私法自治与民法规范凯尔森规范理论的修正性运用

朱庆育

引 言

以法律作为研究对象的学科，依视角之不同，可形成法律哲学、法理学、法律社会学、法律经济学、法律史学以及实证法学(法律教义学，Rechtsdogmaitk)等不同分支，其中，实证法学是一种规范科学(Normwissenschaft)，以法律规范(Rechtsnorm, Rechtssatz)的结构、功能、效力及适用等问题为其研究内容，[注]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 189 ff.因而，法律规范构成实证法学的基本概念单元。

无论公法规范抑或私法规范，它们在逻辑结构上并无分别，皆以“构成要件-法律效果”的形式表现，但若论及功能，则相去甚远。原则上，私法奉自治为圭臬，公法则以控权为目的，意旨不同，规范功能之定位亦不同。本文所要讨论的问题正在于，在公、私法分立的背景下，自治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系，民法规范又如何回应私法自治的要求。

文章正文分为三节。

第一节从传统法律规范理论出发，考察任意规范与强制规范，强行规范、许可规范与授权规范，以及行为规范与裁判规范这三类最基本的规范类型在民法中的意义。本文认为，由于私法自治理念，民法规范呈现出明显的容让自治之性质，它们或者由当事人选择适用，或者只对行为进行消极控制，几乎不作积极行为之指令。换言之，此等规范皆非积极行为规范。需要进一步讨论的问题因而在于：于私法交往至关重要的积极行为规范何在？为了回答这一问题，第二节引入凯尔森(Hans Kelsen)的个别规范理论，就个别规范之概念脉络略作梳理，继而，以第二节为桥，将讨论对象从第一节的一般规范过渡到第三节之个别规范，就法律行为之为个别规范作出正当化论证，发掘“法律行为是私法自治的手段”论断之规范意义。最后对全文简要作结。

一、 民法规范的自治性质

法律规范可作多种分类，其中有以私法规范为模型者，亦有以公法规范为模型者，不同类型的规范有着颇为不同的功能，宜作细致甄辨。法律理论中，任意规范与强制规范，强行规范、许可规范与授权规范，以及行为规范与裁判规范三种彼此相关的分类最具意义，几乎所有法律规范均可归入相应类型。本节即以此三种规范类型为讨论对象。通过对各类规范的逐一考察，本节将指出，一般性的民法规范中，指令私人积极行为的行为规范几付阙如，规范体系存在漏洞，有待填补。

(一)任意规范与强制规范

1．民法规范的任意性

任意规范(ius dispositivum, nachgiebiges Recht)与强制规范(ius cogens, zwingendes Recht)之别，乃是民法规范最基本的分类，原因在于，不首先区分规范的任意或强制性质，无法明了私人自由的限度以及私法自治的途径。

任意规范与强制规范的区分标准是行为人能否以其意志排除适用。其中，任意规范对行为人无拘束力，当事人可依其意志排除系争规定之适用，或修正其内容；强制规范则必须得到当事人遵守。基于自治理念，私人生活由自身规划，为己“立法”之情形当为常态，遵守他人设置的规范则属例外，因而，民法规范大部分属于任意规范，可为当事人意志排除。正是在此意义上，苏永钦教授称民法为“自治法”。[注]集中论述，见苏永钦：“私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，载氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，页1-54。

2．任意规范的功能及其识别

任意规范虽然不必为当事人所遵守，意义却不可小视。私人生活由自身规划，却不表示当事人有义务规划生活的每一细节，亦不表示当事人在任何情况下都能对生活作出周密安排。现实情况反倒往往是，双方仅就买卖某物达成合意，对所有权何时移转、物的瑕疵如何处理等问题却未置一词，待得纠纷发生时，方才意识到约定之不完整。但双方既已各执一词，寻求共同意志通常为时已晚。此时，想要事后确定双方权利义务，只能或者由法官为之创设以作填补，或者求诸任意规范。两相比较，后者应该得到优先考虑。原因在于：第一，任意规范自社会一般交往规则抽象而来，或者合乎当事人推定的意思(所有权自交付时起移转)，或者合乎事理公平(出卖人须承担瑕疵担保责任)，它们在当事人意思表示未及之处，以补充规范(ergänzendes Recht, ergänzende Normen)或解释规则(auslegendes Recht, Auslgegungsregeln)的面目出现，充当纠纷裁断准据。[注]Vgl. Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, 1910, S.25 f.第二，任意规范虽能为当事人所排除，但若未作排除，以之为裁判依据，即意味着，法官须受其拘束，因而，在当事人缺乏明确意思表示而发生纠纷时，法官自由裁量空间受到任意规范的制约，这有助于抑制法官恣意裁判、凌驾于私法自治之上的行为。[注]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn. 344.第三，任意规范已对当事人各方利益有过公平考量，可用作当事人规划生活的备选方案，相当于“标准合同文本”，从而为其节省生活与交易成本。[注]苏永钦，见前注〔2〕，页16-17。

任意规范既然具有补足当事人意思之功能，在无其他约定之处适用，面对个案，关键就在于，如何判断任意规范？

民法规范常以规定权利义务为其内容，故往往借助“应当”、“禁止”、“不得”等语词表述，但这并不表示，此等语词乃是强制规范的标志。判断规范性质，应以规范目的为据。首先，若法律规范中含有“当事人另有约定的除外”或类似表述，即明确表示，它可为当事人意志排除或改变。例如，《合同法》第80条第2款“债权人转让权利的通知不得撤销”之规定因但书(“但经受让人同意的除外”)的存在，属任意规范无疑。其次，纵无此类但书，亦可从规范意旨中探知是否具有任意性质。《侵权责任法》第2条第1款(“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”)显示，侵权行为之债乃是所谓的法定之债，但第3条同时规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”此意味着，被侵权人亦“有权”不请求承担侵权责任。换言之，有关侵权责任之法律规范能否得到适用，取决于当事人意志，属于任意规范。实际上，不仅侵权责任，民法几乎所有责任规范，均具有任意性质，由当事人自治。这在德国法上表现尤其明显。依《德国民法典》第276条第3款之规定，除故意责任外，其他责任均得由当事人事先免除，事后免除则不论故意与否。[注]故意责任之所以不得事先免除，是因为，明知存在免责条款还故意加害对方，实属无耻，若能得到法律宽容，无异于鼓励此等行为，有违正义。Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 35 f.我《合同法》第53条具有类似功能，唯其不必要地缩小了事先免责的责任范围，对于私法自治的限制略嫌过度。[注]例如，该条第1项规定“造成对方人身伤害”的免责条款无效，而不论故意与否，这看似是对人身健康的重视，但实际上不过是立法者的一厢情愿而已。若纯依法条字面含义，则包括竞技比赛在内的所有受害人同意条款将为之失去合法性，果如此，越是对抗式的竞技运动，越有可能变成损害求偿大赛。再次，即便法条表述中含有“必须”之语词，亦未必属于强制规范。《合同法》第272条第3款后句虽规定“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，但如果发包人同意承包人使用辅助人甚至交由他人完成，在不妨害公共利益的前提下，法律即无理由予以禁止，因而依然属于任意规范。最后，若难以明确知晓某一法律规范具任意性质抑或强制性质，则不妨以苏永钦教授总结的“有疑义，从任意”原则对待。[注]苏永钦，见前注〔2〕，页45。道理很简单，所有强制规范，都是对于私人自由不同程度的限制，而限制私人自由，必须出示明确的正当理由，不得率尔为之。

当然，若从规范意旨中可以获知，所规范事项不在自治范围之列，那么，纵使法条表述未使用“应当”、“不得”等语词，亦可能是强制规范，如《民法通则》第11条第1款前段(“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力”)。

