刑法法条竞合之特别关系的法律适用＊本文为四川省教育厅2012年人文社会科学重点项目“走出法条竞合的迷思——以禁止重复评价和全面评价为中心”的研究成果。

陈 山

“法条竞合是我国刑法学中一个颇具特色的理论问题，对于正确地解释立法以及正确地适用法条都起到了重要作用”。1在我国（专指中国大陆地区——下文同）刑法学中，有关法条竞合争议最大的莫过于法条竞合之特别关系。本文旨在从法条竞合及其特别关系的基本观念出发，通过规范结构分析与适用规则类型化，深入检讨法条竞合之特别关系的法律适用问题。

一、法条竞合及其特别关系

概括地说，“法条竞合是指同一情形同时该当数个构成要件，只有一个刑罚规范能够予以适用的场合”。2法条竞合一定是表面上存在着可以同时适用的数个刑法条款所确立的罪刑规范。例如，行为人生产、销售大量的不符合卫生标准的化妆品，导致购买使用的人群发生严重皮炎，造成恶劣的社会影响。对此，我国刑法中至少有两个表面上可以适用的条款：其一，“生产、销售伪劣产品罪”（第一百四十条）：生产、销售伪劣产品的，一般情况下，“处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”；其二，“生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪”（第一百四十八条）：生产、销售不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。此种情形，应如何选择适用的法律？

逻辑上的方案有，单选其一，或者单选其二，或者同时选择其一与其二。

毫无疑问，应当首先排除的是同时选择其一与其二。从根本上看，仅仅存在着唯一的事实，就必须仅仅适用唯一的罪刑规范。否则，同时适用两个同质性的罪刑规范，违背了禁止重复评价原则的基本要求，是不可被接受的。设若，除有其一与其二之外，还有其三与其四……，重复地适用这些表面上都符合的罪刑规范将造成极不公正的后果。法条竞合这一概念的提出正是为了贯彻禁止重复评价原则，实现法的正义性追求。法的正义性在刑法领域的要求是，在惩罚犯罪与保护人民的同时，切实有效地保障被告人的权利，防止不恰当地加重被告人的责任。禁止重复评价是法的正义性追求的重要使命。3

那么，究竟应该选择其一，还是应该选择其二？选择的标准又是什么？

刑法理论主张区分法条竞合的类型，对不同的法条竞合的类型采用不同的适用规则。在大陆法系，通说承认有三种类型的法条竞合。第一种是特别关系（Spezialität），指同时触犯的数个罪刑规范之间具有普通法与特别法的法条关系。采用特别法优于普通法的规则。第二种是补充关系（Subsidialität），指同时触犯的数个罪刑规范之间具有补充法与基本法的关系。采用的规则是，补充法仅仅在基本法无法适用的时候补充适用，基本法优于补充法。第三种是吸收关系（Konsumtion），其又分为两种情形，一是实害犯与危险犯之间的吸收关系，采取实害犯吸收危险犯的规则，二是高度行为与低度行为之间的吸收关系，采取高度行为吸收低度行为的规则。这里所谓高度行为是指既遂犯或者处罚重的共犯形态，低度行为是指未遂犯、预备犯或者处罚轻的共犯形态。4在我国，通说认为法条竞合有两种类型：5第一种是包容竞合，是指刑法中的普通法条包容特别法条，这与前述所谓特别关系所指类型完全同一，6采用特别法优于普通法的规则；第二种是交叉竞合，是指刑法中的两个法条在外延上存在交叉，此法条中的部分犯罪类型与彼法条中的部分犯罪类型重合，采用重法优于轻法的规则。

总体而言，刑法理论对法条竞合的把握有两大方向。一是以形式逻辑为方向强调法条之间的逻辑重合，缺乏逻辑上的重合关系就否认存有法条竞合。例如，我国通说中的包容竞合与交叉竞合就依托于逻辑上概念的“包容”或者“交叉”。二是以规范价值为方向既关注逻辑重合，也关注评价上的价值重合，即使缺乏逻辑上的重合但在价值评价关系上具有同一性也承认存在法条竞合。例如，前述高度行为与低度行为之间的“吸收关系”就不存在着逻辑上的重合关系，但由于在价值评价上的包括性，7采用一个评价就已经完全囊括了另一个评价，在法律适用上就必须排除已经被囊括的评价，否则会陷入重复评价的困境。至少在我国，以形式逻辑为方向的研究正变得有力。因为以规范价值为方向，不仅不能得出确定不变的结论，同时还会模糊法条竞合与犯罪竞合的界限。

无论如何，法条竞合之特别关系是受到普遍承认的类型。8法条竞合之特别关系在法条关系上的表现是：内涵上的普通与特殊，外延上的包容与从属。现在的问题是，行为人的一个行为同时符合普通法（包容法）与特别法（从属法），应当适用普通法（包容法），还是特别法（从属法）？

二、迷思：“特别法优先”或者“重法优先”

