护的是人身及其财产权利。预防原则后来在环境保护方面得到了积极响应并获得了极大发展，但遗憾的是后来法律上的预防原则却较少使用在人身及其财产保护方面。1982年，《联合国世界自然宪章》对这一原则首先给予承认，提出“在负面影响未完全理解前，活动不应当继续”。1992年的《里约宣言》中预防原则的界定具有广泛影响力：“为了保护环境，各国应该根据它们的能力广泛采取预防性措施。凡是可能造成严重的或者不可挽回的损害的地方，不能把缺乏充分的科学肯定性作为推迟采取防止环境退化的费用低廉的措施的理由。”预防原则甚至出现在欧盟宪法草案之中：“联盟环境政策的目标是高度保护，兼顾各地区情况的多样性。它建立在预防性原则、环境损害应当从源头优先予以纠正原则和污染者付费原则之上。”11

尽管预防原则在许多国际条约及国内法中被宣示，但是，它并没有成为真正具有普遍约束力的强制性法律原则。世界科学知识与技术伦理委员会关于预防原则的报告指出:“尽管该原则在国际条约中得到了广泛认可，各国际法院（国际法院、国际海洋法法庭、世界贸易组织上诉机构、欧洲人权法院）却仍然不愿意采纳预防原则。”美国也曾经反对在国际性文件中使用预防原则。其认为在法律语言中，“原则”一词有着特定的含义。法律原则是法律渊源之一，这意味着其具有强制性，法院能够通过这个原则的援用来撤销或确证一个案件。因此，认为用“预防方法”替代“预防原则”更为恰当。也许，认为预防原则是贯穿我们制定与实施法律过程中人们必须遵循的具有普遍性和稳定性的基本准则还为时过早。但是，预防原则所具有的重要意义及其在部分法律领域所具有的开创性贡献还是对传统法学理论及法律制度产生了深远影响。

人们对预防原则的态度是暧昧的。一方面，认识到预防原则对我们进行风险决策时所具有的积极指导意义，在欧盟对转基因食品、美国对恐怖分子的相关决策中都可以看出预防原则的影响，以至于美国《纽约时代》杂志将预防原则列为2001年最重要的思想之一；另一方面，又不太愿意将预防原则理解为具有强制力的法律原则，主要因为我们现有的法律理论与制度给予预防原则的生存空间极为狭窄。当然，随着社会的发展，法律也需要不断发展以迎合社会的需求。“当下的制度安排或社会秩序——无论是国内的还是国际的——都不是人类的终极性制度安排或社会秩序，因此任何阻碍或反对制度创新或秩序重构的主张或视角都应受到反思和质疑；与此同时，任何支持或捍卫制度创新或秩序重构的主张或视角也同样是一个必须接受审查或反思的开放性问题。”12欧盟法院正在谨慎担负起这种秩序重构者的重任，努力推进预防原则司法化的步伐，在多个司法判决中都涉及到预防原则，其在“辉瑞案”中禁止动物饲料中使用抗生素维吉霉素的裁定中指出：尽管没有证据表明因为在动物饲料中使用抗生素维吉霉素而产生的细菌抗体可能形成或证明对人类有害，但是，法院认为，建立在预防基础上的禁令是正当的。13预防原则作为一个具有普遍约束力的法律原则需要一个发展过程，而令人欣慰的是，人类社会正在大力推进这个进程的发展。预防原则在法律现实世界发展的曲折历程表明，人们对预防原则并没有取得相对一致的意见，有关其争论与之相随。

（二）预防原则：争论及其超越

预防原则一直存在强式版本与弱式版本的论争。强式版本的预防原则，又称之为“不遗憾原则”，其要求在所有的决策行为中建立安全边际，即要求“一旦存在可能发生损害的证据，就应当采取行动纠正这一问题，而不是损害已经发生之后”。1998年《温斯布莱德声明》对预防原则的界定是强式版本代表：“当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时，即使因果关系不能从科学上完全证明，也应当采取预防性的措施。在这里，应当由该活动的主张者，而不是公众，承担相应的举证责任。”14强式版本预防原则的核心要义是当行为一旦产生风险，行为人就应该终止该行为或采取措施控制该风险以防止风险转化为损害。弱式版本的预防原则并不要求一旦存在风险，就应该实施预防原则，而是只针对特定风险，如“严重或不可逆转性”的风险时，才需要实施预防原则。《联合国应对气候变化框架性协议》规定：“在存在严重或不可逆转的损害前，缺乏充分科学的依据不应当成为推迟管制措施的理由，考虑到应对气候变化的政策和措施应当符合成本有效性原则，尽可能以最小的成本保证全球福利。”1992年《里约宣言》中的“严重或不可挽回”的用词表达也是对弱式版本预防原则的呼应。

