大规模侵权多元化损害救济途径的思考

　　[提要] 面对现代社会大规模侵权事件频发的社会现实，应根据大规模侵权行为的特殊属性，建构多元化侵权损害救济制度的构想。即在不改变大规模侵权损害赔偿法律属性的前提下，将传统的侵权损害救济举措，拓展为通过责任保险、风险救济基金、市场份额制度、社会救助制度、国家补偿启动等多项损害填补途径。并从多元化损害救济的基本路径、事前救济和事后救济途径的角度，阐述了大规模侵权多元化损害救济的具体思路。
　　[关键词] 大规模侵权；多元化救济；救济途径
　　[作者简介]胡卫萍（１９７２—），女，华东交通大学人文学院法学系系主任，教授；李玉芬（１９８７—），女，华东交通大学２０１０级民商法学研究生。（江西南昌３３００１３）
　　２００９教育部人文社会科学研究项目《社会转型中的大规模侵权及其责任承担机制研究》（０９ＹＪＣＺＨ０３９）的阶段性成果之一。
　　
　　现代社会发展极大地推动了人类文明与进步。但现代化大规模生产、销售与消费，以及自然科学的不确定性等多种因素的共同作用，在面向社会不特定多数人行为的过程中，也给我们带来了生产事故、环境污染、生态破坏、交通事故和核辐射的各种人为的危害，造成了现代社会大规模侵权行为的频发。这些侵害不仅给人们的生活造成了财产损失，也给人们的身体健康、精神利益带来一定的影响。面对大规模侵权带来的严重危害，如何从多元化角度，给予受害人更及时、充分、有效的救济，尽最大限度弥补受害人所遭受的损害，已经成为人们日益关注的焦点。
　　一、大规模侵权与多元化侵权损害救济制度概述
　　（一）大规模侵权的概念
　　传统侵权法理论中并没有对“大规模侵权行为”作出规定。德国著名学者克雷斯蒂安•冯•巴尔教授在其《大规模侵权损害责任法的改革》一书中将大规模交通事故、大型客运工具事故、环境事故、缺陷产品造成的大规模侵权、大型社会活动中的大规模侵权等归入“大规模侵权”[１]。我国《侵权责任法》第１７条规定：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。王利明教授认为，此处所说的“因同一侵权行为造成多人死亡”的侵权，大多都是指大规模侵权。所以，大规模侵权，简单而言是指大量人群因为同一事实原因而遭受的一系列、连续性损害，尤其是人身损害[２]。其具体概念的阐述来源于美国法中的“ｍａｓｓｔｏｒｔｓ”的中文翻译，是指基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，给大量受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成两种损害的侵害行为[３]。即大规模侵权行为往往是基于一个单独或同质性的侵害行为而发生的多次重复性侵害，侵害主体单一、有限，受害主体分散、遍布。
　　（二）大规模侵权行为的特点
　　大规模侵权行为往往具有如下法律特征：１、侵害主体的单一性或有限多数性。在大规模侵权案件中，加害人要么表现为单一主体，要么表现为有限的多数，且这些侵害主体间往往不具有侵害行为实施前的意思联络。２、受害主体呈现多数性、分散性和复杂性。受害主体的多数性本身并没有一个绝对限定，但一般而言应在数十人以上而非数人以上；同时，大规模侵权案件的受害往往分散在全国、乃至世界的不同地方，且受害人损害事实的发生时间也可能存在先后差异，很难在短时间内确定受害人的数量和损害大小，受害主体呈现分散性、复杂性的特点。３、侵权行为的单一性或同质性。即大规模侵权行为往往是基于一个单独或同质性的侵害行为而发生多次重复性的侵害。４、因果关系的复杂性。较之单一侵权，大规模侵权案件的因果关系更为复杂。５、损害后果的严重性。大规模侵权行为，将对不特定公众的权利造成威胁，甚至可能造成成千上百万受害人的损害；且会导致有关人身损害赔偿的诉讼案件激增，企业也因面临巨额赔偿而倒闭[４]。
　　（三）多元化侵权损害救济制度的概念