如前所述，通说确认的法条竞合之特别关系的适用规则是“特别法优于普通法”，即“特别法优先”。日本学者吉川经夫明确地指出：“两个以上的刑罚法规之间具有特别法和一般法（即普通法——引者注）的关系时，只适用特别法。例如，适用杀尊亲属罪的规定（刑二百条）时，就不再适用普通杀人罪的规定（刑一百九十九条）；适用盗窃森林罪的规定（森林法一百九十七条，一百九十八条）时，这就不适用窃盗罪的规定（刑二百三十五条）。”9我国学者喻伟肯定地宣称：“普通法与特别法竞合，特别法优于普通法；适用特别法，不适用普通法。”10最引人注目的是意大利刑法典第十五条的专门性规定：“当不同的法律或同一刑事法律中的不同法条调整同一问题时，特别法或法律中的特别条款优于普通法或法律中的普通条款，法律另有规定的除外。”意大利学者帕多瓦尼认为：“该条规定适用于所有那些一个犯罪与另一个犯罪的构成要件具有单向的包容关系的情况。”11

为什么应当采取“特别法优先”，理论上一般给出的答案甚为简单：特别法是具有特别规范目的的法，不容怀疑地应适用具有特殊目的性的特别法。德国学者施特拉腾韦特论述道：“对立法者而言，似乎有必要将某些具有显著不同的不法或者责任内容的情况，从一个相对普遍理解的构成要件中分离出去单独予以规定时，他们可能就持这种观点。特别规定的目的正好是为了排除一般规定，因此，如果同意行为触犯了两个法条，必须优先适用特别规定。”12我国学者周光权认为，立法者将普通法条中的一部分剥离出来，成为一种独立的犯罪类型，特别法条的存在意味着某种犯罪类型，从外观、形式上看，只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的就应该排斥普通法条的适用可能性。13我国台湾地区学者黄荣坚也表达了类似的看法：“不管立法者是基于什么考虑，在基本的构成要件之外另外赋予特别要件，因而形成一个特别规定，总之是有意就不同的条件情况做区别的处理。”14

与上述压倒性的看法相对，我国的部分学者认为在例外的情况下应当肯定“重法优先”，即“有条件的重法优先”。15这一观点由冯亚东在上个世纪八十年代初较早地提出，虽然受到不少批评，但在知名学者的支持下，获得更大的影响力。16冯亚东指出，“特殊法条优于普通法条”，可以作为一个具体原则确定下来，但是，当这一原则与“罪刑相适应”的基本原则发生冲突时，即犯罪行为的社会危害性较大，适用特殊法条处罚反而轻时，应当以“罪刑相适应”的基本原则为准，采取“重法优于轻法”的规则。17对此，肖开权针锋相对地回应：如果采用“重法优于轻法”，排斥适用轻的特别法意味着放弃了刑法基于特殊目的而规定的特别法，这是不正确的。18张明楷有力地反驳了带有法律实证主义色彩的绝对的“特别法优先”的僵硬观点，系统地论证了“重法优先”或者“有条件的重法优先”规则：（1）不同刑事法律之间的法条竞合，特别法应当优于普通法，这是由于规定特别法条的法律属于特别刑法，特别刑法具有明确的针对性，行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法，否则，特别刑法就丧失了应有意义；（2）相同刑事法律内部的法条竞合之特别关系，应考虑重法优于轻法的原则，具体而言，是在适用特别法显失轻重且法律不排斥重法适用或者不指示轻法适用的情形下，应重法优先；（3）无差别地适用特别法只有表面上的正当性，在立法体系化的法制中，已经预先考虑了规范要素与刑事责任大小的关联性，特别法就是体现罪刑均衡的法律，在未做体系安排的、“缺少章法”的我国刑法中一概排斥重法适用并不妥当。19

有意思的是，我国刑法第一百四十九条第二款的规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于这个规定，“特别法优先”论者给予的回应是，这绝对只能是个例外，仅仅是在有法律规定的情况下的例外。20相反，“重法优先”论者却指出，这正是对“重法优先”的肯定。21其实，从语义上讲，这一规定的确有两种理解：（1）属于“特别性例外”，指示仅仅在法条规定的特殊情形下才适用重法，没有原则性地突破“特别法优先”；（2）属于“原则性例外”，指示在类似情形下均应适用重法，确立了“重法优先”原则。很明显，无论是“特别法优先”论者还是“重法优先”论者都无法依靠本条款的规定使人信服他们的主张。

