弱智弟为兄捐肾难成行

　　案件背景：
　　35岁的古新城来自梅州五华，在去年年末被查出患有尿毒症，只能换肾，古新城的母亲同时鼻癌复发。古家家境贫穷，有兄弟四人，古新城为老二，老大和老三均已成家，老四古新莹是弱智，至今未成家。起初家里是打算让他的父亲来捐肾的，但医生却说，父亲年事已高，肾脏不符合要求。经古家全家商议通过，决定让弱智的弟弟古新莹来捐肾，而且全家人商量，古新莹捐肾后，将来他就是没成家，几个兄弟也要照顾他。
　　医生对古家的选择很为难，一方面，从古家保持血脉存续的角度，让古新莹捐肾或许是值得的，但从古新莹个人角度出发，弱智的他能否做出这样的行为判断，又是否公平呢？这样的问题只能由医院伦理委员会来决定。
　　经查，古新莹六项配对指标符合，为古新城接下来的换肾手术提供了极好的肾原。（根据广州日报相关报道整理）
　　
　　初读此文，我的第一直觉是，古家的决定已经侵犯了古新莹的合法权益，在法律上有可能是被禁止的行为。为什么这么说呢？这要先分析一下古新莹的民事行为能力。
　　民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格，公民只有具有民事行为能力才能对自己的行为做出判断并承担相应的责任，也才能明确表达自愿捐献器官的意愿。我国《民法通则》明确规定了一些人为无民事行为能力人，如不满十周岁的未成年人、不能辨认自己行为的精神病人，这些人应由他的法定代理人代理民事活动。而有些人是限制民事行为能力人，如十周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人，他们可以进行与他们的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动则由法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。法律还规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人就是他的法定代理人。而法律上对代理人也不是没有限制的。《民法通则》规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产……监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”。由此可见，监护人只能去维护被监护人的合法权益，对于有可能损害被监护人身体和财产的决定，是受到法律限制的，不能随意做出。
　　本案中，首先要确定古新莹的行为能力。如果他是不能辨认自己行为的人，应当纳入到无行为能力人的范畴。虽然智障不能完全纳入法律上规定的“精神病”的范畴，但依据法律的规定，无行为能力人的本质是“不能辨认自己的行为”，因此完全可以参照适用，所以他就无法表达自己的意愿，到底是不是自愿捐献器官，别人无法确定。而这一明显损害其身体的决定，依上述法律规定，代理人是不能做出的。因此，原则上讲，古新莹就不能为他的二哥捐献肾脏。当然，如果古新莹有一定的认知能力，只是“不能完全辨认自己的行为”，可能就要纳入到限制民事行为能力人的范畴，可以做出与他的精神健康状况相适应的决定，并且要经他的监护人同意。就本案的情况来讲，如此重大的决定，律师还是认为超出了一般限制民事行为能力人的辨认能力，不宜放宽标准。
　　当然，公民到底是无民事行为能力还是限制民事行为能力，除智力正常的未成年人是通过法律规定以年龄划分的以外，一般是要经过法定的程序认定，即由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，必要时会对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。一旦确定该人无民事行为能力或限制民事行为能力，则按照以下顺序确定监护人：⑴配偶；⑵父母；⑶成年子女；⑷其他近亲属；⑸关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经其所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。因此本案中，古新莹的监护人应当是他的父母。
　　我们看到，古家的选择其实也很无奈，虽然牺牲了弟弟的利益，但是身体健全的三位兄长可以保持基本正常的生活，也可以有能力更好地照顾弱智的弟弟和病重的母亲，看来似乎是个不错的选择。但是从法律上，肯定是不能认可这种行为的。法律一旦开了这样的先河，其它侵犯无民事行为能力人和限制民事行为能力人的行为也可能会大行其道了。作为法律工作者，对这个问题的认识是清晰的，所以，从完全遵循法律的角度，古家老大和老三可能才是捐肾的合适人选，当然他们的肾原也要符合医学的标准才行。
　　其实，法律并不能解决生活中的所有问题，也许我们每天也都在做违法的事情，比如闯红灯，因为大部分没有发生什么实质的危害结果，所以我们不在意，但是一旦发生后果，可能是十分严重的。作为事件中的当事人包括医院，他们也要面临伦理、法律、道德以及当前面临的困难的诸多难题，如何选择，也是他们的人生课题。