　　在我国现代社会发展过程中，侵权损害赔偿曾在相当长的历史时期内作为受害人财产损失和人身损害的唯一救济途径。而如前文所述，大规模侵权行为具有相当程度的特殊性，不仅加害主体、受害主体特殊，损害结果亦具有持续性，因果关系、归责原则呈现出复杂性、多元性特点。在大规模侵权纠纷中，倘若哪个环节处理不当，甚至可能造成群众骚乱，直接影响到社会秩序稳定和人们生活安宁。且侵权法也正经历着从传统“合道德性”、“合自然法”理念，向风险社会的“损害分担”、“利益衡平”的信念转变[５]，强调以受害人为中心的社会化赔偿制度，救济途径呈现多元化的发展趋势。
　　而多元化侵权损害救济制度是侵权责任法的功能和价值的内在要求，是对单一侵权损害救济模式的突破；它以救济受害人、尽最大限度弥补受害人所受损失为目的，面对侵害行为所造成的严重损害后果，在适用《侵权责任法》的单一赔偿模式难以弥补受害人的实际损失、挽回恶劣影响时，考虑侵权损害赔偿、责任保险、社会救助等多种救济制度并存的多元化受害人救济模式，分散风险、分担损失，从多个角度、多个层面对损害予以弥补，使受害人得到及时、充分、有效的救济。由此，面对大规模侵权行为所造成的严重危害，为更好地实现各种价值、平衡利益冲突，其损害赔偿制度不能不考虑由一元制向多元化方向转变。即在不改变大规模侵权损害赔偿法律属性的前提下，将传统的救济举措拓展为通过责任保险、风险救济基金、损害赔偿基金、财务保证制度、社会救助等多项损害填补途径，由致害方和其他社会主体共同承担本应完全由加害人担负的责任，给受害人及时充分的救济，同时也把对加害人处罚或制裁作用减至最低，避免了加害人因赔偿责任负担过大而破产，能较好地实现社会秩序的和谐与稳定维持社会稳定，符合我国《侵权责任法》私法社会化的发展趋势。
　　二、侵权损害赔偿是大规模侵权多元化损害救济途径的基本路径
　　大规模侵权损害的严重性，使大规模侵权多元化损害救济成为必然；但这种多元化的损害救济模式，不能改变大规模侵权损害本身是一侵害行为所致损害的属性，是侵权行为所生之债。所以，大规模侵权多元化损害救济，首先应建立在《侵权责任法》基础上的侵权损害赔偿；即以实际损害为前提、以侵权责任的归责原则为指导、以侵权责任的构成要件为标准、以法定的赔偿为准则的受害人损害救济制度。且鉴于大规模侵权行为的特殊性，在进行侵权损害赔偿时须注意以下几点。
　　（一）大规模侵权行为的归责原则宜采用二元制的归责原则
　　大规模侵权案件的发生领域具有交叉性，许多案件并不是单纯的一般侵权案件，也可归结到特殊侵权；既可能涉及到过错归责原则，也可能累及现代企业的危险责任。所以若用一般侵权或特殊侵权的归责原则进行统一归责，那将产生侵害认定的混乱和举证困难，甚至导致法律条文的自相矛盾，有损法律关系的一致性，无法实现公平公正[５]。因此，大规模侵权行为的归责原则，可采用特殊的二元归责原则，即过错责任归责和无过错责任归责并用，对属于特殊侵权行为的大规模侵权适用特殊侵权的归责原则，而不属于特殊侵权的大规模侵权则遵照《侵权责任法》的基本归责原则归责。大规模侵权责任的二元归责原则，不仅可使符合特殊侵权要件的大规模侵权行为得到规制，亦使一般形态的大规模侵权责任的承担得以明确。
　　（二）大规模侵权责任因果关系宜考虑推定因果关系的适用
　　《侵权责任法》中对于一般侵权的认定采用的是相当因果关系说，即侵权人须对以他的不法行为为相当条件的损害负赔偿责任，但是对于超出这一范围的损害后果不负民事责任[６]。但对大规模侵权案件，该因果关系的认定将使侵权受害人面临较重的举证责任，且有些损害本身较难证明其中的因果关系，会对受害群体的法律救济设置障碍，司法效率也将受到影响。而如果适用推定因果关系（即对于某事实所致的损害，受害人无需再证明其间的因果关系，而直接推定该损害与侵害事实间存在因果关系，只有行为人反证证明该损害与事实间无因果关系时才可免责），将使受害人的举证责任减轻、举证难度降低，可以较好保护处于弱势地位的大规模侵权受害人权益。且推定因果关系适用，对于具有同质性的大规模侵权案件来说，亦可在很大程度上减少司法资源浪费，利于诉讼双方的利益平衡。
　　
　　（三）大规模侵权损害的判定应以实际损害为原则