一般认为，弱式版本的预防原则陈述了一个真理。强式版本的预防原则是大家争论的焦点，主要集中在其可能导致的高成本及其替代性风险。桑斯坦在举例说明时提到，许多人害怕核电站，其根据是核电站带来各种健康和安全风险，包括灾难的可能性。但是，如果一个国家不依赖核电，它将转而依赖化石燃料，特别是煤炭发电的火电站。这类电站也有其风险，包括与全球变暖相关的风险。但是，管制使“机会效益”丧失，引入或提高替代风险，因此而否定预防原则则是不合逻辑的。正如在核电站的事例中，并不是因为核电站的风险不需要预防的问题，而是因为在预防原则指导下的禁止核电站、发展火电站的管制措施不合理。显然，核电站的风险是需要预防的，但是，我们因此而采取的管制措施可以更合理，如提高核电站建设的准入门槛以减少风险。强式版本的预防原则在一般逻辑上是成立的，当面临风险的时候，采取必要措施预防风险，防止危害的发生符合正常思维。天气阴暗，出门前带把雨伞以防止下雨时被淋湿。我们通常认为这样的行为是合理的。但是，如果一个国家通过立法方式规定，在可能下雨时必须带雨伞以防止被雨淋湿就是值得商榷的事情。通过这样一个简单的对比，我们就可以发现，强式版本的预防原则的问题并不在于面对风险是否需要预防的问题，而是在于从规范意义上说，面对所有风险，是否都需要强制预防的问题。在这个意义上，桑斯坦是正确的，风险存在于社会生活的所有方面，不可能预防全部的风险。预防原则应当进行重构，代之以灾难预防原则，即重大危险进行预防，并在政策和法律制定过程中注意相关法律措施的成本。

强式版本的预防原则符合正常逻辑。但是，在法律意义上，强式版本的预防原则值得商榷。法律作为人类行为的调控方式之一，它有其特定的调整对象。通常意义上，面对风险，人类社会应该对其作出反应，但是，并不是所有风险，法律都应该对其有所作为。因此，预防原则的适用范围应受到一定限制，这就是弱式预防原则的精髓所在。但是，哪些风险需要纳入依法管理的范围，哪些风险是属于个人自由选择与处理的范围，其中的分界线实际上很难把握。比如欧盟对转基因食品采取极为严格的管理措施，而美国相对就宽松得多；但是，美国对待恐怖主义却又比欧盟严格得多。尽管人们对哪些风险应该纳入依法管理的范围，哪些风险不应该由法律来管理存在分歧，但是，分歧本身表明风险是应该纳入依法管理的范围的，只是对范围的大小存在分歧。法律原则提供的是基础性真理或原理，是一种概括性的知识。以预防原则为宏观指导，相关法律规则的修正将不可避免，其蕴含的法律理念也随之变迁，一种全新的风险法律体系得以建立。

三、风险法律体系：风险管理的法律制度建设

为回应现代风险社会的现实需求，传统法学理论与法律制度的变革成为人类社会的必然选择。

（一）预防：法律调控的全新视角

预防原则在法律中引入，体现了法律功能的重大转向。一直以来，法律救济的理念占据绝对的统治地位。英国普通法的发展历程就是法律救济方式不断理性化的真实体现。现代法律之所以能成为“社会工程”之核心构件，其救济的真实性不可不说是一大基石。15法律救济为公民权利保障与社会秩序的恢复贡献了力量。但是，我们也看到法律救济所具有的事后性所产生的弊端。特别是在现代风险社会，一旦风险转化为灾难，法律再予以救济就显得为时已晚。因此，法律需要提前介入，在风险转化为灾难之前，就实现对风险的控制，或减少风险，或消灭风险，防止灾难的真正发生。预防原则进入了法律的视野，法律从此肩负着救济与预防的双重责任。

一般来说，法律承担预防职能主要体现在通过立法来管理风险性行为。当认为某类行为具有严重风险，可能产生严重社会危害，就通过立法予以管制，起到预防危害实现的目的。由于法律事后救济的消极思想根深蒂固，因此法律积极预防的思想被理解与重视需要时间。在我国，这种法律思想的转折点发生在刑法关于醉驾入刑的争论中，虽然这个转折点并没有被明示，但其背后体现了这种思想的转折。在醉驾入刑的争论中，有人认为醉驾不应该入刑，因为醉驾如果没有交通肇事，就没有实现危害，醉驾入刑与我国当前刑法的社会危害性理论不符；有人认为醉驾应该入刑，因为每年因醉驾所造成的交通事故可谓触目惊心。反对者有其道理，醉酒是合法的，驾驶是合法的，醉酒驾驶又没有肇事，为何就是犯罪？其正当性基础是什么？醉驾入刑的正当性定位与社会中醉驾所造成的交通事故多之间的关系看似回应了该质疑，但也经受不住仔细推敲。统计中的交通事故有一部分是醉驾造成，但有些醉酒驾驶并没有交通肇事，将其入罪具有类推入罪的嫌疑。实际上，醉驾入刑体现了刑法对于醉酒驾驶这种高风险性行为的规制，是预防理念在刑法中的生动实践。