3．强制规范及其功能

强制规范若以当事人行为为规制对象，可再分为强行规范(Gebot, gebietende Vorschriften，指令)与禁止规范(Verbot, verbietende Vorschriften，禁令)。[注]Heinrich Dernburg, Pandekten, Bd. I, 6. Aufl., 1900, S. 67; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band I, 15. Aufl., 1959, S. 188.前者指令当事人为积极行为，后者则禁止当事人为某种行为。[注]我国台湾地区用语有所不同。我国台湾地区民法典第71条前句：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”该条条旨被设定为“违反强行规定之效力”，显然是以“强制规定”为“禁止规定”之对立概念，“强行规定”则为上位概念。教科书上，“强行规定(强行法)”的对译语词为zwingende Vorschriften，被界定为“不问当事人之意思如何，必须适用之规定也”(史尚宽)；所谓“强制规定”，是指“命令当事人应为一定的行为者”(施启扬)，是“应为某种行为的规定(不得不为规定)”(王泽鉴)，“禁止规定”则指“命令当事人不得为一定的行为者”(施启扬)，是“禁止为某种行为的规定”(王泽鉴)。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页329；施启扬：《民法总则》，第8版，自版发行，2009年版，页248；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，页221。但亦见不同用法，如姚瑞光先生：“法律之规定，就其效力是否强制适用为标准，可分为强制规定与任意规定(得依当事人之意思不适用之规定)。不问当事人意思如何，一律强制适用之规定，称为强制规定。”氏著：《民法总则论》，自版发行，2002年版，页279。我国《合同法》第52条第5项称“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，据此，与“强制性规定”并列的概念，当为“任意性规定”。本文从其用法，因而以“强行规范”与“禁止规范”为“强制规范”的再分类。民法强制规范中，强行规范较为罕见，多属禁止规范。原因在于，基于自治理念，民法强制规范主要充当划定私人行为边界的角色，界限内如何具体行为，则取决于行为人自由意志。[注]苏永钦，见前注〔2〕，页17-18。因而，“大部分要求得到遵守之规则，尤其是私法规则，并不强制私人(国家公仆则有不同)实施特定行为。法律制裁之目的亦仅仅在于，阻止人们实施某项行为，或确保他履行自愿承担之义务。”[注]F. A. von Hayek, Die Verfassung der Freiheit, 2. Aufl., 1983, S. 172. 中译本见邓正来译：《自由秩序原理(上)》，三联书店，1997年版，页176。

分辨强行规范或禁止规范，亦应求诸规范目的。强行规范的要旨在于，当事人在规范层面有义务实施某项积极行为，若有违反，则在事实层面将被强制实施。典型的强行规范针对公权力者，如《房屋登记办法》第20条：“登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿......”登记机构之登入义务必须得到履行，不得为其他义务(如损害赔偿)所替代。针对民事主体的强行规范亦间或可见，如《合同法》第38条：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”不过，这显然是计划经济之余绪，不具有说明价值。除此极少数例外情形，适用于私人的强制规范基本不对当事人作出行为命令。[注]钟瑞栋教授通过类型化整理，区分出七类强制规范，可参考。氏著：《民法中的强制性规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，页188-196。就功能而言，它们或者不可能通过命令而实现(如关于行为能力年龄分界的规定)，或者只是对行为作出消极控制(如《物权法》第5条的意义仅仅在于禁止当事人任意创设物权类型，却不命令当事人创设某种具体物权)，即便是影响法律行为效力的必备要件(如《合同法》第44条第2款所称“应当办理批准、登记等手续”)，当事人亦可选择不实施该项法律行为，而避免执行当中诸如申请批准之类的行为指令，其规范意义也就相应体现于行为之禁止方面(禁止未获批准、未经登记的契约生效)。概括而言，强制规范中，除少量并不直接规制行为、只是确立自由行为之前提(如关于主体资格与行为能力之规定)者外，其他多以禁止规范的面目出现，主要集中于交易安全以及公共利益等非属自治领域，意义在于界定自治行为的边界。因之，苏永钦教授指出，在大多数情况下，它“只是从另一个角度去支撑私法自治而已”。[注]苏永钦，见前注〔2〕，页17。

(二)强行规范、许可规范与授权规范

法律理论上，另一习见的规范分类是强行规范(Gebieten)、许可规范(Erlauben)与授权规范(Ermächtigen)。德语表述中，三种规范常以不同系词表征：强行规范“应为”(Sollen)，许可规范 “许为”(Dürfen)，授权规范则“能为”(Können)。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 77.

1．强行规范

强行规范指令当事人“应为”(Sollen)[注]“应为”(Sollen)一词因而具有广狭两义：狭义表征强行规范；广义则是规范命题区别于描述命题的标志，于此，不仅强行规范，包括许可规范与授权规范在内的一切法律规范均属“应为”(Sollen)命题。Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 4 f.特定行为，它在用法上本与禁止规范相对。但在凯尔森看来，从功能上区分二者并无必要。因为，行为包括作为与不作为，这使得所有禁令均可转化为指令，如“禁止偷窃”之禁令等值于“应当不偷窃”之指令，同时，任何指令亦可转化为禁令，如“应说真话”之指令与“不得说谎”之禁令等值。于是，某项行为之禁令即是该项行为不作为之指令，某项行为之指令亦即该项行为不作为之禁令。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 76 f.

管见以为，凯尔森这一推论仅适于公法领域。在私法领域，如上文所述，基于自治理念，民法一般不对私人作积极作为之指令，绝大多数情况下，强制规范的意旨仅限于消极地禁止某项行为。因而，将“禁止作为”转化为“强行(指令)不作为”，看似逻辑周延，但在作为与不作为、强行规范与禁止规范之间任意转化，令公法行为与私法行为奉同一逻辑，对于私法自治的把握并无助益，甚至可能掩盖公、私法不同规范类型本应具备的不同功能。毕竟，公法行为当以管制为出发点，私法行为则以自由为旨归。而指令作为与禁止作为，二者对于行为自由的影响判然有别：前者不容行为人作出选择；后者则意在划定行为边界，在此边界之内，如何行为，取决于行为人的自由意志。

2．许可规范

许可规范的含义有不同理解，原因在于“许可”一词可作近乎相反的解释。早在19世纪，贝克尔(Ernst Immanuel Bekker)即曾指出：尽管erlaubt明确训作“被许可”(permittere)，但其实歧义丛生，中性行为可视作是被许可的，因为没有禁令存在，亦可视作是不被许可的，因为未得到批准。[注]Ernst Immanuel Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. 2, 1889, S. 9.显然，问题的关键在于，对于行为人而言，是奉行“法无禁止即许可”，抑或“法无许可即禁止”。对此，凯尔森前期与后期作品各有偏向。

前期凯尔森认为，“许可”与“有权”(berechtigen)同义。若甲被指令容忍乙的某项行为，即意味着，乙被许可(有权)实施该项行为，而当甲被指令向乙作出某项给付时，则意味着，乙被许可(有权)受领甲的给付。可见，“被许可”不过是对方当事人某项行为“被指令”的反射作用。因而，在规范秩序上，许可规范与强行规范的功能并无差别。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 16.照此观念，若无指令，即无许可，距“法无许可即禁止”仅一步之遥。这对于公法行为尚可接受，推及至私法行为，则似乎管制过度。

晚年凯尔森对其见解有所修正。他区分了消极许可与积极许可，前者意指既无指令亦无禁令时，行为即被许可，后者则谓，若一项禁令被其他规范所废止或限缩，行为将因此被许可。简言之，只在既无指令、亦无禁令的情况下，行为才是被许可的。无论何种意义上的许可，都意味着行为人的自由，只不过唯有积极许可才对应规范领域内的行为自由，消极许可则因其存在于既无指令且无禁令场合，反映的是不受规范调整的自由(如呼吸、思想)。凯尔森进而指出，许可规范在功能上不同于强行规范(及禁止规范)，因为前者不存在遵行(befolgen)或违反(verletzen)的问题，当事人可自由选择是否实施相应行为。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 78 ff.凯尔森此论，已颇接近于“法无禁止即许可(自由)”的自治观念。[注]不过，在凯尔森看来，“法无禁止即许可”(Was nicht verboten ist, ist erlaubt)之说法并无意义：消极许可意味着既无指令亦无禁令、即不在规范调整范围之内，若又宣称在法律领域内既不被指令、亦不被禁止，显然自相矛盾；积极许可则意味着禁令不复存在，此时，“法无禁止即许可”之表述相当于说“法无禁止者，即不被禁止”，典型的同义反复。Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 81.唯其将消极许可排除于规范领域之外，同样因为混淆了公法与私法的不同功能，难以得到认可。凯尔森似乎认为，法律规范或者是指令(强行规范)、或者是禁令(禁止规范)，在此之外即非属规范领域。以管制为目的的公法领域，情形大致如此，但在私法领域，由指令与禁令组成的强制规范并不占据主导地位，更多的毋宁是任意规范。对于任意规范所指涉的行为，当事人是否实施，容其自由选择，此时，虽然既无指令亦无禁令，但毫无疑问，它们亦在规范领域之内。

