土地交易如何用定金规避风险

　　某房地产开发公司以4.66亿元的最高竞价竞得某单位委托交易的土地。该公司在与国土资源局（下称出让人）签订土地出让合同（下称出让合同）后成为土地受让人（下称受让人）。依据土地出让前交易委托书的约定，交付土地的实际责任人为交易委托人（下称交地人）。但在执行出让合同时，因交地人内部职工利益矛盾，无法按约定交付土地。于是受让人将出让人和交地人一起告上法庭。明明是交地人违约交付土地，却将出让人作为被告连带拉上了民事法庭，该案件引起了笔者的思考。
　　受让人拉出让人和交地人同时上民事法庭，依据是最高院法释【2005】5号文件，该文件将出让合同归于民事案件审理的范畴。笔者认为出让人在出让合同中所扮演的角色，既表现了民事权利，又展示了行政权益。如：合同文本中土地用途、年限、规划要求、闲置处理等就属于行政管理者的意志范畴；而付款与交地中的大部分行为则又属于民事责任的范畴。因此，出让合同实际上属于包含了部分行政管理因素的民事合同。
　　本文要阐述的就是怎样将出让人在出让合同中的行政管理权益和民事行为权利区分开来。区分的方式是正确使用合同定金，目的则是合法规避出让人在出让合同中的民事责任。
　　
　　在出让合同中填写定金条款的必要性
　　我国《民法通则》、《担保法》、《合同法》和《国土资源部第39号令》均有关于定金的规定，但是就长沙市而言，在出让合同中没有使用定金条款，而是使用违约金条款。这样会附加以下几个问题：1. 按照最高院的司法解释，不同时期的违约金计收标准是不断调整的，目前的标准是按银行贷款利息附加30%至50%收取。因此出让人需经常随之调整。2. 如果在土地前期开发工程中吸收了社会资金，其投资延迟回报率高于违约金的水准时，不按回报率设违约金，受让人违约时会出现损失缺口。按回报率设违约金，有争议时人民法院未必支持（已有判例）。3. 因出现违约争议而定损时，往往公说公有理婆说婆有理，经济责任模糊且处置力度不够。相反定金定金，板上钉钉。定金要比违约金具有大得多的法定确定性和履约的必然性。
　　如上所述，在出让合同中使用定金条款既有法律依据又有现实需要，但笔者认为，在出让合同中使用定金还有两个难点需要解决。
　　
　　出让合同中定金责任的难点解析
　　出让合同名义上是由出让人和受让人两方签订，可是实际执行时存在第三人，也就是交地人。一般来说交地人是指土地储备中心、城市房屋拆迁单位和国有存量土地使用权委托人，他们都是独立承担民事责任的法人机构。于是实行定金就产生了两个难点：
　　1. 定金的交地责任。因为实际履行交地责任的一方并不在出让合同上，一旦出现交地人违约，出让人还是要承担连带违约的责任。
　　2. 定金的付款责任。有意思的是地价款中既有国家行政管理意志又有民事履约责任。比如：土地纯出让金（土地年租金）、土地转用征收应缴税费、交易税收等（有的地方还有城市建设配套费），属于行政管理的范畴。土地开发成本（或委托交易成本），又属于民事行为的范畴。而土地交易增值部分则既有政府受益部分又有交地人受益部分。
　　因此，如果在出让合同中不加以区别，定金责任则很难真正地落实。
　　定金的产生程序
　　因为竞买保证金不具备履行出让合同金钱担保的法律地位，所以国土资源部第39号令第二十条规定：“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。”又因为定金是履行生效合同的金钱担保，而招、拍、挂成交确认书并非出让合同。鉴于国内一些土地纠纷的司法案例，竞买保证金结转为定金的程序为：
　　1. 至确认成交时刻起，在竞买保证金中扣除了交易服务费后，即自动转为签订《交地与付款协议（或土地转让合同）》（下称交地协议）和签订出让合同的定金。
　　2. 在签订上述协议和合同时，再转为履行协议和合同的定金。
　　以这种两级跳的结转形式来保证定金的履约担保法律效力不落空。
