后TRIPS时代植物新品种保护的中国路径

喻亚平

（华中农业大学经济管理学院，湖北 武汉 430070）

后TRIPS时代植物新品种保护的中国路径

喻亚平

（华中农业大学经济管理学院，湖北 武汉 430070）

在简要回顾世界和中国植物新品种保护制度历史发展的基础上，着重分析了后TRIPS时代与植物新品种保护相关的新发展及其对中国的启示，进而提出后TRIPS时代中国植物新品种保护制度路径选择的几项建议。

后TRIPS时代；植物新品种；UPOV公约

1 植物新品种保护制度的历史发展

20世纪30年代以前，受自然环境的影响，植物新品种很难具有专利权其他客体所具有的稳定性、一致性，一直都因不具有“可专利性”而被排除在传统的专利制度之外。育种者权利得不到知识产权制度的保护，削弱了育种活动的积极性，直接影响了农业生产的发展。

为保护本国育种者权利，美国受其实用主义哲学的影响，逐步以一种灵活开明的态度通过制定成文法和判例的方式对传统的专利法理论予以变通，使其逐步适应美国在植物育种领域科技创新的新要求。1930年出台的《植物专利法案》［1］，使其成为世界上最早给予植物新品种以知识产权保护的国家，也是第一个以专利制度保护无性繁殖的植物新品种的国家。与美国建立的专利法和专门法并存并结合判例法保护植物新品种的双重保护模式不同，欧洲一些尊重专利法传统理论的国家通过制定专门法的方式保护植物新品种。

由于各国品种权的定义、授权条件、保护范围等均不尽相同，在一国受保护的新品种在他国未必能受到相同程度的保护。随着对外贸易尤其是种子贸易的不断发展，建立一个多边的植物新品种保护机制就成为一些植物育种发达国家或者说种子输出国的共同愿望。UPOV公约与TRIPS协议是该领域两个最为重要的多边法律文件。

1957年，法国邀请12个国家和一些国际组织召开了第一次植物新品种保护外交大会并形成决议，拟定了 《国际植物新品种保护公约》（UPOV公约），并于1961年在巴黎讨论通过，1968年正式生效后又经过1972年、1978年和1991年3次修改。公约旨在确认各成员国育种者对其育成的品种有排他的独占权，规定育种者享有为商业目的生产、销售其品种的繁殖材料的专有权。公约1991年文本比1978年文本更严格地保护育种者的权利，限制农民特权，延长品种权保护期限，扩大保护客体的范围，其保护水平近乎于专利方式。并且规定1999年以后新加入的国家只能执行1991年文本。截至2011年4月，共有69个国家加入该公约［2］。

在乌拉圭回合谈判中，美欧等发达经济体不遗余力地将知识产权纳入谈判内容，并就国际贸易中的知识产权保护问题形成了一份 《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议），将知识产权保护问题与贸易挂钩。TRIPS协议确立的知识产权高水平保护规则所形成的“棘轮效应”已引起学者的反思与批评［3］。协议第27条明确要求成员方通过专利或某种行之有效的专门制度，或通过前两种制度的结合，对植物新品种提供保护。但何为一种特殊有效的保护体系TRIPS协议本身并未作出清楚的界定。这为发展中国家日后执行TRIPS协议留有一定的政策性空间。有学者称其为“TRIPS协议弹性”或“建设性模糊”［4］。这样模糊不清的规定也为后来一些新加入WTO的国家在选择本国植物新品种保护制度时留有空间。但TRIPS协议产生后，发达国家极力推行强化育种者利益的UPOV公约保护模式的目的已基本达到，这从UPOV公约1994年前后成员数的变化情况即可看出。

2 后TRIPS时代国际植物新品种保护制度的新发展及启示

对于何为“后TRIPS时代”，目前学界尚未形成定论。比较具有代表性的观点有以下几种：一是指以1994年WTO取代GATT为标志，TRIPS协议在各成员的普遍实施、实施过程中知识产权和人权的冲突、传统资源保护三个主要问题引发的知识产权制度变革时期［5］。二是指以2001年WTO《多哈部长宣言》为标志，该宣言第17~19段列举的TRIPS与公共健康的关系、地理标志的保护，TRIPS与《生物多样性公约》，传统知识及民间文学保护的关系三个主题引致的知识产权国际保护制度的变革时期［6］。还有学者认为，“后TRIPS时代”应从时间范畴和制度特征两方面来界定，即1994年TRIPS协议缔结之后以“TRIPS-递增”制度和“TRIPS-递减”制度的发展、冲突和协调为法律特征的国际知识产权制度变革时期［7］。