三、规范构造与规则分类

法条竞合之特别关系的成立必须以“逻辑上的特别关系”为基础。所谓逻辑上的特别关系是指，不同的罪刑规范所规定的犯罪类型具有的逻辑上的属概念与种概念的关系。属概念是内涵较少、外延宽广的概念，也称上位概念；种概念是内涵丰富、外延狭小的概念，也称下位概念。从形成上看，种概念来自于属概念，即“种概念=属概念+种差”。22例如，“抢劫”与“持枪抢劫”，“抢劫”是属概念，“持枪抢劫”是种概念，“持枪”是结合“抢劫”这一属概念形成种概念的“种差”。从刑法中的罪刑规范是行为规范的角度看，刑法条文由“犯罪类型”与“法定刑”两部分组成。“法定刑”与逻辑上的特别关系无涉，“犯罪类型”在逻辑上的重合才是法条竞合形成的原因。刑法中的“犯罪类型”是“不法、罪责类型”，意在指示社会生活的边界，规划、指引人们的行为，表达社会对人们实施合法行为的期待。基于以上前提，以下可以对法条竞合之特别关系的规范构造进行深入的分析。

在不法阶层，成立一个犯罪类型的最原始内核是“行为”，“行为”是不法罪责的规范基础，所有与之有逻辑上的特别关系的类型都应当是在同一“行为”基础上添加其他特别的规范要素形成的“非独立变体构成要件（unselbeständigabgewandelterTatbestand）”。倘若对“行为”类型基准进行修改，就不存在逻辑上的特别关系，也就没有法条竞合之特别关系。例如，“盗窃罪”（取走行为）与“抢夺罪”（夺而取走行为）之间就不能承认存在着逻辑上的特别关系，也就谈不上法条竞合之特别关系。“惟如对于基本构成要件中的基本要素，即作为评价客体的行为要素本身，加以改变，则必使得规范所涉及之客体，产生本质的改变，由此变体所产生之新行为要素，所建构而成的构成要件，即为所谓‘独立变体构成要件（selbestndigabgewandelterTatbestand）’，此种要件与基本要件间，乃属本质不同的个别独立构成要件，二者绝无假性竞合（法条竞合——引者注）问题存在”。23“行为”类型相同，在其上添加特定的方法、对象、结果、身份、时空环境等构成要件要素的，那么，原来的犯罪类型就与新的犯罪类型之间具有逻辑上的特别关系，两者间具有法条竞合之特别关系。例如，我国刑法第二百六十六条规定的“诈骗罪”与刑法第一百九十三条的“贷款诈骗罪”就是如此关系，后者相对于前者添加了特定的对象要素“金融机构的贷款”，它们之间是法条竞合之特别关系。

在罪责阶层，刑事责任能力的有无及大小均与行为规范无关，故意或者过失又属于必须具备的要素，所以，没有必要讨论它们的添加会形成逻辑上的特别关系的问题。24在不法的类型基础上添加期待可能性大或者小的特别要素——主要是体现不同罪责程度的特定的对象、身份、时空环境、精神状态等——形成的新的犯罪类型也会与基本犯罪类型之间具有逻辑上的特别关系，从而形成法条竞合之特别关系。例如，我国刑法第二百四十三条第二款的国家工作人员犯“诬告陷害罪”之于第一款普通型“诬告陷害罪”增添了“国家工作人员”这一期待可能性较大的罪责身份要素。再如，我国台湾地区“刑法”第二百七十二条、第二百七十三条的“杀直系血亲尊亲属罪”、“义愤杀人罪”相对于第二百七十一条的“普通杀人罪”就增添了“直系血亲卑亲属”这一期待可能性较大的身份要素以及“当场激于义愤”这一期待可能性较小的时空环境、精神状态要素。

应当注意，在基本犯罪类型之上分别添加不同的、特别的规范要素各自形成特别法条之间原则上并无法条竞合之特别关系。例如，E是普通法，添加了特别的不法、罪责要素F后形成特别法EF，同时，在E之上添加其他的特别的不法、罪责要素G形成特别法EG，尽管，E相对于EF、EG都是普通法，EF、EG相对E都是特别法，但EF与EG之间原则上并无逻辑上的特别关系，并不存在着法条竞合之特别关系（参见图例I）。法条竞合之特别关系中，特别法可以囊括普通法全部的不法、罪责要素，而在EF与EG中，EF存有不能为EG所包容的不法、罪责要素F，EG也存有不能为EF所包容的不法、罪责要素G。例如，前述我国台湾地区“刑法”中的“普通杀人罪”与“杀直系血亲尊亲属罪”之间系属法条竞合之特别关系，“普通杀人罪”与“义愤杀人罪”之间也属于法条竞合之特别关系，但“杀直系血亲尊亲属罪”与“义愤杀人罪”之间就根本不是法条竞合之特别关系。又如，我国刑法第三百六十条第二款的“嫖宿幼女罪”是相对于第二百三十六条第二款的奸淫幼女型“强奸罪”的特殊类型，两者之间是法条竞合之特别关系；我国刑法第二百三十六条第三款第（五）项的奸淫幼女致人重伤、死亡型“强奸罪”是相对于奸淫幼女型“强奸罪”的特殊类型，两者之间也是法条竞合之特别关系。但是，奸淫幼女致人重伤、死亡型“强奸罪”与“嫖宿幼女罪”之间并没有逻辑关系上的特别关系，前者不能包容“嫖宿”的不法（或者罪责）要素，25后者也不能包容“重伤”、“死亡”的不法要素。两者之间不存在法条竞合之特别关系。然而，我国有学者指出：“嫖宿幼女罪”和奸淫幼女型“强奸罪”之间存在特别法和普通法的关系，依照刑法第二百三十六条第三款的规定，奸淫幼女的特定情形，如“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，应当基于“重法优于轻法”的法条竞合之特别关系的处理原则，以奸淫幼女致人重伤、死亡型“强奸罪”论处。26这是将数个特别法之间的竞合关系错误地归属于普通法与特别法之间的法条竞合之特别关系了。应当认为，各特别法之间各自增添的特别规范要素也具有包容关系时，例如，F是包容G的上位概念，G是被F包容的下位概念，即当F=GH时（参见图例Ⅱ），它们之间才可能是法条竞合之特别关系。否则，当各特别法之间增添的系属彼此不能包容的、相异的规范要素时，原则上应属于想象竞合。27当然，此种想象竞合并不同于一般意义上的想象竞合。一般意义上的想象竞合是一行为造成数个（负面）结果同时符合数个构成要件。例如，行为人开一枪，故意射杀一人，过失击毙一人，是故意杀人罪与过失致人死亡罪的想象竞合。而此种想象竞合不仅可能包括一行为造成数个（负面）结果的情形，也可能包括造成数个（正面）结果的情形，还可能包括同时造成（负面）结果与（正面）结果的情形。对此，“宜就各该特别规定的特别要素在价值判断上的比重而定。倘若均属加重构成要件，则应从其最重；倘若均属减轻构成要件，则应从其最轻……倘若同时该当加重构成要件与减轻构成要件，则应适用减轻构成要件”。28

