重大具体行政行为备案审查制度的规范阐释

陈 鹏

国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第32条提出：“创新层级监督新机制，强化上级行政机关对下级行政机关的监督。上级行政机关要建立健全经常性的监督制度，探索层级监督的新方式，加强对下级行政机关具体行政行为的监督。”作为层级监督的新方式，重大具体行政行为备案审查制度在各地沛然兴起，1在网络搜索引擎当中以“重大具体行政行为备案审查”为关键词进行搜索，可发现各地区、各层级人民政府及其职能部门所制定的有关重大具体行政行为备案审查的规定俯仰皆是。

笔者拟对各地重大具体行政行为备案审查制度的特征加以归纳，在此基础上分析该制度可能隐含的若干规范方面的问题，并尝试有针对性地提出解决规则，之后在价值层面对此项制度所存在的问题略加剖析，以供理论界和实务界反思。

一、重大具体行政行为备案审查制度的特征

从各地已施行的有关规范文本角度观察，重大具体行政行为备案审查制度具有如下特征。

第一，备案审查的范围。虽然备案审查的对象被明确为“重大具体行政行为”，但就各地的规定而言，对这一核心概念的界定并不统一，绝大多数地区均规定金额较大的行政处罚、暂扣或吊销许可证或营业执照、责令停产停业以及行政拘留等行政处罚行为应当备案审查，而另有地方将适用听证程序的行政许可2、决定对原具体行政行为予以撤销、确认违法或变更的行政复议行为（尽管行政复议并非传统行政法理论上的具体行政行为）、责令拆除建筑物的行政强制行为也归入应予备案审查的重大具体行政行为之列。3

第二，备案审查的主体。重大具体行政行为备案审查的主体名义上是地方各级人民政府及地方各级人民政府的职能部门，具体工作却大多由审查主体内部所设立的法制工作机构下属的法制监督或执法监督部门承担。在多数情况下，制定重大具体行政行为备案审查规定的行政机关即为备案审查主体，但实践中亦存在地方人民政府职能部门制定规范要求将特定具体行政行为向国务院组成部门或上级人民政府职能部门备案的情况。4

第三，备案审查的内容。备案审查机关不仅审查重大具体行政行为的合法性，也审查该行政行为是否合理，前者包括执法主体是否合法，执法程序是否合法，适用法律、法规及规章是否有误等等；后者则指具体行政行为是否显失公正，稍有差别的是，有些地区规定应审查所有重大具体行政行为是否显失公正，5另有一些地区仅限于审查行政处罚行为是否显失公正。6除此此外，多数地区还规定，备案审查机关须审查作出具体行政行为的行政机关认定事实是否清楚、证据是否确凿。

第四，备案审查的方式。备案审查所采取的方式主要是书面审查，即报备机关将案卷材料及备案报告提交至备案审查机关，备案审查机关通过书面材料审查相关事实问题与法律问题，部分地区还规定备案审查机关可根据情况调阅报备部门的案卷材料或者要求案件承办人说明情况，报备部门不得加以拒绝。7

第五，备案审查的决定形式。如果报备审查的重大具体行政行为并无合法性与合理性方面的瑕疵，则备案审查主体或出具通过备案审查通知书，8或不予答复；9如果报备审查的具体行政行为存在不合法或者不合理的情形，则备案审查主体可要求报备机关限期撤销、变更原具体行政行为；如果报备审查的具体行政行为仅仅存在案卷形式上的瑕疵，则可要求报备机关予以纠正。值得注意的是，有部分地区规定，在某些情况下可由备案审查主体以同级人民政府的名义直接变更或撤销原具体行政行为。10

第六，备案审查的次数。针对重大具体行政行为的备案审查决定作出后，不论处理结果如何，都不再报送备案审查主体的上级行政机关进行第二次备案审查。借用行政复议制度当中“一级行政复议制”的概念，这种备案审查制度可称作“一级备案审查制”。