　　大规模侵权损害赔偿案件中，受害者人数众多，且往往是分散在全国乃至世界的不同地方，不同受害人损害事实的发生时间可能存在先后差异，有的甚至相隔数年之久，很难在短时间内确定受害人的数量和损害大小，呈现出损害的地理分散性和损害时间分撒性特点，区分真正的受害人、非真正受害人和潜在受害人的难度较大[６]。由此，大规模侵权损害的判定较为复杂。不仅要考虑现实的既定损害，还要考虑将来可能发生的损害，以及可能存在的隐性受害人的损害。对此，笔者以为，大规模侵权损害的判定虽确有难度，但从侵权纠纷解决角度，仍应坚持以实际损害为准的原则；对于可能发生的隐性损害主张，则可要求受害人举证。在进行赔偿时，赔偿额不应局限在目前的损害面上，而应从可能存在的隐性损害上，制定一揽子赔偿计划。在赔偿数额具体分配时，也须注意大规模侵权后续损害的可能；对后续损害可能性大的赔偿，在前期判决时，可以预留部分的赔偿给未来可能出现的潜在受害人。同时可采用设立相应的赔偿基金、保险等方式避免直接对企业追加债务，使侵害企业不至陷入无尽的债务清偿圈中，无力进行生产经营活动。另外，大规模侵权因损害面广、赔偿数额巨大，所以一般不考虑惩罚性赔偿的适用，以补偿为基调。
　　三、大规模侵权多元化损害救济途径中的事前救济
　　大规模侵权多元化救济的事前救济途径，是在大规模侵权行为发生前，就已经设立了某种专项资金或采取了其他措施，用于侵害行为发生后对受害人的及时、有效救济，包括风险基金设立、市场份额设定和责任保险防范等多项内容。
　　（一）风险基金的设立
　　现代科技的发展，使企业常要运用新方法、新工艺、新技术来从事生产经营活动，而这些技术和管理方面的创新必然会带来一定风险。有些企业活动具有高风险性，甚至就算企业已经尽到客观上所能尽到的注意义务，也难以避免一些损害事故的发生。而大规模侵权行为中，有些侵害本身就是这些高风险的企业活动所造成的。这些活动的高风险性，使一些损害事故在所难免。而对企业行为的高风险性可能造成的大规模侵害，如果单独只让造成事故的企业承担全部的损害赔偿责任，企业本身可能难当其责。由此，我们可以考虑设立风险基金，将损失、风险分担给所有同类的风险企业。风险基金的设立，就是在大规模侵权行为发生之前，由同类风险企业按照一定的比例、份额各自提供一定的基金，建立企业风险基金；当受害人遭受到此类风险而受到人身损害和财产损失时，在致害企业不足以承担全部侵权责任时，可以考虑由该基金对受害人给予补偿，将风险分散给社会共同承担，最大限度弥补受害人所受损失。
　　（二）市场份额的设定
　　市场份额的设立也是大规模侵权多元化救济中的事前救济途径。该制度起源于美国，主要适用于当侵权责任主体有多个、且受害者无法证明致害行为确切是由何侵权主体所为时[７]，利用各个市场主体在相对的时间、空间范围内所占的市场份额比例来确定各主体的责任承担的份额比例。虽然该制度作为一种法律制度过于严苛，它不仅对于侵权人和受害人的要求都过高，而且若要付诸实施尚需讨论和完善，但是作为一种规范企业行为，促进企业自律的行为确有可取之处。该制度依据侵权的空间程度、时间长度以及市场中各主体份额占有情况，对整个行业的过错进行评判，对侵权责任进行划分；亦能对整个行业的道德规范能起到明显调整作用。以“三鹿”奶粉为例，政府部门在进行奶制品检查中发现，加入三聚氰胺的不仅仅是三鹿的奶粉，也包括了其他公司的品牌奶粉，但因为事件的发生以三鹿的规模最为巨大而以“三鹿”奶粉事件冠名。而若仅仅只让“三鹿”奶粉一家公司对市面上因毒奶粉给消费者造成的损害进行赔偿，这显然是对于其他的违规企业的放纵，违反了法律的基本原则，对于三鹿企业来说也是一种不公。而若用市场份额制度来处理大规模侵权事件，那将在大规模侵害行为发生之前，就已起到较好的威慑作用，将侵害行为防范于未然了，是一种较好的事前防范救济举措。
　　 （三）责任保险制度的防范