在明确规范构造的前提下，进一步可根据法条竞合之特别关系的适用规则的表现形式将其划分为如下三大类型。

第一类是适用指示明确的类型。这种类型又有两种最主要的情形，一种存在于刑法典的普通法条与特别刑法的特别法条之间，一种存在于同一法律文本（主要是指刑法典）的普通法条与特别法条之间。刑法典是基本的罪刑规范文本，特别刑法是特别的罪刑规范文本，后者系与刑法典同一立法权机构针对特殊情形形成的法律文本，特别刑法由于具有问题的专门性，除非在明确宣布废止的情况下，针对同一问题，都具有超越刑法典适用的优先性，即“特别法优先”。在同一法律文本中的普通法条与特别法条之间，如果存在着明确的指示性或者排他性表述，也属于适用指示明确的类型。在我国刑法典中，这种规定有以下两类：（1）通过指示性或者排他性表述规定适用特别法。指示性表述如，刑法第四百二十条的规定，“军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪。”显然，当军人违反职责罪与他罪之间存在法条竞合之特别关系时，应当以军人违反职责罪定罪处罚。排他性表述，如刑法第二百六十六条后段的规定：本法另有规定的，依照规定。”这一规定排除了当“诈骗罪”与他罪之间存在法条竞合之特别关系时适用“诈骗罪”的可能性，只能以他罪定罪处罚。（2）明确规定适用重法。特别法重则适用特别法，普通法重则适用普通法。例如，刑法第一百四十九条第二款的规定。

图I （注：F与G相异）

图Ⅱ （注：G=FH）

第二类是适用指示内隐的类型。此类虽然缺少适用的明确指示规定，但仍然可以依据规范要素的价值关系以及法条间的罪刑关系确定优先适用的法律。首先，如果在普通法基础上添加不法要素，形成不法程度更高的特别法，特别法的处罚又是重于普通法的，依据“重罪对重罚”的罪刑阶梯原理，可以确定应适用（重的）特别法。例如，刑法第二百六十三条前段的基本型“抢劫罪”与同条后段第（一）项的入户型“抢劫罪”之间，后者系在前者的基础上添加了特别的不法要素，由普通方式提升为不法程度高的“入户”方式，在处罚上，前者是“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，后者是“处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，并处罚金或者没收财产”，后者的处罚更重。这就意味着应当适用（重的）特别法——入户型“抢劫罪”。其次，如果在普通法基础上添加罪责加重要素，形成罪责程度更高的特别法，特别法的处罚也是重于普通法的，同样也应当适用（重的）特别法。例如，刑法第三百零七条第一款的基本型“帮助毁灭、伪造证据罪”与同条第二款的司法工作人员犯“帮助毁灭、伪造证据罪”之间，后者系在前者的基础上添加了特别的罪责加重要素，由一般主体升格为罪责程度更高的“司法工作人员”，“司法工作人员”相对于常人有更高程度的守法期待可能性，加之，司法工作人员犯“帮助毁灭、伪造证据罪”是在基本型“帮助毁灭、伪造证据罪”的基础上“从重处罚”，所以应当适用（重的）特别法——司法工作人员帮助毁灭、伪造证据罪。再次，如果在普通法基础上添加罪责减轻要素，形成罪责程度较低的特别法，特别法的处罚又是轻于普通法的，依据“轻罪对轻罚”，可以确定应适用（轻的）特别法。例如，我国台湾地区刑法第二百七十四条的“母杀婴儿罪”在第二百七十一条“普通杀人罪”之上添加了罪责减轻要素“婴儿母亲”，“婴儿母亲”相较于普通人在婴儿哺育期有较低程度的守法期待可能性，“普通杀人罪”的法定刑是“处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”，“母杀婴儿罪”的法定刑是“处六月以上五年以下有期徒刑”，后者较前者处罚轻，所以应适用（轻的）特别法——“母杀婴儿罪”。