3．授权规范

授权规范的功能在于授予特定之人以法律权力(Rechtsmacht)，并据以创造或适用法律规范。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 82.配置立法、行政与司法诸项公权力，所借助者，正是授权规范，因此，它对于公法意义重大。

授权规范可能但不必然兼具强行规范之性质。立法机关被授予立法之权，通常并不同时意味着，立法机关被指令立法，此时，授权规范无强行效力；法院被授予个案裁判权，面对个案时，法院亦被指令作出裁判，授权与强行合而为一。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 83. 我国现实不同于此。不仅最高法院可以通知全国各级法院何种案件不予受理(如法明传[2001]406号“最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知”)，甚至地方法院也可以自行决定并指示其下级法院不予受理的案件类型(如桂高法[2003]180号“广西壮族自治区高级人民法院关于13类暂不受理案件的通知”)。同时，授权规范还可能暗含着强行规范，例如，立法机关被授权立法，即意味着，立法对于受规制之人有约束力，若其指令某项行为，特定规制对象须遵照实施。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 83 f.单就纯粹授权规范而言，其所授予的权力，当事人可自由选择行使与否，故不存在遵行或违反的问题。此不同于强行规范及禁止规范，而与许可规范相似。

授权规范在私法领域亦有体现。私法学者常以赋权规范(gewährende Rechtssätze)相称，包括两种情形：认可法律主体对于外在于己身的世界的支配权(如所有权等)，或者赋予法律主体依其自身意志而形成某种法律状态的权力(如形成权)。[注]Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, 1910, S. 22.管见以为，两种情形中，后者比较接近公法意义上的“授权”，可归授权规范之列。区别只在于，公权机关对所授之权不得放弃，因为立法机关、司法机关及行政机关之被创设，意义正在于充任相应权力的担当者；私人对所授之权则可放弃，具有任意性。至于所有权等权利，就其性质而言，属于“自然权利”(natural rights)，制定法不过是予以确认而已，若以之为授权(赋权)规范，所表现的即是权利法定观念，笔者不敢认同。[注]对于权利法定观念的分析与批评，请见朱庆育：“权利的非伦理化——客观权利理论及其在中国的命运”，《比较法研究》2001年第3期，页19-23。

此外，私法中，规定权利能力与行为能力、旨在确立自由行为之前提的规范亦可归入授权规范之列。例如，自然人以年满18周岁为完全行为能力人(《民法通则》第11条第1款)，即意味着，年满18周岁者，具有独立实施法律行为之“法律权力”。

4．小结

以上分析可知，强行规范、许可规范与授权规范之分类，系以公法规范为其原型，于私法领域虽非无意义，但在何种程度上可予转接，需要仔细考量，否则易生混淆公法与私法之误。以公法的管制思维理解私法，将直接导致私人自由的否弃。概括而言：首先，有如前述，强行规范即便在私法存在，亦只是公法渗入私法的产物，非私法原生规范。其次，许可规范之概念在私法领域意义有限。若以“许可”表达“自由”之含义，在“法无禁止即许可(自由)”的意义下，除禁止规范之外的其他私法规范、尤其是任意规范均属许可规范，但任意规范即足以清楚表达，不必借助许可规范之概念，况且，此时许可规范之含义已有别于公法领域的用法；而若以公法之“法无许可即禁止”为理念，将“许可”理解为“批准”，则私法中除了要求行为须经批准始得实施(如《合同法》第44条第2款、77条2款、87条、96条)者外，几乎不存在许可规范，并且，为数甚少的所谓许可规范，亦是公法管制规范进入私法的结果，其规范意义，如上文所述，只在于对行为作出消极控制。再次，与行为直接相关的私法授权规范，典型表现是形成权之授予。而此等权利是否行使，取决于权利人意志，具有任意性。至于为自由行为确立前提的授权规范，虽然具有强制性，但其强制性仅仅体现于法定界桩(如成年年龄)不可为当事人意志所改变，并不指令实施具体行为。

依笔者管见，于私法而言，区分三种规范的意义其实更在于它们的反面。无论是强行规范，抑或许可规范、授权规范，当各自以否定的形式出现时，均属禁止规范，分别对应“不应”(soll nicht)、“不许”(darf nicht或ist unzulässig)与“不能”(kann nicht)。民法因而需要回答：法律行为违反这三种不同的禁止规范，效力将分别受到何种影响？对此，梅仲协先生早有揭示：“按德瑞两国民法法典，与我‘不得’二字相当之用语，约有kann nicht，soll nicht，darf nicht三种。法律行为，违反kann nicht者，应属无效，违反darf nicht者，并非无效。soll nicht，则系命令的规定(德Ordnungsvorschrift)。法律行为，即使违背此项命令的规定，其行为本身，并不因之无效，或可得撤销，仅使特定人感受某种不利益之制裁耳。”[注]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，页118。亦见MünchKomm/Armbrüster, § 134 Rn. 43 ff.

(三)行为规范与裁判规范

根据规范对象之不同，法律规范尚有行为规范(Verhaltensnormen)与裁判规范(Entscheidungsnormen)之分：行为规范以行为人为拘束对象，裁判规范则拘束裁判者。[注]Bernd Rüthers, Rechtstheorie, 3. Aufl., 2007, Rn. 121.诉讼法规范大部分针对裁判者而设，系裁判规范无疑；民事实体法则多以民众行为为规范对象，单纯拘束裁判者的规范为数不多。

我国通说认为，民法规范兼具行为规范与裁判规范双重性质。[注]参见梁慧星：《民法总论》，第4版，法律出版社2011年版，页35-36；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，页16；张俊浩主编：《民法学原理(上册)》，修订第3版，中国政法大学出版社2000年版，页9。关于两类规范的概念及相互关系，汉语法学中，郑玉波先生的界定颇具代表性：“民法乃吾人日常生活上，行为之准则，以不特定之一般人民为规律对象，易言之，民法属于‘行为规范’，惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳，于是民法亦为法官之‘裁判规范’”。[注]郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》，修订11版，三民书局2008年版，页11。行为规范兼具裁判规范之效力应无疑义，因为能够拘束行为人的规范必同时应作裁判依据，否则，此等规范对行为人的拘束将无法实现。[注]需要注意的是，裁判规范未必是行为规范，专为裁判者设置的法律规范往往与民众行为无关，不以行为人为规制对象，从而只是纯粹的裁判规范，如《侵权责任法》第24条、26条等衡平规范(ius aequum, billiges Recht)，它们只是授予法官自由裁量权，有别于法官无裁量空间的严法规范(ius strictum, strenges Recht)。非但如此，如前文所述，即便是行为人不必遵守之任意规范，亦因其拘束法官，而具有裁判规范性质。然而，称民法规范须得到当事人遵受，属于行为规范，该论断似乎值得商榷。管见以为，以民众行为为规范对象、甚至为民众设定义务之规范未必须受当事人遵守。如果此等义务可为当事人意志排除，就只是任意规范，对当事人并无拘束力。即便诸如物的瑕疵担保责任(《合同法》第155条)或侵权责任等法定义务，亦复如是。如前所述，民法主要由任意规范构成，并不要求得到当事人遵循，故不宜将其归诸行为规范之列。