从上述观点可以看出，尽管对什么是“后TRIPS时代”各自的表述有所不同，但基本上都是指1994年TRIPS协议产生后，在协议实施过程中，发达国家与发展中国家甚至发达国家之间基于各自不同的利益诉求，围绕着与TRIPS协议相关的主要问题，采取不同的政策措施，控制与反控制，相互博弈，使得知识产权国际立法日趋复杂进而引发国际知识产权制度不断变革这一时期。

在这一变革时期，TRIPS协议的实施引发了发展中国家公共健康、人权、发展等领域的危机，使之越来越深刻地感受到TRIPS协议高水平保护所带来的压力。在植物新品种保护领域，发展中国家发现，高水平保护在没有明显促进本国育种研发投入、提高种业竞争力的同时，却使得本国种子市场被发达国家育种企业所垄断，广大农民不得不为此支付巨额的品种权使用费。发达国家的育种企业利用发展中国家丰富的种质资源育种获得品种权，而发展中国家却无法从中获得任何回报。因此，发达国家与发展中国家围绕协议第27条有关国际植物新品种保护的相关问题相互博弈，控制与反控制，有以下几个方面的新发展：

（1）部分发展中国家和国际组织为平衡商业育种者、农民种植者及社会公众三方利益而进行的一些有益探索。

①生物多样性公约（CBD公约）。

1992年6月，联合国环境与发展大会在巴西里约热内卢召开，会上开放签署的《生物多样性公约》（简称CBD公约）是在动植物基因资源保护和利用方面第一个有约束力的全球性国际协议。CBD公约内罗毕最后文本规定，各缔约国可基于“基因资源主权”原则，自行决定基因资源的管理，将其规定为财产，规定利用基因资源和与此相关的传统知识的条件；基于“知情同意”原则，他人利用有关基因资源做出发明时，基因提供者有权知悉；基于“惠益分享”原则，他人就该发明获得专利权或其他权利，基因提供者可分享由此产生的收益。CBD公约将国际知识产权制度的保护范围从智力成果本身扩及智力成果的源泉，这遭到了一些育种发达国家的强烈反对，美国至今未批准该公约，法国、英国、意大利等国虽批准了公约，但作了保留。

TRIPS协议第27条第3款要求成员国对植物新品种给予专利保护或专门法保护，而对于发达国家的生物技术公司对发展中国家生物遗传资源的掠夺以及不公平性使用却未作出相应的制度安排。一些生物遗传资源丰富的发展中国家认为这会导致大量 “生物剽窃”行为的发生。印度等发展中国家自1996年WTO新加坡部长级会议以来就不断提出，TRIPS协议第27条第3款的要求与CBD公约相冲突，要求修改TRIPS协议中有关生物资源专利保护的条款。

面对国际社会的舆论压力，2001年11月，WTO第四次部长级会议通过《多哈部长宣言》，列举了三个与知识产权保护相关的问题作为多哈回合TRIPS理事会优先审议的议题。就其中的第三个问题TRIPS与CBD、传统知识及民间文学保护的关系，并就CBD缔约方大会所提出的关于在专利申请中增加公开遗传资源来源义务的方案进行磋商与协调。三个议题中除了因为对人的生命权、健康权的尊重各方比较容易达成共识且在TRIPS与公共健康的关系问题上修改了TRIPS协议取得进展以外，其他问题由于各方分歧较大至今未取得突破。尽管就其中的第三个问题已形成了 《关于与遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告》和《关于遗传资源来源公开问题的审查报告》，这为未来国际社会缔结有关遗传资源的国际条约奠定了基础，但几轮会谈的破裂意味着短期内就这一议题难有实质性进展。

因此，一些发展中国家根据各国的实际需要，将CBD理念引入国内法，制定了一些保护生物多样性和遗传资源的专门法律。如巴西2001年制定的《关于基因资源和传统知识获取的暂行措施》，印度2002年颁布的《生物多样性法案》，赞比亚、孟加拉等国也都有类似的规定。2008年，我国专利法的第三次修改也将公开遗传资源来源义务写进专利法。