从以上分析中可以看出，某些地区的重大具体行政行为备案审查制度在一定程度上与行政复议制度具有相似性，特别是在备案审查的内容以及决定形式方面，与行政复议制度几无二致。可是两者的区别也是明显的，这主要体现在以下几个方面。首先，须报送备案审查的具体行政行为以“重大”为限，而行政复议则不存在类似的限制，并且行政复议可在一定程度上对抽象行政行为加以审查。其次，在重大具体行政行为备案审查制度下，备案审查机关依职权主动启动审查程序，而行政复议程序则是依行政相对人的申请启动。再次，《行政复议法实施条例》第51条规定，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定，但备案审查制度则不存在这种限制。最后，《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”然而，备案审查制度则基本上采用书面审查的方式，即使主动调查也不会直接针对行政相对人，而是仅仅要求承办人说明情况。

二、规范层面的问题及解决规则

重大具体行政行为备案审查制度的实施或许将导致一系列规范层面的问题，笔者试图对这些问题加以逐个分析。需要说明的是，备案审查机关撤销、变更已经执行的报备具体行政行为虽然可能产生相对人信赖利益保护的问题，但信赖保护原则对备案审查与对其他具体行政行为的规范作用应不存在差别，相关问题应纳入信赖保护原则的一般性讨论，而具体行政行为备案审查制度无须单独提出解决方案，因此它不在本文探讨范围之内。

（一）与行政复议及行政诉讼的衔接

备案审查机关变更、撤销具体行政行为的决定当然不排斥被行政复议与行政诉讼的可能。可以设想，行政相对人可能提起行政复议或行政诉讼的情形有两种：其一，报备机关作出行政许可决定，备案审查机关审查后认为许可决定不合法，因而予以撤销、变更，或责令报备机关予以撤销、变更或重新作出许可决定，相对人依据《行政许可法》第8条第一款提起行政复议或行政诉讼；11其二，由于备案审查规定当中不存在不加重处罚条款，那么当备案审查机关认为行政处罚畸轻，因而对原行政处罚决定加以变更并科处更为严厉的行政处罚或责令报备机关变更行政处罚决定时，相对人可能对变更后的行政处罚决定不服，从而提起行政复议或行政诉讼。这两种情形都对相对人产生了不利的后果，形式虽有不同，本质却一样，应当得到法律救济。

针对上述两种情形，有以下实际问题需要考虑。第一，如果备案审查机关以本级人民政府或其所隶属的政府职能部门的名义撤销或变更具体行政行为，相对人对具体行政行为的撤销或变更不服，从而提起行政复议或行政诉讼，应当以哪个机关作为行政复议的被申请人或行政诉讼的被告呢？第二，如果备案审查机关责令报备机关变更或撤销具体行政行为，相对人对具体行政行为的变更、撤销不服，从而提起行政复议或行政诉讼，请求回复原具体行政行为的法律效力，应当以哪个机关作为行政复议的被申请人或行政诉讼的被告呢？不论是哪一种情形，就其外观而言，都是备案审查机关或报备机关单独作出变更或撤销具体行政行为的决定，而非共同作出决定，因而并不能适用《行政诉讼法》第25条第三款与《行政复议法》第15条第1款第4项的规定，12而应当寻求其他解决问题的路径。

事实上，因行政机关内部领导关系而产生的责任主体如何确定的问题在当前行政诉讼与行政复议制度中已有所规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”《行政复议法实施条例》第13条规定：“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”这两个条文规定的差异似乎为解决前述问题提供了思路。《行政复议法实施条例》第13条之所以规定以批准机关为被申请人，而不是以法律文书上的署名机关为被告，其着眼点显然在于，批准具体行政行为的行政机关在多数情形下也是行政复议的管辖机关（尽管可能并非唯一的管辖机关），此时，如果法律文书上署名的机关是下级行政机关，且其所作出的具体行政行为又已经获得上级行政机关批准，一旦以下级行政机关为被申请人，则复议管辖机关可能与具体行政行为的批准机关重合，必然会影响行政复议的公正性。从这一考量出发，有必要明确，当通过备案审查程序撤销或变更具体行政行为时，不论是备案审查机关以自己的名义变更、撤销具体行政行为，还是责令下级行政机关变更、撤销具体行政行为，都应当以备案审查机关为被申请人，向备案审查机关的上级机关申请行政复议。尽管“备案审查”与“批准”在语义上差别较大，并且各地的备案审查规定或办法也并没有达到“法律、法规、规章”的层次和位阶，然而将《行政复议法实施条例》第13条扩大解释并准用于备案审查的情形，从维护行政相对人利益和确保行政复议的公正性这一立法目的角度观之，似乎较为妥适。