问题似乎并未就此得到澄清。可能的反驳是，任意规范既然能够拘束裁判者，自是可以通过法院裁判而影响之后的行为选择，再者，当事人对于任意规范未作排除而听由适用，即意味着甘受拘束，行为规范色彩于此明晰可辨，即便当事人有意排除任意规范之适用，这一“绕道而行”的策略，亦反倒凸显了任意规范对于行为的指引作用，因而，任意规范之行为规范性质不容否认。依笔者管见，此等反驳似是而非。第一，行为规范之所以能够拘束裁判者，是因为裁判必须依照对当事人具有拘束力的规范作出。如黄茂荣教授所言，行为规范“首先系对行为者而发，然后为贯彻其规范系争行为之意旨，才又进一步要求裁判者依据系争行为规范而为裁判，从而使这些行为规范兼具裁判规范之性质。”[注]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法学丛书，1993年增订3版，页123。显然，以任意规范为依据的法院裁判影响当事人行为之情形，正好与之呈反向运动。此时，即使要通过法院裁判的拘束力来寻找行为规范，符合条件的亦充其量是法院裁判本身，而非任意规范。第二，行为规范之特质在于，它对于行为人具有规范性的拘束力。无论法律规范在生活现实中对行为人发生何种影响，若该影响非由拘束力所致，即不宜被归入行为规范之列。否则，几乎所有法律规范均得以“行为规范”相称，因为几乎所有法律规范都会在不同程度上对行为构成影响。然而，能够指称一切的概念，同时也就最不具有指称价值，如此扩充“行为规范”概念，实非有益。[注]当然，行为规范概念并不具有单义性，尚有他种用法，此时，与之对称的概念是制裁规范(Sanktionsnormen)。这一用法首见于August Thon出版于1878年的《法律规范与主观权利》(Rechtsnorm und subjektives Recht)一书。在此用法下，作为首级规则的行为规范是指规定调整对象之外在行为的规范，行为人若是未能遵守这一规范，即由次级规则加以制裁，其所涉及者，为制裁规范。例如，《德国民法典》第823条包含了两层行为规范内容：不得损害他人之物，以及，若对他人之物造成损害，须作出损害赔偿；如果没有自愿赔偿，则引入制裁规范：法官应判决损害他人之物之人负责损害赔偿。Vgl. Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl., 2008, S. 223. 显然，此等用法之下，拘束力亦是行为规范的题中之义。在行为规范须得到遵循之既有用法下，当事人无论是选择适用任意规范还是将其排除，均为自由意志的结果，非受拘束所致。申言之，即使任意规范影响了当事人的行为取向，亦不过是作为裁判规范的任意规范辐射于生活世界的影响(例如，选择适用任意规范成为节省成本之生活经验)，既然非由拘束力所致，自无行为规范之特质。[注]更详细的论述，见朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页181-188。

当然，考虑到任意规范所确立的权利义务模型毕竟代表了社会交往的典型样式，在未被排除或改变时规制当事人行为，拘束力可潜隐于当事人意志之下，故不妨以“隐性行为规范”相称。无论如何，典型意义上的行为规范(可称“显性行为规范”)，如苏永钦教授所指出的，是指令(Gebot)或禁止(Verbot)一定行为的规范，[注]苏永钦：“违反强制或禁止规定的法律行为”，氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页35。即强制规范。[注]黄茂荣教授虽认为行为规范未必是“命令作为或不作为之规定”，“法律规定同样地可以通过法律上利益之赋与，来诱导人们决定是否从事该规定所欲诱导之作为或不作为”，但他同时指出，行为规范对被要求之人具有拘束力。黄茂荣，见前注〔32〕，页122-123。至于何种规范对于行为人既具有拘束力，又不属于命令或禁止规定，而只是“诱导规定”，则语焉未详。同时，由于民法强制规范多为禁止规范，基本不作积极行为之指令，故而此等行为规范仅具消极性质(消极行为规范)。

二、 凯尔森的个别规范理论

私法交往中，行为规范至关重要，舍此，当事人的行为难以得到法律约束。并且，多数私法关系建立在当事人的积极行为基础之上，令其作此积极行为者，可称积极行为规范。然而，上节讨论的民法规范，或者只是隐性行为规范，一旦被排除适用，即难当此任，或者属于禁止性的消极行为规范，除了“不得做什么”，当事人难以从中进一步获知“应当做什么”。然则指令当事人“应当做什么”的积极行为规范何在？看起来，民法一般规范无此心力，而法律行为(契约)反倒似乎有此功能。例如，甲乙约定：“甲应于三天之内交付标的物与乙，乙应在收货时付清款项。”据此，双方均应依约行为，“应当做什么”一目了然。问题在于，法律行为是否属于规范？为了回答这一问题，本节引入凯尔森的个别规范理论。

(一)法律规范的传统特征

上节所论，系以传统理论中的法律规范为讨论对象，它包含四项因素：第一，一般性的调整规范；第二，条件规范；第三，应为规整(Sollensanordnung)；第四，法律效果规整(Rechtsfolgenanordnung)，即，通过法律效果对人的特定行为作出规定。[注]Bernd Rüthers, Rechtstheorie, 3. Aufl., 2007, Rn. 120 ff.或者，如拉伦茨(Karl Larenz)所概括的，具有规范性(normativer Charakter)与一般性(genereller Charakter)两项特征：前者是指要求得到遵守的拘束力，后者则意味着，法律规范并非只对特定案件适用，而是在其时空效力范围内，对所有此类案件均得适用。[注]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 250.显然，传统理论中，法律规范必为一般规范。

(二)个别规范与法律规范的层级构造

法律理论上，“规则”一词常与“规范”互换使用，但凯尔森对此不以为然。语词选用时，他弃“规则”而取“规范”，基本考虑是，一方面借此区分法律的“规则”与自然法则的“规则”，另一方面，除了一般规范(generelle Normen)，法律亦包括个别规范(individuelle Normen)，而“规则”具有一般性特征，条件具备时，得反复适用。[注](奥)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页40。在凯尔森看来，法律之被等同于规则，是因为法学家认为，只有一般规范才是法律。然而，这一传统见解不足为训。有些规范“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次”，属于个别规范。[注]同上注，页40。诸如司法裁判等个别规范呈“应为”结构，对于规范对象具有效力，因而，它如同一般规范，亦是整个法律秩序的组成部分，差别仅在效力之一般性或个别性而已。[注]同上注，页40-41。同时，由于一般规范要求在同等条件下得到反复适用，所以，它对于行为的规定，总是伴随着特定的条件，即是说，一般规范必以条件式的假言命题表述。个别规范则因其只适用一次，故不必与条件相关联，如法院判决被告在某一时段入狱。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 106 f.凯尔森指出，个别规范主要包括公法的司法裁判(Rechtssprechung)、行政行为(Verwaltungsakt)与私法的法律行为(Rechtsgeschäft)。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 242 ff.

对于凯尔森“规范”概念的独特用法，博登海默(Edgar Bodenheimer)认为，将规范的概念从一般性扩及至个别性，“这种扩大化的倾向，与词源学及普通语言使用方法都是完全相反的。”[注](美)E·博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，页225。批评虽然严厉，却未必击中了要害。如果正是旨在通过改变语词用法来挑战传统理论，那么，除非能够表明挑战失败，否则，此等批评无异于隔靴搔痒。于凯尔森而言，个别规范乃是构建纯粹法学的关键环节，规范概念的扩张，系逻辑必然。何以如此？

纯粹法学之所以比一般的法律实证主义更为“纯粹”，是因为它具有“双重纯粹性”：[注]Josef Raz, “The Purity of the Pure Theory”, in: Normativity and Norms, Edited by Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press, 1998, p. 238.一方面拒斥社会学、心理学等非规范性研究方法，另一方面仅以法律科学(Rechtswissenschaft)的对象为研究内容，排除其他一切诸如事实、道德、价值等外在因素。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 1 ff.法律科学的对象，即法律规范。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 72.由于规范以“效力”(Geltung)为存在样态，[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 9 ff.为了构建规范体系，首先即需要回答：“是什么将诸多规范统合为一个整体？为何某一特定规范归属于某一特定秩序之下？”或者，将其置换为更为简明的问题：“规范何以有效？效力基础何在？”[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 196.

“效力”意味着拘束力，系“应为”命题，与事实描述的“是”命题不可通约。因而，规范的效力基础只能存在于另一高阶规范，高阶规范的效力则前溯至更高阶规范。如此层层回溯，形成逻辑递归链条。位于链条终端的，是“基础规范”(Grundnorm)。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 196 f.于是，在逻辑上，规范体系必定表现为金字塔状的层级构造(Stufenbau)：基础规范位于塔尖，宪法、制定法、习惯法、条例等各种规范分处塔身不同部位，其中，宪法源于基础规范，制定法、习惯法源于宪法，而条例的效力则由制定法给出。此亦表明，宪法之制定，一方面系立法行为无疑，另一方面，它有着具体化基础规范(高阶规范)之意义，乃是适用基础规范(高阶规范)的过程。其他等级规范之创制，莫不如此。因之，除了基础规范，任何一项规范之生成，均是对于高阶规范的个别化(Individualisierung)与具体化(Konktretisierung)——法律创制(Rechtserzeugung)兼为法律适用(Rechtsanwendung)。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 228 ff.