第三类是适用指示模糊的类型。此类既缺少适用的明确指示规定，也无法根据规范要素的价值关系与法条间的罪刑关系推导出内隐的适用规则，有适用上的真正困难，归根结底缘于法条竞合之特别关系的法条间存在的“规范要素与刑罚错位”现象：（1）特别法增添了不法要素，不法程度更高，却没有配置更重的法定刑，而是相反；（2）特别法增添了罪责加重或者减轻要素，罪责程度更高或者更低，却没有配置更重或者更轻的法定刑，而是相反；（3）特别法增添了不法或者罪责加重、减轻要素，却与普通法的法定刑相当。

四、优先法的确定

第一类、第二类中明确规定或者内隐指示适用特别法的，特别法是优先的法，应以特别法定罪处罚。现在需要解决的问题是刑法明确规定适用重法作为优先法的重法的确定以及“规范要素与刑罚错位”现象中优先法的确定。

所谓重法是指参与竞合的数个法条之间规定重罚（重的刑罚）的罪刑规范。规定重罚的罪刑规范就是重法，相反，规定轻罚（轻的刑罚）的罪刑规范即为轻法。

判断重法应当以普通法与特别法各自对应的法定刑作为基础，这在理论上毫无争议。我国刑法中的各罪名往往涵摄着一个或者数个犯罪类型，每个犯罪类型都有自己对应的法定刑。不是全部犯罪类型的法定刑均参与轻重的比较。参与比较的犯罪类型之间应当具有逻辑上的特别关系。例如，有论者认为，奸淫幼女型“强奸罪”重至死刑，而“嫖宿幼女罪”重不过十五年有期徒刑，相较而言前者是重罪。29这是将“加重的”奸淫幼女型“强奸罪”与“嫖宿幼女罪”进行轻重比较，不是对“基本的”奸淫幼女型“强奸罪”与“嫖宿幼女罪”进行轻重比较。换言之，这样的轻重比较的结论不能运用来解决“基本的”奸淫幼女型“强奸罪”与“嫖宿幼女罪”之间的法条竞合之特别关系的法律适用问题。

判断重法应当依据法定刑的不同类型展开。结合我国刑法中法定刑的特点可以归纳为如下几个方面。

其一，全部为“相对确定的法定刑”的。参与竞合法条均有法定最高刑与法定最低刑。如果以法定最低刑为基准，认为法定最低刑较重的是所谓“重法”，法定最低刑较轻的是所谓“轻法”，那么，当“轻法”的法定最高刑重于“重法”的法定最高刑时，依据“轻法”处罚可能得到重于“重法”处罚的结果，“重法”就难谓真正的重法。所以，只能以法定最高刑为基准，法定最高刑较重的才是真正的重法，尽管那样也可能出现重法的法定最低刑轻于轻法的法定最低刑的情形，从而产生适用重法反而可能轻于轻法处理的担忧，但由于轻法的法定最低刑将要发挥一种被排除的法的“最低刑的封锁效果”30，终使得依据重法处罚不会出现轻于轻法的结果。

其二，全部或部分为“绝对确定的法定刑”的。我国刑法中，也规定了极少的“绝对确定的法定刑”。例如，刑法第二百三十九条第一款后段的“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”。全部均为“绝对确定的法定刑”的，应以“绝对确定的法定刑”重的为重法；部分为“绝对确定的法定刑”、部分为“相对确定的法定刑”的，应以“绝对确定的法定刑”与“相对确定的法定刑”在“刑罚阶梯”上的位置关系具体确定：“绝对确定的法定刑”高于或者位于“相对确定的法定刑”幅度顶端的，规定“绝对确定的法定刑”的是重法；否则，规定“相对确定的法定刑”的是重法。

其三，部分犯罪类型的法定刑依托于与之竞合的犯罪类型，在被依托的犯罪类型的法定刑基础上“从重处罚”或者“从轻处罚”的。规定“从重处罚”的是重法，规定“从轻处罚”的，它所依托的法是重法。31