在相同的情形下，以下级行政机关为被告提起行政诉讼，显然不存在影响公正性的问题，因为案件的裁判者是地位中立的法院，而非上级行政机关。因此，当备案审查机关以自己的名义作出撤销、变更具体行政行为的决定时，应以备案审查机关为被告，若备案审查机关责令报备机关撤销或变更具体行政行为，则以报备机关为被告。换言之，确定何者为被告应直接适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第19条，即以法律文书上的署名机关为被告，这对于行政相对人而言更为直观。只是，在当前以行政诉讼败诉率作为公务员工作绩效的重要评价因素这一背景下，倘若报备机关因遵从备案审查机关的决定而撤销、变更具体行政行为，却在行政诉讼中败诉从而承担不利后果，似乎有违公平。不过，《公务员法》第54条在一定程度上为公务员提供了执行上级错误命令而个人免于追责的途径。13如果得到有效实施，该条款确实可起到减少行政诉讼结果与行政问责“不当联结”发生几率的效果。再者，若以影响公务员绩效为由不适用上述司法解释第19条的规定，恐怕不符合现代行政法保障相对人权利的精神。

针对这一问题的结论，可以简要归纳为下图（见图1）。

图1

（二）备案审查决定的强制执行

在具体行政行为或行政复议决定作出之后，只有当相对人在法定期限内未提起行政复议或行政诉讼，且未履行行政机关的决定时，行政机关方可强制执行或申请人民法院强制执行。14而具体行政行为备案审查制度则不同，由于有些地方的备案审查规定只设定了报备机关报送的期限及备案审查机关审查材料的期限，却并未规定作出正式备案审查决定的期限15，或既未规定审查材料的期限，又未规定作出备案审查决定的期限，16因而实践中可能存在复议及诉讼期限已届满，备案审查机关却尚未作出审查决定的情形。在此种情况下，报备机关便只能直接执行报送备案的具体行政行为。这就可能产生以下问题：倘若报备具体行政行为在备案机关作出审查决定前便已执行，备案机关嗣后又以自己的名义撤销、变更已经执行的具体行政行为，但行政相对人拒绝执行审查决定以改变报备具体行政行为执行后的状态，那么强制执行或申请人民法院强制执行的主体应当是作出撤销或变更决定的备案审查机关，还是作出原具体行政行为的报备机关？

《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”行政强制执行的权限虽被严格限定于“由法律设定”，但是法律时常并不明确规定行政强制执行的机关是否必须是作出具体行政行为决定的行政机关，而是规定由某一级别以上的行政主管部门强制执行，17法律有时甚至并不对有权实施强制执行的行政主管部门的级别加以明确规定。18至于应当申请人民法院强制执行的场合，也存在这一问题。并且，《行政强制法》第41条规定：“在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。”该条款似乎只是设想了有利于相对人的撤销与变更决定，而没有考虑到具体行政行为的撤销或变更也可能对相对人不利，如对行政许可决定的撤销，因而同样无法为前述问题提供规范依据。是否应当由备案审查机关强制执行或申请人民法院强制执行，既可以举出支持的理由，也可以找到反对的理由。

支持备案审查机关强制执行或申请人民法院强制执行的理由如下。如果说作出具体行政行为的效果是行政法律关系的产生、变更或消灭，那么撤销、变更具体行政行为也具有同样的效果。就行政行为的撤销而言，撤销行为本身与行政行为的撤回一样，同属一个新的行政行为，有瑕疵的行政行为在被撤销之前是有效的，对以这种行政行为的有效性为前提安排其生活的相对人而言，撤销行为与作出一个干涉行为具有同样的影响。19既然备案审查机关对具体行政行为的撤销或变更，其效果相当于作出新的具体行政行为，那么由备案审查机关就其决定自行实施强制执行或申请法院强制执行，似乎并无不妥；至于行政行为的变更，情形亦是如此，《行政复议法》第33条第2项所规定的“变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行”，展示了同样的法律逻辑。