规范旨在规制人的行为。而上列规范均具有一般性，无法直接指向具体行为，需要进一步具体化。此项任务由司法裁判与行政行为完成。依凯尔森之见，虽然在传统理论中，司法裁判与行政行为仅仅被视为法律适用，但实际上，它们依然处于规范具体化的链条当中，并且均表现为“应为”命题，因而同样具有规范创制的特性。只不过，其所创制的规范通常不具有一般性，系“个别规范”，有别于传统“一般规范”。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 242 ff.除了上述两项公法行为，私法上的法律行为(契约)亦属个别规范，它在当事人之间产生拘束力，属于私人立法行为。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 261 ff.

可见，在凯尔森的理论中，语词扩大化实乃势所必然，唯有将规范概念从一般性扩及至个别性，法律秩序才能得以完整构建。

(三)个别规范概念的颠覆性

在拉伦茨看来，纯粹法学堪称20世纪“寻求构建法学科学性之最伟大的探索”，[注]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 69.有着“道义逻辑之父”美誉的哲学家冯·赖特(Georg Henrik von Wright)更将凯尔森与马克斯·韦伯相提并论，以其二者为20世纪在社会科学领域最具深远影响的两个人，[注]Georg Henrik von Wright, “Is and Ought”, in: Normativity and Norms, Edited by Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press, 1998, p. 365.而凯尔森逻辑缜密的法律规范层级构造理论，亦曾被盛赞为“也许是当前德语法学思想最具价值的贡献”。[注]Vgl. William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969, S. 119 f.

然而，实际情形往往是，一些存在重大缺陷的理论，可能有着丰富的实用价值，而某些理论尽管在逻辑上几乎无懈可击，却收效甚微，拉伦茨指出，利益法学属于前者，纯粹法学则为后者典型。[注]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 69.“个别规范”概念的命运为这一现象提供了上佳注脚：除了凯尔森及其所创立的维也纳学派成员，其他学者、尤其是欧陆学者普遍对之采取拒斥态度。依艾本斯坦(William Ebenstein)之研究，根本原因在于，借助个别规范概念，凯尔森几乎是彻底挑战了欧陆法律与政治传统。[注]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969, S. 141 ff.

规范层级构造的核心技术是法律创制与法律适用合二为一，司法裁判与行政行为之获得规范地位，是该一元论技术的直接结果。然而，欧陆宪政的基本信念之一是，法律创制(立法)与法律适用须作严格分离。这一信念根源于政治传统中的权力分配理念。国家权力经常被分为立法、司法与行政三权，依凯尔森之见，此权力之三分亦可化作两分：法律创制权(立法权)与法律适用权(司法权与行政权)，“体现为国家三种权力之分的就是法律的创造和适用之间的区别。”[注]凯尔森，见前注〔39〕，页284。国家形式容有共和制、君主制或民主制、极权制之别，但无论何种形式，从亚里士多德经由马基雅维里及至当代，欧陆不可挑战的核心观念都是，立法权应由国家意志的代表者行使，差别只在于，该代表者是专制君主抑或民选立法机构，至于法官、行政之类的其他组成部分，均不过是国家意志的执行者。[注]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969, S. 143.正是在此意义上，拉伦茨指出，凯尔森的一元论抹平了立法、司法、行政乃至私人自治活动之间的差异，它虽然在逻辑上清晰缜密，却将置宪政国家的基本原则于不顾，无论如何是不可接受的。[注]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 80.

不仅如此，借助法律规范的层级构造，凯尔森还旨在构建一元论的国家与法律学说。[注]凯尔森，见前注〔39〕，“作者序”，页IV。其中一项重要主张就是，立法、司法与行政之三权分立，并非对应法律创制与法律适用之分野，而只是法律秩序创造与适用之不同阶段，即，立法创制一般规范，司法与行政原则上创制个别规范、例外时亦创制一般规范。[注]凯尔森，见前注〔39〕，页283-287。于是，凯尔森进而触动了欧陆民主国家另外一条敏感神经——权力的分立与制衡理论。[注]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969, S. 156 ff.这一理论在孟德斯鸠的著作中得到最为经典的阐述，并成为迄今为止欧陆民主宪政践行的基础。在孟德斯鸠看来，为了防止权力滥用，必须以权力制约权力，他分立立法、司法与行政三权并令其相互制衡，意即在此。[注](法)孟德斯鸠：《论法的精神(上册)》，张雁深译，商务印书馆1993年版，页154-156。凯尔森一元国家理论的集权倾向，显然与欧陆视为圭臬的控权理念背道而驰，而撬起传统理论基石的支点，竟然是“个别规范”这一看似毫不起眼的概念创新。如此，哈耶克将此概念创新直斥为“篡改语意”之举，也就不足为奇了。[注](英)弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由(第2、3卷)》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，页74。

另值一提的是，欧陆传统避之唯恐不及的个别规范概念，在英美国家却似乎波澜不惊。重要原因在于，宣称法官创造个别规范乃至一般规范，这对习惯于遵循先例的英美而言，甚至谈不上是理论创新。再者，英美控权的制度理念与欧陆亦有所不同，凯尔森理论带来的冲击因而得到相当程度的消解。[注]详见William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969, S. 144 ff.; Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. II, 1975, S. 334 ff.

(四)个别规范与私法理论

以上所论个别规范概念之颠覆性，主要由司法裁判与行政行为所引发，讨论语境在公法领域。它虽有助于理解相关理论脉络，但毕竟与本文主题并非直接相关，为免横生枝节，不再多言。本文所要处理的问题仅仅是：以法律行为为个别规范是否可嵌入私法理论传统？可能遭遇哪些障碍？如何应对？

凯尔森之创立个别规范概念，并非以私法上的法律行为为原型，将其归入个别规范之列，体系适应性亦远不如公法行为。例如，公法行为，无论是司法裁判抑或行政行为，均显系适用一般规范之结果，其所援引的，即是被具体化的高阶一般规范，而私法上的法律行为，虽亦称兼具法律创制与适用双重功能，但它究竟具体化了何等高阶一般规范，却始终未见其详，为了在法律行为与一般规范之间建立关联，凯尔森曾借用主要规范与次要规范之分类进行解释，可惜似乎并不经得起推敲(详见下节)。此亦表明，法律行为其实难以融入凯尔森的规范层级构造体系。这一局面，于纯粹法学的缜密性颇为不利，管见以为，却不必对此表示遗憾。体系逻辑的无懈可击固然值得追求，但体系越是缜密，排异性也就越强，结果，外部因素难以植入，内部要素亦无法逸出。就此而言，法律行为之为个别规范的边缘地位，也许反倒为其拓展了体系之外的生存空间，在不触动纯粹法学整体架构的前提下能够被独立移植。

私法上的法律行为并不直接涉及政治权力分配问题，以之为个别规范不存在公法行为所面临的困境，理应易于得到接受。实际情况却是，凯尔森理论虽全面覆盖公私法领域，对于私法基本概念亦曾逐作分析，然而，除了法人理论，纯粹法学在私法领域的影响极为有限。[注]Natalino Irti, Privatautonomie und Staatsform. Kelsen und das Privatrecht, in: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre (Gesamtred.: Agostino Carrino und Günther Winkler), 1993, S. 3.个别规范理论亦莫能外。究其原因，障碍至少有三：

第一，公私法一元论。此亦凯尔森法律一元论的重要组成部分。《纯粹法学》一书虽然未否认私人自治的重要意义，但他同时认为，公法与私法只不过表现了专制(他治)与民主(自治)两种规范创制方式，以之为区分标准，并非法律理论，而是意识形态。实际上，无论公法规范抑或私法规范，都是国家意志的产物，而公权行为与私法上的法律行为亦均是一般规范个别化的结果，差异只在个别化行政法抑或民法典而已。因此，在呈层级构造的整体法律秩序中，唯有一般规范与个别规范之分类，不见公法与私法之对立。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 284 ff.在此，凯尔森将法律行为视为民法典一般规范的个别化，这并不抵触欧陆的实证主义观念，但其否认公私法分立的主张，却无法获得认同。[注]Natalino Irti, Privatautonomie und Staatsform. Kelsen und das Privatrecht, in: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre (Gesamtred.: Agostino Carrino und Günther Winkler), 1993, S. 7.