刑法明确规定或者内隐指示适用的法，无论是特别法还是重法都是优先法，这已非常清楚。对于“规范要素与刑罚错位”的，应如何确定优先法，兹讨论如下。

首先，特别法增添了不法要素，不法程度更高，配置较轻的法定刑的。采取“特别法优先”有合理的一面。特别法在规范形式上既囊括了普通法的不法、罪责要素，又包涵了新增的不法要素，更加合乎全面评价原则的形式要求。因此，理论上就有“全部法优于部分法”的概括。32采用“重法优先”的规则也有合理的一面。既然有更高程度的不法，自然应当予以更重的处罚，选择重的普通法更加符合全面评价原则的实质要求。全面评价原则不仅仅要表现在形式上规范要素的全部囊括，更要表现在实质上规范要素的刑罚效应全部得到尊重。全面评价原则在本质上与罪刑均衡原则是统一的。采取“特别法优先”最大的问题是明显违背罪刑相均衡原则。罪刑相均衡原则要求，当危害越大所受的处罚越重，危害越小所受的处罚越轻。理论与实践无数次证明了，罪刑相均衡不仅有助于实现法的公平正义，也有助于预防犯罪。如果不法程度低的犯罪适用处罚重的普通法，不法程度高的犯罪适用处罚轻的特别法，轻重失调，既不公平正义也无助于预防犯罪。从诉讼上讲，控诉方在仅证明普通法较少的不法要素的情况下就可能实现对被告处以较重刑罚的控诉追求，很难指望其再继续证明导致处罚更轻的其他不法要素。假设出现刑罚的失衡，比如假设刑法第二百三十八条第二款规定的致人死亡型“非法拘禁罪”的法定刑轻于同条第一款的普通型“非法拘禁罪”的法定刑。此时，如果甲企图非法拘禁乙，乙为躲避甲的拘禁跳入水流湍急的河中溺亡。那么，控诉方当然的策略是，仅证明被告人甲企图拘禁乙的事实，而放弃证明乙跳入河中“死亡”是拘禁行为引起的本应更重处罚的规范要素，证明这一要素既费力，也根本不讨好。相反，辩护方却要自己去证明乙跳入河中“死亡”是拘禁行为引起的，以博取更轻的处罚，这显得十分荒谬。法条竞合之特别关系应当优先选择特别法并非是不证自明的道理，如果没有充分的规范理由，就应当优先选择更加合乎刑法基本精神的规定。彻底的“特别法优先”论者过分迷信了立法者的所谓的特别目的，直接将逻辑上的特别关系等同于规范上的特别关系。但是“特殊规范始终可以排除一般规范的适用……这样一般化的结论并不正确”。33立法目的固然能够提供适用的方向，但是当立法目的本身也不甚清楚的时候，就必须根据刑法的基本精神进行诠释，只有符合刑法基本精神的解释才具有正当性，也才会与刑法的根本目的相协调。我国台湾地区学者甘添贵显然放弃了立法目的这一乏味的陈词，试图从所有规范要素均为特别法所评价的视角出发给出主张“特别法优先”的根据。34然而，这里要处理的正是规范要素仅仅被形式囊括而没有被真正评价的情形。其实，“重法优先”论者面临的最大挑战并非来自所谓的立法目的，而是罪刑法定主义。可是，一方面，就“罪”的法定而言，在法条竞合的场合，行为原本构成犯罪，只是适用哪一法条的问题，另一方面，就“刑”的法定而言，刑法并没有规定在特别关系的场合，只能适用特别法条优于普通法条的原则。35因此，特别法增添了不法要素，而刑罚失之较轻的，重法就是优先法。

其次，特别法增添了罪责加重或者减轻要素，罪责程度更高或者更低，配置较轻或者较重的法定刑的。对增添了罪责加重要素的，应当采取“重法优先”，理由同于前述特别法增添了不法要素的情形。对增添了罪责减轻要素的，情况较为复杂：如果采取“特别法优先”，罪责减轻要素虽然形式上被囊括了，却明显地违反了罪刑相均衡原则；如果采用轻的普通法，虽能体现罪刑相均衡原则的要求，却没有将罪责减轻要素形式地包括进来。从诉讼上讲，也很难认为控诉方会放弃证明罪责减轻要素，这一要素是法律明确规定的真正有利于被告人的规范要素，放弃证明意味着侵犯了被告人的正当权利。为处理这一矛盾，有必要在定罪层面优先采用特别法定罪，在量刑层面将罪责减轻要素作为酌定从轻处罚情节予以考量。

最后，特别法增添了不法或者罪责加重、减轻要素，却与普通法的法定刑相当的。采用“特别法优先”或者“重法优先”最后所确定的法定刑是完全一样的，无论适用哪个法都在实质结果上一样。因此，应当以特别法为优先法，特别法是全面法，全面地囊括了全部的不法、罪责要素，更符合形式上的要求。当然，还应当将不法、罪责加重或者罪责减轻要素分别考虑为影响量刑的酌定从重或者从轻处罚情节。