构成反对备案审查机关强制执行或申请人民法院强制执行的理由则是出于行政机关层级分工的考虑。关于上级机关可否行使下级机关的职权，存在两种观点。一种观点较为严格，即除法律有明确规定外，上级行政主体（包括业务上级和政府上级）不能代行下级行政主体的行政职权，否则有违国家组织立法的初衷，也不符合组织学的基本原则。20也有学者认为，对于一般行政职权，上级行政主体可以直接行使下级行政主体的行政职权，但需通过一定的“升格”程序；对于专有行政职权，上级行政主体不得行使下级行政主体的行政职权。21另一种较为折衷的观点则是，上级行政主体依据行政监督权，在必要时可直接代行下级行政主体的职权，但如果法律、法规已明确规定某项行政职权由下级行政主体行使时，上级行政主体一般不能代替下级行政主体行使行政权力。22尽管两种观点有所差异，但反映了多数学者都反对上级机关毫无限制地行使下级行政机关的职权。虽然法律规定上下级行政机关之间存在领导与被领导的关系，上级机关可改变或撤销下级机关不适当的命令、指示、决定等，23但由于法律并未明确授权上级机关直接就其所改变或撤销的具体行政行为实施强制执行或申请法院强制执行，因此，只要报备机关作出具体行政行为具有组织法上的依据，为避免越权，似乎便应当由报备机关强制执行或申请人民法院强制执行。

依笔者之见，仅从行政行为的撤销与变更之本质以及组织法的一般原理角度出发，很难解开上述两种相互对立的理论的死结，因而或许应从便于行政相对人申请救济的角度予以解答。所谓规范问题，或许可置换为复议机关与法院如何在行政复议及行政诉讼当中对案件加以裁断的问题，具体到本文的论题，也就是复议机关与法院如何认定备案审查机关及报备机关强制执行或申请法院强制执行的权限问题。按照先前的分析，当备案审查机关以自己的名义作出撤销、变更具体行政行为之决定时，应以备案审查机关作为行政复议的被申请人或行政诉讼的被告，按照“复议不停止执行”及“诉讼不停止执行”的原则，24具体行政行为的撤销或变更在复议或诉讼期间可能继续执行。笔者认为在这种情形下，一方面，当事实上的强制执行或申请法院强制执行的主体是备案审查机关，且相对人就撤销或变更具体行政行为的决定提起复议或诉讼，复议机关或法院应当承认备案审查机关作为强制执行之主体的合法性，因为如果强制执行的主体只能是报备机关，则相对人必须基于新的请求权以报备机关为被申请人或被告提起另外一个复议或诉讼，或将报备机关作为复议或诉讼的第三人，25从而徒增不必要的繁琐。另一方面，若事实上强制执行或申请法院强制执行的主体是报备机关，那么当相对人就撤销、变更具体行政行为的决定或就报备机关的强制执行提起行政复议或行政诉讼时，则可本着便民原则之考虑，将未作为被申请人或被告的行政机关作为第三人，此即学者所归纳的“义务关系第三人”中的一个类型。26其中，以报备机关为被申请人或被告的情形，类似于学者经由观察实践而细化出的以“被诉具体行政行为所依据的另一具体或抽象行政行为的作为机关”作为“辅助被告第三人”。27

针对这一问题的结论，可以简要归纳为下图（见图2）。

图2

（三）未报送备案的重大具体行政行为的合法性

在行政诉讼或行政复议中，法院或复议机关能否以具体行政行为未报送备案为由，否定具体行政行为的合法性呢？这种情形之所以可能出现并且成为问题，是因为在当前备案审查制度模式下，虽然行政相对人可能对具体行政行为是否经过备案审查以及备案审查结果如何并不知情，因而很难以具体行政行为未经过备案审查或备案审查机关要求报备机关撤销、变更或重新作出具体行政行为为由提起行政复议或行政诉讼，但是，复议机关可以全面审查具体行政行为的合法性与合理性，不受复议申请范围的限制，28而人民法院审理行政诉讼案件时具有浓重的职权主义色彩，亦可依职权全面调查具体行政行为的违法证据，因此，复议机关与法院皆有可能对具体行政行为的备案审查的情况加以认定。