第二，私人立法。受到美国影响后，[注]Natalino Irti, Privatautonomie und Staatsform. Kelsen und das Privatrecht, in: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre (Gesamtred.: Agostino Carrino und Günther Winkler), 1993, S. 8.凯尔森用英文写就的《法与国家的一般理论》虽然还是认为，在一体化的规范层级构造下，公私法之区分并无意义，[注]凯尔森，见前注〔39〕，页232。但已提升私人自治的地位，承认自治与他治的对立系私法与公法分立之根据，[注]凯尔森，见前注〔39〕，页230。并据此将私人自治当作法律行为创制个别规范之基础。[注]凯尔森，见前注〔39〕，页155-156。公私法一元论在此有所松动。但上文已指出，这一承认私人立法、抹平立法与私人自治活动的观念，因其挑战了立法权国家垄断之理念，因而不为欧陆传统所接受。

第三，规范的一般性。如今，德国学者对法律行为的规范性质已有所承认，[注]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004, § 24 Rn. 29 ff.但通说依然坚持，它属于法律事实而非规范。理由在于：规范具有一般性与抽象性特点，而契约只拘束双方当事人，在特定个案中有效，不具有反复适用的性质；社团章程虽然可适用于多数人，但唯有成为社团成员，才受制于章程，而入社与退社原则上均取决于成员自由意志，国家法则对所有人一体适用，当事人无自由进退之余地。[注]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004, § 3 Rn. 5; Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 21.不过，通说多少有些循环论证的意味：法律行为之所以不成其为规范，系因为规范只是一般规范。

依笔者管见，上述障碍均非不可逾越。公私法一元论固然不值得认同，但法律行为之为个别规范与其并无必然关联，至于所谓规范的一般性，无非是国家垄断立法权的衍生物。因而，问题的关键只在于：私人自治能否成为创制法律规范之基础？或者，私人立法是否有其正当性？

三、 法律行为的规范品格

个别规范概念如果能够得到认可，私法交往中的积极行为规范即可从中寻得，它便是法律行为。如此，民法一般规范缺乏积极行为规范之漏洞恰好为法律行为所填充，严丝合缝，配合无间。不过，看起来，个别规范概念之引入，其所制造的问题远较所能解决的问题为多。限于主题与篇幅，本文无意就凯尔森的规范层级构造理论展开全面分析。上节既然已经表明，法律行为之为个别规范在纯粹法学体系中具有相对独立性，本节因而仅需回答：法律行为究否具有规范品格？不享有国家立法权的私人能否拥有规范创制之能力？法律行为的功能被归结为“私法自治的手段”(das Mittel der Privatautonomie)。[注]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn. 175.实现自治的最佳方式是，由当事人为自己创设想要的法律效果。因而，本节所要讨论的问题亦在于，法律行为是否具有此等规范效力？

(一)再访法律规范之概念

法律行为是否具有规范品格，取决于如何理解规范。

规范(Norm)一词源自拉丁文norma，原本指称作测量之用的“测角器”或“铅垂线”，罗马法学家将其引申为“标准”、“规则”与“规定”，用以规制人的行为或令其承担义务。[注]Bernd Rüthers, Rechtstheorie, 3. Aufl., 2007, Rn. 94.相应地，所谓法律规范，指的就是法律要求某种事态应当存在或发生，尤其是人的行为应当以某种特定的方式作出。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 4.表述时，法律规范以“应当”作为连接主项和谓项的系词(“出卖人应当履行向买受人转移标的物所有权的义务。”)，此与以“是”为系词的事实陈述(“苏格拉底是人”)判然有别。逻辑上，前者称规范命题(präskriptive Sätze, normative Sätze)，后者则称描述命题(deskriptive Sätze)，共同承载着“规范”与“事实”二分的基本原理。鉴于规范命题的特性，冯·赖特将其命名为“道义逻辑”(deontische Logik)，以区别于传统意义上的叙述逻辑(Aussagenlogik)。[注]Vgl. Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl., 2008, S. 86, 127 f.

当然，单纯的语词标志不能准确展现规范命题与描述命题的实质差异。就法律规范而言，以“是”为系词的表述亦不罕见，这尤其表现在所谓的说明性规范(erläuternde Rechtssätze)中(“承诺是受要约人同意要约的意思表示”)。关键在于，陈述事实的描述命题具有“真”、“假”二值(“苏格拉底是人”或者是真命题，或者是假命题)，其所描述的现象若被证明，命题为真，证伪则假；规范命题不以“真”、“假”，而以“效力”为其存在方式，换言之，对于规范命题，所要追问的不是真确性，而是有效与否及有何等效力，在此意义上，称存在某项规范，意指该规范乃是“有效”的，反之，则是“无效”的。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 9 ff.“民通意见”第118条虽然迄今仍未在文字上删除，但它其实已不复存在，原因在于，该规范不再有效；称出卖人应当向买受人移转所有权(《合同法》第135条)，其效力是，出卖人负有向买受人移转所有权的义务。同理，作为规范，“承诺是受要约人同意要约的意思表示”之命题，虽以“是”为系词，却不以真、假衡量，所表达的，其实是“承诺应当是受要约人同意要约的意思表示”，或者更明确地，是“欲使意思表示获得承诺之效力，应当对要约表示同意”。

简言之，规范的存在方式为“效力”，以“应为”的命题表达。下文考察即循此标准。至于规范是否应当具有一般性，因其涉及私人立法之正当性问题，暂且搁置不问。

(二)法律行为之为个别规范

法律行为的要旨在于，根据行为人意志发生相应法律效果。甲乙二人订立买卖契约，约定：“甲应于三天之内交付标的物与乙，乙应在收货时付清款项。”此系典型的规范命题表达方式。三天期满，甲拒绝交付，乙诉诸法院，要求甲依约履行，并赔偿迟延交付而造成的损害。法院认定契约有效，判决支持乙的诉请。在此，法官作出判决时，首先就所涉法律行为之有效性作出判断，进而根据有效的行为内容或者判令当事人遵行(履行契约)，或者判令违反者遭受制裁(赔偿损失)。凯尔森指出，“只有规范——而不是行为——才能够‘有效’。”[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 264.因而，当法官以“有效”表述法律行为时，即意味着，法律行为有着规范的品格。同时，“只有能够被遵行(befolgen)的规范，才可能被违反(verletzen)，或者更明确地说，只有指令(及禁止)实施特定行为的规范，才有可能被遵行或被违反。”[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 84.这表示，法律行为不仅具有规范的品格，由于它所确立的行为义务必须得到当事人遵行、相对人有权请求履行，进而具有强制规范、授权规范与行为规范的效力。又由于行为规范通过拘束行为人而拘束法官，故法律行为还兼为裁判规范。当事人一旦因之发生纠纷，法官须据以作出裁判。[注]以法律行为为行为规范兼裁判规范，亦见张俊浩主编，见前注〔29〕，页227-228(张俊浩)；苏永钦：“‘民法’第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析”，氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页14。

相反，若将法律行为排除于规范之外，如苏永钦教授所指出的，“则法官很可能在客观法中找不到可适用的规范时，跳过契约去造法，而做成对当事人完全不公平的决定。把数量上远超过客观法，而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上，也一点不较客观法逊色的契约排除在客观民法之外，民法的运作只会治丝益棼，法院不但不能止争，反而成为乱源。”[注]苏永钦，见前注〔84〕，页14。不仅如此，一般规范中的任意规范得为行为人改变或排除，契约却必须得到当事人信守，在此意义上说，法律行为之规范效力犹在任意规范之上，“怎能说不是法律呢？”[注]苏永钦，见前注〔84〕，页14。

问题当然不会如此简单。以法律行为为个别规范，除上节所列之外，其实还存在一个本文虽然反复提及、却始终未予明确表达的障碍，即，事实与规范之二分观念。至少从教授资格论文《国家法理论的核心问题》开始，凯尔森即强调“是”与“应当”的二元分立，[注]Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., 1923, S. 7.然而，他所面临的最激烈批评，亦在于此。[注]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 73.在批评者看来，凯尔森并未坚守新康德主义的这一标志性立场。传统理论中，法律行为乃是典型的法律事实，若是坚持事实与规范不可通约，它自然不能同时兼为规范。不过，即使在新康德主义色彩最为浓厚之时，凯尔森似乎亦未觉得承认法律行为的规范属性有何不妥。他反倒指出，传统理论之错误看法，系混淆了法律行为的双面性所致：一方面，法律行为乃是当事人实施的行为，属于规范创制中的法律要件，但这不过是客观意义上的法律行为；另一方面，法律行为还具有主观意义，此时，它是当事人意志行为所创造的规范，以“应为”命题对人的特定行为作出规整。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 261.当通说以法律行为的事实属性否认其规范品格时，是误从法律行为的客观意义认知主观意义，显然属于视角错乱。