②印度、亚太国家的有益尝试。

印度在植物新品种保护方面可谓是充分利用TRIPS协议弹性的典范。同中国一样，印度的植物新品种保护制度也是因加入WTO，为满足TRIPS协议的要求而建立的。所不同的是，印度基于其自身农业发展的实际情况没有选择加入UPOV公约，也没有按UPOV公约的模式进行国内立法，而是采用一种UPOV公约框架之外，兼顾育种者、农民利益的新模式。印度农业部1993年起草了《植物品种和农民权益保护法》（简称PPVFR），后经1997、1999、2000年三次修改，2001年正式生效。

印度是个农业大国，80%以上人口生活在农村，直接或间接以农业为生。考虑到这一实际情况，该国出台了一系列支持农业发展的政策。在进行知识产权国内立法时也是在履行其国际义务的前提下尽可能保护农民利益及相关产业的发展，其《植物品种和农民权益保护法》也不例外。该法在对育种者提供保护的同时，着重强调对农民特权的保护。印度也是一个种质资源较为丰富的国家，为防止本国种质资源流失，其引入CBD理念建立生物遗产资源来源披露和惠益分享机制，将其所获得的遗传资源补偿金成立国家遗传基金，对提供种质资源的社区农民予以相应补偿，在制度层面将国际知识产权制度的保护范围从智力成果本身扩及智力成果的源泉，使得发展中国家在知识产权资源的国际竞争中取得优势地位成为可能［8］。

印度另辟蹊径的做法对本国农村经济的发展起到了巨大的促进作用，同时也对亚太地区其他发展中国家产生了示范效应，以至于UPOV公约担心现行的1991年高水平保护文本会进一步坚定印度及其他亚太国家如泰国、尼泊尔、巴基斯坦等国继续游离于UPOV公约之外，曾一度考虑破例重新开放早已关闭的保护水平相对较弱的1978年文本［9］。

③《国际粮食和农业植物遗传资源条约》。

为了与CBD公约的精神相统一，联合国粮农组织（简称FAO）组织其成员方对《植物基因资源的国际承诺》重新谈判，并于1993年在罗马召开的FAO第27届大会上通过修正案。修改后的承诺认为应当确认实现农民权的必要性。为真正实现农民权利，2001年11月，FAO第31届大会在经过7年的艰苦谈判后通过了 《粮食和农业植物遗传资源国际条约》。条约在前言第7段确认：“世界各地农民特别是那些在来源和多样性的中心地的农民在过去、现在和将来，为保存、改善和提供资源方面所做的贡献，这些贡献构成农民权的基础”。第9.2条进一步要求：“每一缔约方应根据其国内法采取合理措施保护和发展农民权，包括：a、保护与用于食品和农业的植物资源有关的传统知识；b、平等参与惠益分享权，这些惠益来源于植物基因资源在食品和农业方面的使用；c、参与决定权，这些决定在国家层次、与为食品和农业保存和可持续使用植物基因资源相关”。

需要明确的是，基于FAO自身的特殊性，条约所定义的农民权只是以有限的方式对传统知识提供保护，例如其农民权的客体仅限于与食品和农业有关的植物基因资源，不包括动物基因资源。即便是植物基因资源，也仅限于用于食品和农业的植物基因资源，不包括其他领域的植物基因资源。此外条约明确的权利人也只限于农民。尽管条约提供的保护非常有限，但它在保护植物基因资源，平衡育种者、农民及社会公众三方利益方面仍然作出了巨大贡献。

④非洲统一组织示范法。

为保护当地极为丰富的生物遗传资源，2000年，非洲统一组织制定了《保护当地社区、农民和育种者权利以及遗传资源获取规则的示范法》。示范法确认惠益分享为一项基本原则，而且还对此作了较为详细的规定，明确惠益分享为地方社区的权利，国家有义务保证将所获得的一定比例的相关惠益返还给地方社区。示范法对农民权利也作了明确规定，除有权保护动植物遗传资源、公平分享收益外，还可以参与有关动植物遗传资源保护、利用方面的决策，对所收获的种子有使用、交换和出售等权利。