　　在大规模侵权的事前救济途径中，我们不得不考虑责任保险。责任保险制度是以被保险人依法应负的民事损害赔偿责任为保险标的的保险[８]，以损失分担的形式使行为人的责任最终向保险人转移；不仅为企业的巨额赔偿减轻了压力，更为受害人获得及时、充分、有效的救济提供了保障。所以，对大规模侵权案件，责任保险是一种有效的化解途径，以第三人赔偿的形式使大规模侵权的受害人尽快得到相应的赔付，同时也给予精神上的安抚。且因为责任保险是大规模侵害行为发生之前预先缴付保险金而设立的保险，保险金额缴付的高低同大规模侵权行为的发生与否直接挂钩，这将在一定程度上督促可能的侵害主体尽力避免侵害行为的发生。虽然，我国现有的保险制度对大规模侵权险种的设立存在很多限制，但责任保险是对于风险承担的作用，使责任保险制度理应成为大规模侵权多元化救济途径中的有效事前防范措施。
　　四、大规模侵权多元化损害救济途径中的事后救济
　　大规模侵权多元化损害救济除了包含事前救济途径外，还包括事后救济措施，从赔偿责任的实际落实等角度对受害人所受损失予以弥补，包括损害救济金的支付、社会救助与国家补偿的启动等内容。
　　（一）损害赔偿金的支付
　　在大规模侵权行为中，由实际发生人身损害、财产损失的受害人，在通过大规模侵权是事前救济途径也不能弥补其实际损失时，可以启动诉讼程序，要求致害人承担损害赔偿责任。且因为大规模侵权赔偿因其赔偿的受众多，容易让侵权主体破产，所以对其损害救济（赔偿）金的支付，可以突破我国《破产法》１１３条中对企业破产清偿顺序的限制，不把大规模侵权的债权作为一般债权进行求偿；而从个人利益与社会公益相协调的角度，适当调整大规模侵权损害债权在破产还债中的顺位，使其以公益债务的形式置于破产清偿前列，让致害者为其侵权行为“买单”。在损害赔偿金支付时，应将法院判决、侵权人缴付的赔偿金迅速、公平地发放给被侵权人，以解其燃眉之急。同时，对于大规模侵权的诉讼结果、损害赔偿金的支付，可以在依据我国国情、参照西方国家做法的基础上，考虑“集团诉讼”的适用；即在判决作出之后，其他的当事人可以按照该判决进行和解或者撤诉等，保证同类案件在之后的处理中能得到同判，同样进行损害赔偿金的支付。
　　（二）社会救助与国家补偿的启动
　　大规模侵权行为的严重致害性，呼吁一种社会责任形式的责任承担。社会救助和国家补偿都是对大规模侵害行为的社会力量、国家力量的救助途径。其中，社会救助主要是通过百姓、群体的公益捐赠、慈善募集形式进行的帮助、救助行为，从社会扶持的角度尽力保障受害群体的基本生活水平，维持其基本生活要求。受害人可以通过民政部门来启动社会救助以获得救济；同时，当受害人受到损害，而无法确定加害人或加害人无力承担巨额赔偿时，受害人也可以社会保障的方式来获得救济。社会救助、社会保障虽然不是大规模侵权责损害救济的主要模式，但是良好的社会救助与保障制度对于大规模侵权问题的解决有着积极的作用。而国家补偿，也属于社会化的救济的一种。面对大规模侵权行为频发、损害后果严重的侵害现状，国家应考虑设立专项的国家补偿基金，用于大规模侵害事件的损害弥补。即在大规模侵权行为中，特别是对环境污染的大规模侵权行为中，如果侵权主体有过错，又有一定的赔偿能力的，则可以由侵权主体承担主要责任，国家以补偿金的形式承担候补性质的责任；而侵权主体无赔偿能力，同时采取其他救济方式亦无力实现有效救济时，则须考虑国家补偿作为损害救济的主要途径，由国家从国库中拿出钱先行负担，在有可能时再向致害主体追偿，实现对受害人充分、有效的救济！
　　五、结束语
　　综上所述，我国现在正处在传统社会向现代社会、封闭性社会向开放性社会发展的社会转型时期，在一些利益驱动的诱使和法律规制的相对落后的共同作用下，大规模侵权事件频发。而大规模侵权行为的特殊法律属性，使其损害后果的承担难以依托单一的损害救济模式得到弥补，多元化损害救济途径成为必然。也只有在强调大规模侵权行为本是以侵害行为的前提下，通过多种损害救济模式予以救助，才能有效地分散风险、分担损失，尽最大限度弥补受害人所受的损失，以私法社会化的形式实现社会的稳定与发展！
　　
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　　[责任编辑：水木]