（二）风险归责：依法风险管理中的归责原则

法律总是或多或少地走在社会发展的后面。随着风险社会的来临，与之相适应的法律制度变革虽然存在一定程度的滞后，但总是不可避免。依法的风险管理，义务与责任是其重要手段。风险社会对传统法律责任体系产生了重大冲击，为应对这种挑战，部门法学率先进行了这方面的尝试。基于贝克等提出风险社会的理论背景，德国刑法学者乌·金德霍伊泽尔教授提出了安全刑法的概念，“安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，意图通过对危险的刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而实现安全”。16在民法领域，我国有学者认为，基于传统民法契约、侵权责任二分法无法应对19世纪下半叶以来的工业革命、城市化、高度危险来源的出现、公司化和垄断化等一系列变化，提出了借鉴德国法上的“统一保护义务关系”学说，构建一个“契约—侵权—保护”的三分法民事责任体系。17

在一定意义上说，不管是在刑法还是在民法领域，法律责任体系的重构都是为应对风险社会之风险所作出的理性回应。但是，不管是刑法中的安全责任，还是民法中的保护责任，都只是法律责任建构的目的阐释，无法夯实法律责任设置的正当性基础。法律作为调整社会关系的行为规范，对行为进行规范，课以义务、责任及处罚，其正当性需要建立在行为本身，而不是在于规范行为的目的之上。所以，传统法律责任体系将社会危害性、侵权后果等作为行为责任追究的基础。在风险社会，法律责任体系重构或扩展同样需要建立在行为本身，或者说行为所造成的后果上，否则就有逻辑颠倒之嫌疑。实际上，刑法中安全责任也好，民法中的保护责任也好，都是行为产生了风险，但没有发生具体危害，也未引起法益的具体侵害就课以行为人责任，其实质意义是通过将法律的防卫界线向前推置来实现安全与保护的目的。风险与具体危害是传统法律责任制度与风险法律责任制度的区别。因此，安全责任与保护责任，其实质意义是风险责任。

确立风险责任，实现风险归责，首先就要解决风险的计算或评估的问题，因为风险与责任的均衡是平等理念的质朴要求。风险具有不确定的特征，在某种意义上说，就是指危害发生的可能性。“风险归根到底不是任何具体的物，它是看不见的，是人的感官感觉不到的东西。它是一些社会构想，主要是通过知识、公众、正反两方面专家的参与、对因果关系的推测、费用的分摊以及责任体系而确立起来的。它是认识上的构想，因此总带有某种不确定性。”18法律对风险进行调控，必须衡量风险调控措施的成本与其取得的收益之间的关系。然而，由于风险转化成灾害只是一种可能性。显然，其收益的计算也就只能以概率论来表达。因此，依法的风险管理要求一种非决定论的态度，在规范秩序中嵌入了概率论以及博弈论的契机。19预防原则的确立，概率论在法律中的引入，对以稳定性、可计测性和确定性为主要特征的现有法律制度产生了巨大冲击。

（三）风险归责与法律制度的变革

在风险社会，法律防卫线向前推置，在损害没有发生之前，一旦行为产生风险，就需要对行为进行规制。单纯的行为归责不具有正当性，行为归责的正当性建立在行为的损害后果之上。如果说风险也是一种损害后果，那么，该损害后果也只是推测的、虚构的、尚未发生的。因此，如果说传统法律责任制度建立在确定性的损害后果之上，那么，风险法律制度就是建立在不确定性的风险之上。由风险所带来的不确定性，因果关系的链条也就此断裂了。传统法律制度中因果关系是归责的基础和前提的理论也崩塌了。所以，在采取预防措施时，一般并不要求因果关系得到科学证明。20另外，风险影响的对象具有不特定性。如美国排放温室气体，则其温室效应不知会在什么时间、会在哪个国家呈现。因此，贝克呼唤一种风险社会的“世界主义时刻”。这样，传统法律制度中的诉讼主体资格、法律诉讼模式等在风险社会都将遇到挑战。在这种挑战之外，传统的举证责任在风险归责中的适用也是需要质疑的。传统的举证责任着眼于对已经发生的事实进行建构，而在风险预防领域，所谓的事实是对未来的预测。在这样的领域，所谓的举证责任无论分配给谁，从方法论而言，他都很难承担。21因此，在风险社会，进行依法的风险管理，对传统法律制度中实际损害、因果关系、举证责任、诉讼主体资格等相关规范进行解构与重构是必然的选择。