（2）发达国家的体制转换。

后TRIPS时代，发展中国家在WTO体制内的力量不断增强，大大改变了WTO体制内的政治生态格局。在植物新品种保护领域，发展中国家引入保护生物多样性、保护植物基因资源、保护生存权、农民权及环境权等人权，充分利用其在这些论域中的道义优势，试图对TRIPS协议高标准保护进行修正，并进行了上述一系列有益的探索。

因此，发达国家清醒地意识到WTO已不再是其谋求知识产权强保护战略的理想场所，进而采取“体制转换”策略谋求更高水平的知识产权保护。体制转换是在权力约束既定的情况下国家和非国家参与者采用的使国际体制更精确地反映其利益而演化的一种重要策略，即通过将条约协商、立法动议或标准制定活动从一个国际舞台转向另一个而改变现状的努力［10］。

后TRIPS时代，发达国家的体制转换主要表现为将知识产权保护体制从WTO的多边体制转向自由贸易协定的双边体制和WIPO论坛，以谋求TRIPS-递增（TRIPS-Plus）。

“TRIPS-递增”是指在TRIPS缔结和生效之后，一些双边安排、区域贸易安排或多边法律框架中提供了比TRIPS协议标准更高、范围更广、效力更强的任何知识产权保护承诺。具体而言，这一概念既包括旨在提高权利持有人保护水平和扩展专有权保护范围的、高于或者超出TRIPS协议最低保护标准的任何要求和条件，也涵盖旨在缩减权利限制和例外的范围或者削弱TRIPS协议变通性规定的一切措施。TRIPS-递增是发达国家利用其贸易优势通过双边体制与发展中国家签署为数众多的双边性或区域性协定，或者对WIPO所辖公约和TRIPS协议的并入或援引［7］。

其结果是，在TRIPS协议基础上确立新的更高的知识产权保护标准，形成知识产权保护的“棘轮效应”，缩减了发展中国家利用TRIPS弹性自由选择的空间，进一步侵蚀了TRIPS协议仅有的一点灵活性。1995年以来，欧美发达国家与众多发展中国家通过双边体制签订了一系列包含知识产权高水平保护内容的自由贸易协定，而多边体制中2001年WTO西雅图部长会议以及2003年坎昆多边贸易谈判均告失败即为明证。面对发达国家这种提高知识产权保护标准的新形式，有学者呼吁，广大发展中国家应加强联合，不至于被发达国家分化瓦解，一个个地被收拾掉。

（3）不同利益主体之间相互协调，以求共同发展。

TRIPS协议高标准的知识产权保护所产生的“棘轮效应”使得国际知识产权体系高标准运行已成为一种无法逆转的趋势。以至于有学者认为，目前的知识产权国际保护制度在规则正义上已失去合理性，知识产权保护也已发生异化，其根本目的已不再是鼓励创新，而沦为保护私人企业尤其是跨国公司对知识产权的垄断权利［11］。越来越多的国家和国际组织也广泛而深刻地认识到TRIPS协议在利益调节机制上存在的偏差。即便是一些发达国家也在逐步反省并在实践中采取一些限制知识产权以协调各方利益的措施。研究表明，我们正在跨入“新知识产权”时代，不再单纯强调创造者利益保护，而更多地注重各方利益的协调，在激励“知识创造”的同时推动新技术、新产品的广泛传播，使各类知识创造能最大化的满足社会需求［12］。

（4）后TRIPS时代国际植物新品种保护制度的新发展给我们的启示。

纵观后TRIPS时代国际植物新品种保护制度的新发展，我们可以从中获得以下几点启示：

①部分发展中国家和国际组织通过自身努力所形成的CBD公约、农民权公约等尽管在道义上占优，但大多无法律约束力，无法与TRIPS协议所确立的高标准保护相抗衡。因此，广大发展中国家需要变“软法”为“硬法”，以完善现行的国际植物新品种保护制度为目标，积极推动该项制度的变革。

②印度等国的成功经验进一步表明，一国品种权制度的选择应结合自身经济发展水平、农业生产水平，遵循“法益优先保护”原则，对发展中的农业大国而言即是农民权优先保护。

③发展中国家应积极调整知识产权策略，化被动接受为主动运用，充分利用TRIPS协议的弹性条款，结合本国农业发展的现实状况，建立起全方位的以品种权为导向的公共政策体系以有效提升本国种子产业的核心竞争力。