法律行为确立的规范，只拘束当事人而无普遍拘束力，只适用于当事人给定的情形而不具有反复适用性，因此不妨以“个别规范”相称。不过，诸如定型化契约、社团决议、建筑物区分所有权人大会决议与管理规约等法律行为，或者具有反复适用性、或者亦拘束未参与决议形成之人，而带有一定程度的一般性，介乎个别规范与立法者制定的一般规范之间。

(三)私法自治与规范创制

私人何以能够创制法律规范？凯尔森将其归因于私法自治。私法自治理念下，法律行为(契约)能够创设当事人之间的法律关系，凯尔森因此认为，法律行为具有创制规范之功能。不过，他同时强调，该规范创制必须置于法律制度(Rechtsordnung)框架之内。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 261 ff.正是“法律制度”角色的介入，使得法律行为之规范创制品格受到质疑。典型见解见诸弗卢梅(Werner Flume)。弗卢梅曾对私法自治有过经典定义：“各人依其意志自主形成法律关系的原则”，是“一般性的人类自决原则的组成部分。”[注]Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992, S.1.但他并不因此认为，法律行为具有规范创制之能力。其说略谓：

依私法自治而形成法律关系不是法律创制行为(Rechtsetzung)，萨维尼早已指出，“自治这一多义表达”于此等“错误” ——各人在其私法自治原则的作用领域内创造法律——助澜甚巨。正如各人不得担当自己案件的法官，他亦不得充任立法者。各人依其自决形成法律关系，此诚属正当，惟其效力基础仅仅在于自决以及法律制度(Rechtsordnung)对于自决的承认(Anerkennung)。于此，自决无法赋予私人自治行为以(旨在)实现法律思想之实质法律品格(die materiale Qualifikation des Rechts)。对于立法者，我们有理由期待，他具有实现法律思想之意图，而订立买卖契约者，不过是为其自身利益服务。[注]Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992, S.5.

简言之，在弗卢梅看来，私法自治之形成法律关系，须得到法律制度的承认，只追求自身利益的当事人不得充任立法者，因而，法律行为本身不是规范创制行为。显而易见，弗卢梅所持，乃是传统的规范(法律)概念，它只包括立法者制定的一般性规范。同时，在此概念框架之下，规范的判断标准不在于、至少不仅仅在于自身效力及性质因素，创制者的身份亦为关键。享有立法权是规范创制的前提，或者说，所有法律均为立法者所创制，此系经由学说汇纂法学(Pandektenwissenschaft)发展而来的法律实证主义(Gesetzespositivismus)立场。[注]Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit: unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl., 1967, § 23 (431 f.).法律实证主义利弊得失不必在此展开，就弗卢梅上述主张，需要检讨的关键问题是：为何当事人不得担当自己的立法者？

弗卢梅以法官类比。当事人之所以不得担当自己案件的法官，系基于公正性考虑。因为，一旦充任自己案件的法官，基于利己本能，法官的中立角色将让位于利益追逐。[注]经典论述，可参(英)洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，页10、78。问题因而在于，制定一般规范的立法者是否存在类似的利益冲突？法官的任务是为已经发生的个案纠纷作出裁决，立法者则为将来事件制定反复适用的抽象规则。规则制定时，纠纷尚未发生，立法者将来是否以及如何成为当事人，难以预知。所以，理论上说，立法者不会面临类似于“自己案件法官”的利益冲突。再者，抽象规则普遍适用性的要求，使得立法者自身亦受其所制定的法律拘束，此与法官裁判只针对当事人不同。就此而言，即便立法者将来必定成为规则适用的当事人，亦不得以此为由排除立法者的立法权。换言之，任何立法者都可能无可避免地在为自己立法。因而，在一般规范的问题上，法官与立法者不具有可类比性。

然则创制个别规范之时，当事人能否成为自身的立法者？在针对具体事项方面，法律行为近于法官裁判而异于一般规范，但这并不表示，“不得为自己案件法官”之原理亦适于法律行为。一旦需要“法官”出现，即意味着，双方当事人出现了自己无法和平解决的纠纷。正是纠纷各执一词的特点，才使得法官必须避免利益冲突而由第三人担当。为某一事项确立规则，却是建立在规则使用人谋求合作、而非出现纠纷的基础之上，为了能够在未来合作，需要由双方当事人亲自对利益作出安排，反而不宜假手旁人。同时，私法自治意味着，任何人法律地位的改变，都必须有本人意志的加入，否则，地位被改变之人即被“他治”。在此意义上说，当事人为自身立法，正是私法自治的题中之义。实际上，当事人若能达成一致，即便出现纠纷，亦不必由第三方的法官介入，在谋求合作时，由当事人自我立法又有何妨？另外，由于法律行为所创制的规则仅仅拘束当事人自身，并不具有普遍适用性，因而，他是否在宏观上“具有实现法律思想之意图”并不重要。实际上，如亚当·斯密所揭示的，正是每个人通过契约为自身利益服务，自由合作的秩序才得以通过“看不见的手”自发形成。[注](英)亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究(下卷)》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1996年版，页27。法律行为本身即构成法律制度的一部分。

(四)法律行为规范的效力来源

法律行为若有规范效力，效力源自何处？答案可从凯尔森思想的变迁中寻得。

1．主要规范与次要规范：古典阶段的凯尔森思想[注]鲍尔森将凯尔森的思想发展分为三个阶段：早期的批判建构阶段(1911-1921年)、古典阶段(1921-1960年)与晚期的怀疑阶段(1960-1973年)，代表性作品分别是《国家法理论的核心问题》、《纯粹法学》与《规范的一般理论》。Stanley L. Paulson, “Introduction”, in: Normativity and Norms, Edited by Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press, 1998, pp. xxiii-xxvii.

起初，凯尔森虽然主张法律行为是“规范创制之事实”，属于个别规范，却无意承认其独立品格：“为法律行为所创造的规范未规定制裁，只是确立了某种行为，对该行为的违反不过是引发由一般规范所创立的制裁的条件，因而，它们并不是独立的法律规范，只有与创立制裁的一般法律规范相联结，它们才是法律规范。”[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 262.这种非独立规范被称作“次要规范”：“如果说有些法律规范由私法行为所创造，这意思是指次要规范。因为这些规范只有在联系到那些以制裁赋予违反行为的一般主要规范时，才引起法律义务和权利。”[注]凯尔森，见前注〔39〕，页156。关于“次要规范”和“主要规范”，凯尔森之前的界定是：确立行为义务的是次要规范，规定若违反该行为义务就应当受到何种制裁的是主要规范。[注]凯尔森，见前注〔39〕，页68。但凯尔森同时指出，直接规定当事人合法行为的法律行为作为次要规范，与之前的次要规范含义不同，后者同属一般规范之列，而且它不过是法学理论的辅助结构，并非必不可少。[注]凯尔森，见前注〔39〕，页156。因而，此处更多的是一种概念借用：法律行为仅在确立行为义务之意义上属于次要规范，若当事人违反该行为义务，法院还必须援引规定制裁的主要规范作出裁判。[注]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 262; 凯尔森，见前注〔39〕，页156-158。

反映到司法三段论的法律适用模型中，作为主要规范的一般规范构成法律推理的大前提，法律行为则只能出现在小前提中。凯尔森以租赁契约为例来说明这一问题。根据租赁契约，甲应让乙住入房中，乙则应向甲支付租金。甲乙双方的上述义务由法律行为(租赁契约)所确立，该义务构成“次要规范”。若其中一方需要向法院诉请制裁另一方的违约行为，法院就必须援引规定违约责任的一般规范(主要规范)来作出裁判。具体而言，“甲与乙的法律义务，只能由以下事实才能构成，即：根据法院所必须适用的一个一般主要规范，如果他们并不像契约创造的次要规范所规定的那样行为，以及如果一方对已违反这一次要规范的另一方提起追诉时，那么，甲和乙就要对一个制裁负责。”[注]凯尔森，见前注〔39〕，页156。