依域外行政法学理论，以上属于行政规则的外部效果问题。备案审查规定属于行政机关内部的程序性规则，是上级行政机关基于其对下级机关的监督关系而作出的命令，即行政规则的一种。按照德国学者毛雷尔的归纳，本文所探讨的备案审查规定类似于一种“程序规则”，其外部效果原则上应由法律规定或者根据法律规定确定，而这种程序规则本身并不产生外部法律效果，只有那些并不属于法律保留事项的管辖权规则和程序规则，方可例外地产生事实上的外部效果。29在日本，这种涉及上下级监督关系的行政规则可置换为行政机关的“通告（通達）”。传统的行政法理论认为，这种行政规则一般仅限于拘束下级行政机关，而并不拘束国民，因此当下级机关的行政处分违反通告时，该行政处分并非当然违法，而是应当以规定了该行政处分的根据及要件的法律为依据判断其合法性，即便法院以通告为参考，在事实上对通告加以尊重，通告也并不具备法的拘束力，法院应以其自身的法解释为依据对案件加以处理。30尽管日本学界目前对这种传统的理解有所反思，判例当中也有所改观，但涉及组织规则的外部效力的判例，似乎仍不多见。而德国判例中所承认的基于“平等原则与行政自我拘束原则”而产生的外部效果、“解释性通告”的外部效果、“裁量基准”的外部效果以及基于诚实信用原则而产生的外部效果，也与组织规则无关。31

国内学说中较有代表性的可推沈岿教授的观点，沈教授并未完全移植域外“行政规则”的概念，而是将行政规则划分为内部规则与外部规则，并认为：“内部规则，若涉及对内部行政人员的惩戒或承诺，在当前内部行政人员尚不能对惩戒或承诺提起诉讼的框架之下，还不会涉及对司法的约束力问题。惟有命令性和指导性的内部规则，有可能因为行政机关的执行或不执行，而产生事实上的对外效果。如已经发生对外效果，命令性内部规则可视同外部规则对待，法院可考虑不同因素而给予不同的尊重；对于指导性内部规则，法院通常持‘一般尊重’立场即可。”32

按照沈教授的分类，备案审查规定无疑属于命令性规则，并非毫无外部拘束力，但这并不意味着复议机关或法院应当将备案审查程序视作具体行政行为的合法性要件，其理由是，备案审查制度设计的目的在于监督具体行政行为的合法性与合理性、提高行政决策质量，而不在于程序本身，尤其就行政复议而言，其制度内涵与备案审查多有重合，与其仅因具体行政行为未报送备案便否认其效力，不如复议机关直接审查具体行政行为的合法性与合理性，这种方式更加节省行政成本。再者，部分地区的备案审查制度规定，已申请行政复议或者提起行政诉讼的重大具体行政行为不报送备案，33可见其制定原意便在于不对复议机关或法院的独立判断加以干涉，只要行政复议或行政诉讼能够充分保障相对人的权利，以缺少备案审查程序为由否认具体行政行为的合法性，便无必要。

（四）报备机关拒绝执行错误的备案审查决定

如果备案审查机关要求报备机关撤销、变更某一具体行政行为，或责令报备机关重新作出具体行政行为，但报备机关未予执行，同时该具体行政行为不存在其他合法性或合理性问题时，一旦被提起行政诉讼，法院可否以报备机关未执行备案审查决定为由，自行否定具体行政行为的合法性呢？可以想见，这一问题只在行政诉讼当中存在，而不存在于行政复议中，原因就在于，复议机关与备案审查机关皆以行政领导权直接就具体行政行为的合法性与合理性作出判断，并且可以依照《行政复议法》第28条第1款第3项之规定作出撤销、变更、确认违法以及责令重作之复议决定，因而，当出现报备机关拒不执行备案审查决定的情况时，复议机关亦可独立判断并作出决定。

众所周知，在行政诉讼中，除行政处罚显失公正的情形之外，人民法院无权直接变更具体行政行为，34也无权以具体行政行为欠缺合理性为由作出撤销、变更、责令重作或确认违法的判决，而是只能驳回原告的诉讼请求。因此，即便备案审查机关认定报备具体行政行为存在合理性问题，法院也不得以相同理由作出判决；当备案审查机关要求报备机关变更具体行政行为，而报备机关拒绝执行时，法院无权作出变更判决。但是，以法解释学角度言之，若法院依照《行政诉讼法》第54条第1款第3项的规定认定报备机关“不履行或者拖延履行法定职责”，从而判决其在一定期限内履行备案审查机关的决定，并非不能成立。如果此种解释方式可行，那么备案审查机关的决定便构成了法院审理案件的准据，从而拘束报备机关及相对人。然而问题的关键在于，执行备案审查机关的决定是否属于报备机关的“法定职责”呢？