④美欧发达经济体通过“体制转换”谋求知识产权高水平保护及其动态调整熟练运用知识产权制度的经验都清楚地表明国际知识产权保护某种程度上已沦为贸易保护的工具。作为发展中的大国，中国已不可避免地会遇到关于缔结双边或多边贸易协定、投资协定，其中的TRIPS-Plus条款应引起我们的足够关注，积极研究相应对策，最大限度地降低该类条款可能带来的不利影响。

3 对我国植物新品种保护制度路径选择的建议

后TRIPS时代，发达国家与发展中国家甚至发达国家之间基于各自育种能力的不同和各自经济发展对传统资源的依赖程度不同而产生不同的利益诉求，使得品种权制度的国际立法日趋复杂。我国品种权制度建立的十多年来，虽取得一些成就，但与美欧巨型跨国种企相比，我国种业发展尚处于初级阶段，育种创新能力总体不足。同时，我国虽是一个生物遗传资源大国，但对生物遗传资源的保护、开发、利用方面仍处于探索阶段。所有这些都决定了我国植物新品种保护制度的路径选择需要把握两个平衡：

一是育种者和广大农户之间利益的平衡。就植物新品种保护制度而言，育种者与包括农民在内的社会公众，分处在制度的两端，在侧重对一方利益的保护时，必定增加对另一方利益的限制。这也正是立法选择时的一对矛盾：过低的植物新品种保护水平可能会降低本国育种者的研发热情，影响对国外先进农业技术的吸引力；而在一国育种能力相对较弱的情况下，超水平的植物新品种保护也可能会导致大部分品种权为外国企业所拥有，增加本国农民的负担，反而限制本国农业的发展。

二是种子产业发展的短期利益和长期利益的平衡。考察发达国家知识产权制度发展史可以清楚地发现，发达国家的知识产权制度都经历了一个从“选择保护”到“全部保护”，从“弱保护”到“强保护”的动态调整过程。这说明知识产权保护是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排［13］。因此，在考量植物新品种保护水平时需结合本国国情来决定。作为一个发展中的农业大国，我们必须考虑到整体农业技术水准、本国的生物技术发展状况、本国农业的经营模式以及农业从业人口所能获得的经济保障等更加深刻的政治经济问题。

基于上述分析，可对我国植物新品种保护制度的路径选择提出以下建议：

（1）加强该领域的国际合作与交流。

发展中国家和部分国际组织为对抗TRIPS协议高水平保护已进行了一些有益探索。但发展中国家仍然需要团结协作，以争取共同的发展利益。对我国而言，具体到植物新品种保护领域就是要充分利用TRIPS协议留有的制度空间，加强与广大发展中国家协作，参与该领域国际规则的制定。在考虑我国种业发展实际需要的基础上，积极推动国际植物新品种保护规则的调整朝着既有利于生物遗传资源保护又兼顾农民权保护的方向发展。

一方面要密切关注植物新品种保护国际规则的变革，充分利用WTO、WIPO谈判平台，推动多哈谈判取得进展，将CBD理念成功纳入TRIPS协议，变“软法”为“硬法”。另一方面也要积极研究植物新品种保护国际规则的制定、调整及发展趋势背后的动因，找准自身政策制定的定位及出发点。立足自身，学习发达国家在植物新品种保护领域先进的管理经验。

（2）修改和完善现行有关植物新品种保护方面的法律法规。

第一，将CBD公约纳入国内法，进一步完善专利法及相关制度。我国专利法的第三次修改引入了CBD公约中的来源披露原则，一定程度上可防止“生物海盗”行为，但这只是消极的被动防御。我国植物遗传资源丰富，尚无有关植物遗传资源获取、积极有效利用方面的法律规范。因此，我们应当结合对传统知识的保护与利用，积极探索知情同意、惠益分享方面适合我国国情的可行的法律制度。

第二，提高有关品种权制度方面的法律的位阶。植物品种权属知识产权，知识产权属民事权利范畴。按《立法法》的规定，对基本制度、基本权利的设定应当由法律来进行规定。《植物新品种保护条例》属行政法规的范畴，其位阶较低。这一方面不利于引起全社会对植物品种权的重视，另一方面，更为重要的是无法将一些必要的法律制度纳入品种权制度之中。