然而，凯尔森这一认识未必经得起推敲。其一，所谓制裁，亦常为当事人约定而出现于契约条款当中，此时，法院所援引之制裁规范，同样来自于法律行为而非一般规范。况且，如前文所述，几乎所有作为一般规范的民法责任规范均属任意规范，可为当事人意志排除，在此意义上，一般规范中的制裁规范之所以得到适用，不过是因为它未被当事人排除而已，没有理由反客为主地成为凌驾于法律行为之上的“主要规范”。其二，凯尔森如传统理论般将法律行为置于法律推理的小前提地位，在强调裁判结论乃是从一般规范(大前提)导出的同时，实际上亦遮蔽了法律行为的规范属性，因为，以小前提面目出现的，只是作为法律事实的客观意义上的法律行为，如此，法律行为纵有规范效力，亦为一般规范所赋予。[注]关于司法三段论在法律行为问题上所遭遇的难题，详参朱庆育，见前注〔34〕，页194-201。

在法律行为的问题上，古典阶段的凯尔森经由司法三段论，又绕回到了传统理论，令其原本卓尔鹤立的个别规范理论大为失色。

2．法律行为规范的独立性：怀疑阶段的凯尔森思想

晚年凯尔森对其上述见解有所修正。完成《纯粹法学》的修订出版之后，为了回应克鲁格(Ulrich Klug)等人关于规范与逻辑关系的见解，凯尔森晚年致力于研究实然层面上的叙述逻辑在规范领域的有效性问题，并将其“纯粹法理论”延展至“规范的一般理论”。法律行为作为个别规范的独立性质，亦在此过程中得到确立。

凯尔森指出，约翰·密尔(John Stuart Mill)在其名著《逻辑体系》一书中早已表明，叙述逻辑三段论中，结论隐含于前提之中，并未揭示新的真理。之所以如此，原因主要有二：第一，大小前提具有相同的逻辑特性，皆为具有真假二值性的描述命题；第二，任一命题的谓项均是对主项属性的描述。在“所有人会死，苏格拉底是人，苏格拉底会死”之三段论中，前提与结论均属描述命题，并且，大前提谓项(“会死”)表明了主项(“所有人”)的属性，小前提谓项(“是人”)亦表明了主项(“苏格拉底”)的属性，因此，该推理其实可以转述为：“所有具人之属性者，皆带有会死的属性，苏格拉底具人之属性，故苏格拉底带有会死的属性。”是以，只要前提为真，结论必然为真。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 182 ff.

比照逻辑三段论建立起来的所谓“规范三段论(normativer Syllogismus)”，其标准模式是：“所有作出承诺者应遵守其承诺，迈耶承诺向舒尔茨支付1000元钱，迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1000元钱。”[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 184.但是，凯尔森认为，该“规范三段论”其实并不符合叙述逻辑三段论的要求：

第一，规范针对意志活动(Willensakt)，[注]包括凯尔森在内的法律实证主义者将法律视为立法者意志产物，这一观念遭到哈耶克的批判。在哈耶克看来，“这种观点只是对那种建构主义谬误所作的一种幼稚的表达”。“就正当的法律行为规则尤其是私法而言，法律实证主义所谓法律的内容始终是立法者意志之表示的断言，根本就是谬误的。”相应地，哈耶克区分了“意志(will)”与“意见(opinion)”两个术语：“一项意志行为所决定的乃是某一特定时刻所作的事情，而一种意见告知我们的却只是个人在采取行动时所应遵循的规则。”并指出，权力的基础并非意志，而是“先行存在的意见”。弗里德利希·冯·哈耶克，见前注〔66〕，页18-19、70-71、317。哈耶克的批评对凯尔森意义上的“一般规范”有效，却不适用于法律行为，因为，作为个别规范的法律行为正是“某一特定时刻所作的事情”。所以，在个别规范的意义上，凯尔森“规范所针对的是意志活动”之论断可资赞同。同时，凯尔森关于一般规范系立法者意志产物之见解，笔者虽不认同，但因其并不影响本文法律行为效力来源之探寻，故存而不论。目的在于加载义务、设定权利或授予权力；逻辑则指涉思维活动(Denkakt)。关于逻辑思维的矛盾律与推理规则不适用于规范领域。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 166 ff.

第二，大小前提的逻辑性质不同。前者为一般规范(“所有作出承诺者应遵守其承诺”)，存在样态为效力，无所谓真假；后者则属于描述命题(“迈耶承诺向舒尔茨支付1000元钱”)，具有真假二值性。性质不同之前提，不能逻辑推出任何结论。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 185.且如上文所述，当法律行为被以描述命题的方式置于小前提时，其所表现的，只是客观意义上的法律行为，具有规范创制效力的法律行为之主观意义被遮蔽了。

第三，规范命题中的谓项并未表述某种属性。“作出承诺”与“应遵守其承诺”固非“所有作出承诺者”的属性，“迈耶”的属性亦不在于“向舒尔茨支付1000元钱”。正如在“说谎的人应当受到指责，迈耶说谎，迈耶应当受到指责”这样的推理中，即便迈耶说过一次谎，他亦应当受到指责，却不能因此认为迈耶的属性是“说谎者”，而“受到指责”所表达的亦非属性，它的意义仅仅在于说谎者“应当”受到指责之规范效力。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 185.此与“苏格拉底会死”的叙述逻辑判然有别。

第四，前提未隐含结论。首先，虽然结论(“迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1000元钱”)与大前提(“所有作出承诺者应遵守其承诺”)逻辑性质相同，均为规范命题，但作为大前提的一般规范属于条件规范(bedingte Norm)，作为结论的个别规范则属于非条件规范(unbedingte Norm)。在逻辑上，非条件规范不可能隐含于条件规范之中。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 186.其次，命题之真假可通过逻辑推导得出结论，事实之存在与否却不是逻辑问题，无法推导。规范以效力为其存在方式，因而，如同事实，规范效力亦非由逻辑导出。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 186.再次，叙述逻辑中，前提与结论真值并无时间性，一般陈述“所有人都会死”并不先于个别陈述“苏格拉底会死”而获得真值，换言之，当一般陈述为真时，个别陈述已然同真。一般规范与个别规范之间的关系不同于此。一般规范有效时，个别规范尚未获得效力，只有当个别规范被意志活动所创制时，它才是有效的；[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 195.并且，即便创制个别规范时未意识到一般规范之存在，效力亦不受影响。而创制个别规范与创制一般规范的意志活动迥然有别，后者并不隐含前者。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 188 f.

凯尔森的结论是，个别规范的效力无法由一般规范逻辑地导出，它附着于设立该个别规范的意志行为之中。[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 186 f.关于规范的产生，凯尔森有过“无规范创制之权威即无规范，无意志活动亦无规范”[注]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 187.之著名论断，管见以为，就法律行为规范之创制而言，该论确实切中肯綮，至于私人通过法律行为创制规范之权威，则来自于自治理念。因之，当买卖双方约定“甲应在三天之内交付标的物与乙”时，该约定之所以有效，仅仅是因为当事人意欲如此，而不是因为《合同法》第135条作此规定。[注]限于主题与篇幅，本文无法正面回答私人意志何以能够产生拘束力之进一步追问，唯有留待他日另文处理。初步分析，见朱庆育，见前注〔34〕，页90-93。

四、 结 论

私法自治不仅是抽象的法律理念，它还渗透于规范的性质与功能当中。法律规范有一般规范与个别规范之别。为了呼应私法自治，民法一般规范具有自治规范的属性：它们或者属于任意规范，能够为当事人意志排除，潜隐拘束力而容让行为自由，发挥的是隐性行为规范的功能；或者即使属于强制规范，亦几乎不对当事人作积极行为之指令，规范功能基本局限于禁止某种行为，系消极行为规范。私法交往需要积极行为规范供当事人遵行，民法一般规范却无法提供，这一看似吊诡的局面其实恰是私法自治的题中之义，道理很简单，正是一般规范的任意性与消极性，才为当事人的行为自由与效果自主留下空间。填补空间、提供积极行为规范的，是法律行为。法律行为作为“私法自治的手段”，规范意义在于，当事人能够依其意志直接创制个别规范，拘束行为人，实现所追求的法律效果。于此，民法一般规范与法律行为之个别规范声气相通，搭建起完整的民法规范体系，分别从消极与积极角度支撑着自治这一私法核心理念。