司法实践中对于“法定职责”存在两种理解：狭义的理解认为所谓的“法定职责”必须是法律、法规、规章确定的职责，其他规范性文件（包括行政机关内部规定、政务公开承诺）规定的职责不包括在内；广义的理解则认为除了法律、法规、规章以外，其他更低层级的规范性文件，包括对内对外的政务公开等带有自我管束力且不违宪违法的承诺，均可视为法定职责。35笔者认为，只要上级行政机关的决定、命令不与上位法相抵触，不属于“法律保留”的事项，下级机关通常便应执行，因而在组织法意义上，下级行政机关执行上级行政机关的决定、命令本身便是一种“法定职责”。但是，在以未执行备案审查决定为由否认具体行政行为的合法性时，应当承认以下例外：当备案审查机关认为报备具体行政行为违法，或认为行政处罚显失公正，从而要求报备机关撤销、变更或责令重作具体行政行为，而法院认为报备具体行政行为并不违法且并非显失公正，即认为备案审查机关的见解不能成立时，法院自然不应判决报备机关履行备案审查决定。因为在多数情况下，法律赋予法院就具体行政行为是否合法以及行政处罚是否显失公正进行最终裁断，要求报备机关执行不被法院认可的备案审查决定，有悖于行政诉讼自身的逻辑。

三、代结语：价值层面的思考

近年来，“社会管理创新”渐成热门话题，重大具体行政行为备案审查制度便处于这样的语境当中。这一制度的初衷或许是正确的，即通过行政层级监督保证行政决策的合法性与合理性、提高行政决策质量与行政管理水平、保障行政相对人的利益，但与此同时，也必须意识到，任何制度的创新或许都是一个“试错”的过程，其中必然面临一些风险，经历一些挑战和质疑。既然如此，本文也就不避浅陋地加入质疑的行列，在价值层面提出一些思考，希望能为制度的完善提供一些智识支持。具体而言，重大具体行政行为备案审查制度包括以下两个亟需解决的问题。

其一，重大具体行政行为备案审查制度似乎以“行政层级越高，执法水平越高、执法能力越强”的逻辑为出发点，但据笔者了解，实践中备案审查制度的运作效果不彰，备案机关主要采取形式审查，即审查具体行政行为的案卷制作是否存在错误，而较少对报备行为的合法性与合理性作实质审查，其原因在于备案审查机关内部的备案审查机构人力有限，没有能力事无巨细地审查报备行为的合法性与合理性。36如此看来，行政成本严重制约着备案审查机关的执法能力，但仰赖增加行政资源的投入解决这一问题，恐怕也不现实。在笔者看来，改变设定报备具体行政行为之范围的标准，或许是一种选择，具体而言，便是改变目前以行政处罚的严苛性程度、行政许可是否适用听证程序等形式上的标准划定报备范围的做法，转而以具体行政行为的作出是否需要专门知识背景为依据，重新设定其范围。譬如将需报送备案审查的具体行政行为限定于安全生产监管、环境保护、食品药品安全监管、资源能源的开发与利用等易产生广泛社会影响力；同时亦需要专业知识的行政领域，从而在一定程度上减轻备案审查机关的工作负担，提高备案审查工作的质量。

其二，各地备案审查规定赋予备案审查机关撤销、变更具体行政行为或责令报备机关重新作出具体行政行为的权力，但实际运作中，似乎较少出现因备案审查机关行使这项权力而引起纠纷的情形，这恐怕也是学界和实务界较少关注这一制度的原因。其实，从行政复议的实际运作状况中便可预见这种局面。从统计结果来看，经复议的案件，其结局绝大多数都是复议机关作出维持原行政行为的裁决，其中一部分原因便是复议机关害怕当被告，以维持原行政行为来敷衍塞责。37同理，备案审查机关怠于行使撤销、变更具体行政行为或责令报备机关重新作出具体行政行为的权力，恐怕也是出于逃避内部或外部责任方面的考虑。若果真如此，则备案审查制度本身便不能达到行政层级监督的目的，该制度的正当性便可受质疑。因而在笔者看来，创新层级监督方式固然彰显了行政机关提高行政执法质量的愿望与决心，但进一步完善行政复议及行政诉讼这两种传统的行政执法监督手段，或许才是规范行政权行使的更为直接且有效的路径，同时也是重大具体行政行为备案审查制度发挥作用的前提。