　　
　　在出让合同中定金责任的主体区别
　　（一）交地的定金责任主体
　　交地的定金责任主体是两方，一方是交地人，另一方是受让人。在出让合同交付土地的条款处，补充写明交地人应对违约所承担的定金责任。
　　（二）付款的定金责任主体
　　付款的定金责任主体有三方，一方是受让人，一方是交地人（或交易委托人），一方是出让人。在出让合同支付地价的条款处，写清楚受让人未按合同约定支付地价款，需同时对另两方承担违约的定金责任。
　　
　　在出让合同中履行定金条款的注意事项
　　（一）出让人和土地交易中心严守本份不越权
　　出让人只负责审理和批准土地出让计划和规定宗地的出让条件，不宜介入土地交易（包括接受委托）和不应介入交付土地的具体民事活动。土地交易中心也只是作为一个交易的服务人，为交地人和土地竞买人提供一个交易平台，不是交易人。在交易规则中切忌将竞买保证金作为交易双方违约的处理对象。招、拍、挂成交确认书需作为出让合同的附件，并且增加交地人一方签字，写明竞买保证金一经结转为签订交地协议和出让合同的定金时，则本宗土地的交易服务责任即行结束。至于此后结转土地价款办理土地手续则属于代理行为，依法应由被代理人承担责任了。
　　（二）将交地协议作为合同要约邀请的必要要件
　　交地人需将交地协议先期交予土地交易中心随同交易规则一同发布，在交地协议中需写明交地的时间、付款的方式和违约的定金责任。交易成功，竞得人首先签订交地协议，再凭此签订出让合同。
　　（三）定金的额度和责任比例
　　1. 鉴于交易成交价的不确定性，可以交易起始价作为计算定金的基数。由于定金产生于竞买保证金，按照 2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十三条 “不得低于评估价或者市价的百分之五”的规定，可一地一额地在土地评估价以内约定竞买保证金的数额，以保证出让合同的定金不低于交易起始价的20%。
　　2. 在出让合同的定金条款处，应当既写明定金总额，又写明定金的构成，即：交地人的定金数额和出让人的定金数额。特别要注意：交地人的定金数额应当与交地协议中的定金数额一致。
　　实行定金条款后所产生的权利让渡
　　既然受让人在做出报价行为前就知道交付土地的实施主体是交地人，成交后又以定金的形式与交地人确定了彼此的履约关系，这样，他们双方就将在出让合同中本来可向出让人所主张的权利，彼此自愿让渡给了对方。因此，在出让合同中就不需要填写交地的具体时间，而填写为：见交地协议。此时，在出让合同中的土地开发时限，就由原先的法律规定而演变为出让人知道这种权利让渡行为，而对受让人所采取的一项约束措施了。
　　
　　违约交付土地的责任推演
　　合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本文开头所引案例，受让人向出让人主张权利，凭的就是这条法律。笔者认为在正确地使用了定金后，其情况刚好相反：
　　（一）如果交地人违约交付土地，延迟了出让人对受让人所要求的土地开发时限，当延迟开发土地的责任不在受让人时，交地人则面对双向的压力：
　　1. 要面对受让人承担违约交付土地的定金责任。
　　关于交地人承担定金责任的资金来源，笔者另有研究，不在此处表述。
　　2. 要面对出让人承担支付土地闲置费的责任。
　　（二）按时开发土地是受让人对出让人的债务，而按时开发土地的基础是按时交付土地。如因交地人违约，致使受让人不能对出让人履行债务时，出让人有权向第三人即交地人追索支付闲置费的责任。
　　这是因为受让人已将本应向出让人主张交付土地的权利让渡给了交地人，因而无法再向出让人主张交付土地的权利。
　　（三）支付闲置费属于行政执法的范畴，是规定不是约定。与民事行为的定金责任不属一个法律范畴，所以不违反定金和违约金二者只能选一的法律处理规定。
　　（作者系长沙市国土资源交易中心高级经济师）