五、被排除的法的补充适用效应36

法条竞合之特别关系的法条中，优先法之外的法就是被排除的法。被排除的法并非完全没有意义，它可以在定罪和量刑的过程中发挥重要的补充适用效应，也即具有兜底功能。

其一，被排除的法可以在定罪阶段发挥补充适用效应。优先法由于“共犯错误”、欠缺“客观的处罚条件”（“表面的构成要件要素”——张明楷语）37无法得以适用时，被排除的法将在一定程度上发挥替代作用。在“共犯错误”的场合，由于共犯对正犯所认识的特别的规范要素发生错误，基于犯罪共同说的立场，共犯无法与正犯负同样的责任，正犯对其特别认识的规范要素负责，共犯面临着处罚上的漏洞。为了弥补这一处罚漏洞，有必要使共犯对其自身认识的要素负责。例如，甲帮助乙盗窃，甲对乙是国家工作人员盗窃自己（乙）看守的国家财产的事实一无所知，乙成立贪污罪的正犯，甲成立盗窃罪的帮助犯。38在达不到体现不法、罪责程度的“客观的处罚条件”的场合，具有加重理由的重的特别法所要求的“客观的处罚条件”并不具备，却能够满足被排除的轻的普通法的，应当适用被排除的轻的普通法。例如，行为人冒用他人信用卡骗取财物四千元，其行为属于“信用卡诈骗罪”所记述类型，但由于不能满足司法解释所确定的“信用卡诈骗罪”五千元以上的“数额较大”的条件，在该行为能够满足诈骗罪成立条件的情况下，应当对其以“诈骗罪”定罪处罚。周光权旗帜鲜明地反对被排除的普通法在欠缺“客观的处罚条件”场合的补充适用，他认为，既然立法单独地规定了特别法，且对特别法规定了更高程度的“客观的处罚条件”，其立法目的就在于使达不到特殊犯罪类型的“客观的处罚条件”的情形不受处罚。39然而，具有加重理由的重的特别法在“客观的处罚条件”上程度较高为什么又没有意味着将较“客观的处罚条件”低的情形纳入轻的普通法调整呢？相反，只有将较“客观的处罚条件”低的情形纳入轻的普通法调整才更符合刑罚均衡的原理，填补不合理的处罚漏洞。不过，在具有减轻理由的轻的特别法所要求的体现不法、罪责程度的“客观的处罚条件”高于重的普通法时，不能由重的普通法补充适用，因为对于轻的特别法而言提高“客观的处罚条件”意味着将低于条件的情形纳入不处罚的领域。此外，如果是体现宽宥刑事政策的“客观的处罚条件”时，不能由被排除的法补充适用。例如，行为人恶意透支信用卡消费达1万元，超过规定的期限仍不归还，经银行催收后，行为人立即归还了该1万元。根据刑法一百九十六条关于恶意透支型“信用卡诈骗罪”的规定，成立该罪除需要恶意透支诈骗钱财外，尚须构成“经发卡银行催收后仍不归还”这一“客观的处罚条件”。该条件属于针对犯罪人的特别的政策性优待，当行为人不具备“经发卡银行催收后仍不归还”要件时，不能适用被排除的普通法转而论以诈骗罪。正如德国学者耶塞克所言：“如果行为人因第一次的构成要件而应当享有特权，被排除的构成要件仍然不得适用……否则的话行为人将会受到比适用第一次刑法规定更为严厉的处罚。”40德国学者斯特拉腾韦特进一步指出，当更温和的法条有优先地位时，也就是在特殊关系里，只要出现了没有告诉或者超过了诉讼时效等程序障碍的，也应该做出这种判断。41更温和的特别法作为优先法予以适用的情形，是增添罪责减轻要素的特别法，这种有减轻理由的犯罪由于没有告诉或者超过追诉时效，不予追究就具有正当性。

其二，被排除的法应当在量刑阶段发挥补充适用效应，与优先法的法定刑组合成“结合刑”。42这主要体现为“最低刑的封锁效果”。所谓“最低刑的封锁效果”是指法条竞合中被排斥的轻法的法定最低刑成为实际上的最低刑罚限制。在刑法明确规定或者内隐指示适用（重的）特别法或者重法的场合，被排除的轻法的法定最低刑应当成为量刑的最低限度，因为需要适用重法，就没有适用重法实际得到的处罚却比适用轻法更轻的理由。“否则无异鼓励行为人犯重罪来博取轻罚”。43“结合刑”还体现为被排除的法的附加刑的结合适用。被排除的法的附加刑，如果优先法没有规定的，仍然需要附加于优先法适用。例如，军事机关的现役军人叛逃境外，符合我国刑法第一百零九条的“叛逃罪”，同时也符合第四百三十条“军人叛逃罪”，按照刑法的明确规定应当适用更为特别的后罪，但是，“叛逃罪”依法应当附加剥夺政治权利，“军人叛逃罪”没有规定，最后应当以“军人叛逃罪”定罪量刑并结合剥夺政治权利附加适用。

注：

1陈兴良：《法条竞合的学术演进》，《法律科学》2011年第4期。

2[日]虫鸣满：《法条竞合と包括一罪（二）》，日本《香川法学》1983年第2期。

3参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，《法治论丛》1993年第3期。

4参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第244-245页。该文还特别地提到了第四种类型——选择关系，也即“择一关系”。这种选择关系是指不具备上述三种类型任何一种关系的情形。现在的主流理论更倾向于将其排除到法条竞合类型之外。参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第419页。