注：

1值得注意的是，某些地区的重大具体行政行为备案审查制度规定之制定先于国务院的《全面推进依法行政实施纲要》，如《台州市重大具体行政行为备案审查规定》便制定于2003年6月。

2、6、8参见《宜兴市重大具体行政行为备案审查规定》第2条第6项、第13条第5项、第12条。

3参见《濮阳市人民政府重大具体行政行为备案审查暂行规定》第3条第二款第3项。

4参见《克拉玛依市工商局重大具体行政行为备案规定》第5条。

5、7参见《和田地区重大具体行政行为备案审查办法》第9条，第8条。

9参见《郑州市金水区重大具体行政行为备案审查规定》第8条第二款。

10参见《台州市重大具体行政行为备案审查规定》第6条，《郑州市金水区重大具体行政行为备案审查规定》第8条第2款。

11我国《行政许可法》第8条第1款规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”

12我国《行政诉讼法》第25条第3款规定：“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”《行政复议法》第15条第1款第4项规定：“对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。”

13我国《公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”

14参见《行政强制法》第44条、第53条，《行政复议法》第33条，《行政复议法实施条例》第52条，《行政诉讼法》第66条。

15如《和田地区重大具体行政行为备案审查办法》。

16如《驻马店市人民政府关于建立重大具体行政行为备案制度的通知》、《濮阳县人民政府重大具体行政行为备案审查》。

17如我国《水土保持法》第56条规定：“违反本法规定，开办生产建设项目或者从事其他生产建设活动造成水土流失，不进行治理的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令限期治理；逾期仍不治理的，县级以上人民政府水行政主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法行为人承担。”

18如我国《防洪法》第58条规定：“违反本法第二十七条规定，未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照有关水行政主管部门审查批准的位置、界限，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的，责令停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续；工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担；影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。”

19鍋澤幸雄：《行政行為の職権による取消序説》，《早稲田法学会誌》第15卷。

20朱新力：《论行政超越职权》，《法学研究》1996年第2期。

21胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第439页；杨正平、李志雄：《论行政法上的越权无效原则》，《南京大学法律评论》2005年秋季号。

22金伟峰：《论行政超越职权及其确认和处理》，《行政法学研究》1996年第4期。

23参见我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第2项、第3项。

24参见我国《行政复议法》第21条，我国《行政诉讼法》第44条、第62条。

25参见《行政诉讼法》第27条，《行政复议法实施条例》第8条。

26马怀德、解志勇：《行政诉讼第三人研究》，《法律科学》2000年第3期。

27陈益群：《试论相关人诉讼规则下第三人制度的重构》，《行政法学研究》2001年第2期。

28罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第271页。

29[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第604-605页。

30外間寬：《告示、通達の法的性質》，载成田頼明編：《行政法の争点》（新版），有斐閣1990年版，第41页。

31对日本以及德国判例之发展的分析，可参见渡邊亙：《行政規則·外部効果·裁量基準》，《白鴎法学》14卷第2期。32沈岿：《解析行政规则对司法的约束力——以行政诉讼为论域》，《中外法学》2006年第2期。

33如《宜兴市重大具体行政行为备案审查规定》第7条，《和田地区重大具体行政行为备案审查办法》第9条。

34我国《行政诉讼法》第54条第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

35尹昌平：《审理行政机关不履行法定职责案件若干问题探讨》，《行政法学研究》2002年第2期。

36这是笔者在浙江省台州市人民政府法制办访谈时了解到的情况。在此感谢台州市政府法制办法制监督处提供的信息。

37马怀德：《〈行政诉讼法〉存在的问题及修改建议》，《法学论坛》2010年第5期。