第三，对不利于促进育种创新、促进种子产业发展的相关法律法规进行清理。2008年国务院发布《国家知识产权战略纲要》，2010年农业部颁布 《农业知识产权战略纲要》，2011年国务院又发布《关于加快推进现代农作物种业发展的意见》。我们应以此为契机，对不利于促进育种创新、促进种子产业发展的相关法律法规进行清理。

（3）建立起一个以品种权为导向的公共政策体系。

有学者研究表明，我国品种权立法的保护水平并不低，介于UPOV公约1978年文本到1991年文本之间。但该项制度实施的十多年来，激励育种创新，以提高种业竞争力，促进种业发展的政策目标似乎并未完全实现。考察育种发达国家及部分发展中国家种业发展的成功经验，我们发现，这一政策目标的实现还有赖于建立起一个以品种权为导向的公共政策体系，即通过对品种权的创造、保护、管理和运用来推动品种权创新以促进种子产业发展，将品种权制度与相关的科技政策、产业政策、外贸政策及文化政策相结合，形成激励品种权创造、促进品种权应用的机制，而不仅限于法律保护本身。相关的公共政策缺失可能是导致品种权法律制度与相关的公共政策之间存在着缺位、错位甚至冲突，进而影响到我国品种权制度整体运行效率的原因。因此，建立一个以品种权为导向的公共政策体系在现阶段尤为必要。

［1］宋敏.农业知识产权［M］.北京:中国农业出版社，2010.63.

［2］Members of the international union for the protection of new varieties of plants.［EB/OL］.http://www.upov.int/export/sites/upov/en/ about/members/pdf/pub423.pdf，2011-06-23.

［3］严永和.当代世界知识产权政策的生成背景与动因分析［J］.电子知识产权，2011，（Z1）.

［4］刘华，周莹.TRIPS协议弹性下发展中国家的知识产权政策选择［J］.知识产权，2009，（3）:58.

［5］吴汉东.后TRIPS时代知识产权制度的变革与中国的应对方略［J］.法商研究，2005，（5）:3.

［6］古祖雪.后TRIPS时代的国际知识产权制度变革与国际关系的演变：以WTO多哈回合谈判为中心 ［J］.中国社会科学，2007，（2）:143-144.

［7］张建邦.“Trips-递增”协定的发展与后Trips时代的知识产权国际保护秩序［J］.西南政法大学学报,2008，（2）:17-25.

［8］吴汉东.后TRIPS时代知识产权制度的变革与中国的应对方略［J］.法商研究，2005，（5）:5.

［9］牟萍.印度植物新品种保护对亚太地区其他发展中国家的示范效应［J］.世界农业，2008，（6）:55-62.

［10］王太平，熊琦.论知识产权国际立法的后TRIPS发展［J］.环球法律评论,2009（5）:138.转引自Laurence R.Helfer,Regime Shifting:The Trips Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Law making,29 Yale J.Int’lL.13-18.

［11］钟立国.后TRIPS协议时代——国际知识产权制度的晚近发展［J］.暨南学报，2009，（2）:97-104.

［12］A report from the international expert group on biotechnology,innovation and intellectual property.［EB/OL］.http://www.theinnovationpartnership.org/data/ieg/documents/report/TIP_Report_E.pdf，2011-07-06.

［13］吴汉东.政府公共政策与知识产权制度［N］.光明日报，2006-10-10（法制论坛）.

New Plant Variety Protection Path of China in the Ara of Post-TRIPS

Yu Yaping
（School of Economics and Management，Huazhong Agricultural University，Wuhan 430070，China）

On the basis of reviewing the history of protection system of new varieties of plant in China and other countries,this paper analyzes some new trends of the varieties of the plant protection and enlightenment to our country in the post-TRIPS era. Furthermore,it provides some suggestions about path selection of the varieties of the plant protection in our country.

Era of post-TRIPS；New plant varieties；UPOV Convention

2011-08-05

喻亚平（1978-），男，湖北武汉人，华中农业大学经济管理学院博士研究生；研究方向：农业技术经济及农业知识产权管理。

DF523；F302.2

A

（责任编辑 迟凤玲）