四、代结语：面向未来的风险管理法律制度

风险管理必然是“未来指向”的，必须在各种未来风险的比较权衡中作出政策性的判断。在这个意义上，风险以及围绕风险的社会沟通就可以理解为对于某种未来可能发生的危害的现在预期。22所以，有学者将风险管理称之为“面对未知而决策”。在这个意义上，依法的风险管理就是通过对现有风险的管理来实现对未来秩序的安排。依法的风险管理调整的不是现在与现在之间的社会关系，而是现在与未来之间的社会关系。当前，可持续发展成为我国现代化建设中必须实施的战略。所谓的可持续发展，就是既要考虑当前发展的需要，又要考虑未来发展的需要，不要以牺牲后代人的利益为代价来满足当代人的利益。依法的风险管理契合了可持续发展战略法治保障的需要。依法的风险管理，法律调控范围向未来扩展，体现了法律知识体系对未知领域的探索精神和在不确定性中寻求确定性的无限勇气。在此，法律必然要遭受无限质疑。对此，我们要明白，人类文明本身就是在肯定、否定与在肯定的矛盾循环中螺旋式不断前进。“人类要存续,法律要实现预期功能,仍需假定风险是可把握的、可控制的外在客观对象。”也许，吉登斯的话对于我们理解面向未来的风险管理法律制度中所存在的张力及如何消解有所帮助。

注：

1风险具有程度之分，风险所导致的后果也会有别。本文将风险之后果表达为“灾难”，并不表示所有的风险都将导致灾难。只是因为笔者认为，法律并不应该管理所有风险，只是认为有可能转化为灾难的风险或者说可能导致严重后果的风险才是依法需要管理的风险。所以，全文都将风险之可能后果描述为灾难。

2刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，《法商研究》2011年第4期。

3[美]阿尔温·托夫勒：《第三次浪潮》，朱志炎译，三联书店1983年版，第175页。

4刘明祥：《“风险刑法”的风险及其控制》，《法商研究》2011年第4期。

5、6、19季卫东：《依法的风险管理》，载李林主编：《全面落实依法治国基本方略》，中国社会科学出版社2009年版，第122页，第122页，第127页。

7彭飞荣：《风险与法律:食品安全责任的分配如何可能》，《西南政法大学学报》2008年第2期。

8庄友刚：《跨越风险社会——风险社会的历史唯物主义研究》，人民出版社2008年版，第244-245页。

9[美]凯斯·R·桑斯坦：《恐惧的规则——超越预防原则》，北京大学出版社2011年版，第13页。

10PerSandin,DimensionsofthePrecautionaryPrinciple,5Hum.＆Ecol.RiskAssess.889（1999）.转引自[美]凯斯·R·桑斯坦：《恐惧的规则——超越预防原则》，北京大学出版社2011年版，第14页。

11DraftEUConstitution,Art.Ⅲ-129.

12邓正来：《谁之全球化，何种法哲学？——开放性全球化观与中国法律哲学建构论纲》，商务印书馆2009年版，第43页。

13CaseT-13/99,PfizerAnimalHealthSAvCouncil[2002]ECRⅡ-3305.

14SeeWingspreadConferenceonthePrecautionaryPrinciple,http://www.sehn.org/wing.html,2011年11月8日访问。

15汪习根：《法律理念》，武汉大学出版社2006年版，第252页。

16郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及其立法实践》，《中国刑事法杂志》2009年第7期。

17邱雪梅：《民事责任体系重构之研究——“两分法”民事责任体系的困境与修正》，厦门大学出版社2007年版，第59页。

18薛肖源、刘国良：《全球风险世界：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。

201987年于伦敦召开的保护北海第二次国际会议部长宣言提出：“为保护北海免遭最危险物质的潜在破坏性影响，预防原则具有必要性。它要求采取行动控制此类物质的输入，即使因果关系尚未被绝对明确的科学证据所证明。”1998年《温斯布雷德宣言》指出：“当一项活动带来人类健康或环境危害威胁时，应当采取预防措施，即使某些因果关系未得到科学证明。”

21SeeElizabethFisher,RiskRegulationandAdministrativeConstitutionalism,HartPublishing, 2007,p.45.

22小松丈晃：《风险论的卢曼》，东京劲草书房2003年版，第39-43页。转引自季卫东：《依法的风险管理》，载李林主编：《全面落实依法治国基本方略》，中国社会科学院出版社2009年版，第125页。