5、10参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第630-631页，第637页。

6两者的不同是视角上的，前者是从内涵角度揭示法条关系，后者是从外延角度揭示法条关系。

7、28参见林山田：《刑法通论（下）》，台北林山田发行2006年版，第316页，第308页。

8并非没有反对见解。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2003年版，第780页。

9[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第397页。

11[意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第408-409页。

12、41[德]施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2007年版，第435-436页，第440页。

13、20、39参见周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期。

14、43黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，台北月旦出版社股份有限公司1995年版，第375页，第376页。

15对于法条竞合之特别关系，理论上常将“特别法优先”与“重法优先”加以对立地探讨，但是，从来没有绝对的“重法优先”的观点，而是特殊情形下的“有条件的重法优先”。

16前注13周光权的研究显示，似乎仅在我国（大陆地区）存在这种观点，但实际可能并非如此。参见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第49页。

17参见冯亚东：《论法条竞合后的从重选择》，《法学》1984年第4期。

18参见肖开权：《法条竞合不能从重选择——与冯亚东同志商榷》，《法学》1984年第8期。

19、21、35参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，《法学家》2011年第1期。

22参见[前苏联]楚巴欣、布洛德斯基主编：《形式逻辑》，宋文坚等译，上海人民出版社1981年版，第30-32页。23柯耀程：《刑法竞合论》，台北元照出版公司2000年版，第113页。

24在德国乃至中国台湾地区有一种观点认为，“故意”与“过失”之间存在着包容关系，在故意犯罪与过失犯罪之间就可能具有法条竞合之特别关系。那么，“故意杀人罪”就与“过失致人死亡罪”之间存在法条竞合之特别关系。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第290-291页。但是，这并不妥当。故意与过失是本质不同的互相排斥的不同的主观罪过类型，不具有特别与普通的关系。

25“嫖宿幼女罪”的“嫖宿”要素究竟是“不法”的还是“罪责”的，理论上存有争议：一种观点认为，“嫖宿”致使幼女处于一种堕落的危险境况中，对幼女的性的不可侵犯性有更大的危险性，所以“嫖宿”是一种“不法”的规范要素。另一种观点认为，“嫖宿”发生在幼女卖淫的场合，幼女卖淫具有被害人过错的因素，所以“嫖宿”是一种“罪责”（减轻）的规范要素。前者参见张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，《人民检察》2009年第17期；后者参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系——兼议“重法优于轻法”及“充分运用想象竞合犯”之弊》，《法学研究》2010年第2期。

26童德华：《嫖宿幼女的法条竞合问题》，《法学》2009年第6期；又见张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，《人民检察》2009年第17期。

27[日]虫鸣满：《法条竞合と包括一罪（三）》，日本《香川法学》1984年第4期。

29参见安翱：《奸淫幼女罪相关问题探讨》，《法学评论》2002年第4期。

30所谓被排除法的“最低刑的封锁效果”详见后文。

31以上法定刑轻重的比较限于主刑。在主刑完全相同、附加刑相异的情形，如何确定重法，极为复杂，需要进一步的研究。

32参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，台北月旦出版社股份有限公司1995年版，第376页。中国台湾地区“刑法”第三百四十八条第二项的“意图勒赎而掳人而强奸被害人”与附属刑法“惩治盗匪条例”第二条第一项第九款的“意图勒赎而掳人”之间是法条竞合之特别关系，前者是更为全面的特别法，法定刑是“死刑或无期徒刑”，后者是部分的普通法，法定刑反而是唯一的“死刑”。同文中，黄荣坚主张应适用全面的特别法排斥适用部分的普通法，但企图通过被排除的法的最低刑（“死刑”）的封锁效果来实现罪刑相均衡。但是，如果被排除的法的最低刑甚至是重于全面的特别法时，这一主张将完全失效。

33[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第146-147页。

34参见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第69页。

36篇幅所限，这里不涉及“规范要素与刑罚错位”的现象。拟另作他文讨论。

37“客观的处罚条件”是一种纯粹客观的、超过主观的犯罪成立要素。一般认为，“客观的处罚条件”包括两类，一类是与不法、罪责行为类型无关的体现不法、罪责程度的客观要素，例如，数额犯的数额、情节犯的情节，一类是与不法、罪责行为类型无关的，体现宽宥刑事政策的“阻却处罚条件”，例如，丢失枪支不报罪中的“造成严重后果的”、侵占罪中的“拒不退还的”。不过，理论上对数额犯的数额、情节犯的情节是否属于“客观的处罚条件”还存在着一定的争议。

38当然，如果放弃严格的“犯罪共同说”，转而承认“部分犯罪共同说”时，被排除的法的补充适用效应实际上是不必要的。

40、42[德]耶塞克、魏根特：《德国刑法总论教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第900页。