毒品纯度与毒品犯罪的定罪量刑

　　毒品是人类共同的敌人，滥用毒品给人类社会造成了巨大的损失，因此，世界绝大多数国家都将毒品犯罪作为严重的犯罪予以打击。在对毒品犯罪的定罪与刑罚处罚中。毫无疑问，所涉案件的毒品数量是最为重要的指标之一。在司法实践中，毒品犯罪分子手中的毒品一般都含有杂质，有的是受设备、技术条件限制，制造出来的毒品本来纯度就不高，更多是受暴利驱使，犯罪分子有意掺杂使假，使得毒品纯度降低而致使毒品数量增多。那么在确定毒品数量时，如下问题实在无从回避：对于所涉案件的毒品数量应否进行毒品纯度鉴定?即是以实际缴获的含有杂质的数量为准，还是根据定量分析后所得的纯度折算为纯毒品的数量为准?在对毒品犯罪被告人量刑时是否应考虑毒品的纯度?如何影响量刑?这些都是毒品犯罪司法认定中的所面临具有共性的疑难问题。尤其是对毒品犯罪保留死刑适用的立法例下此问题更有现实意义。就毒品犯罪的量刑而言，如何对种类繁多、毒性大小不同的毒品给以科学的分类换算，并据此给予毒品犯罪被告人准确的刑罚，也是一个世界性的难题。本文予对此问题展开简要分析。
　　
　　一、我国关于毒品纯度与量刑问题的历史与现状
　　
　　毒品刑事案件中应否对毒品纯度进行鉴定、并按照一定纯度(即含量)进行折算。在我国刑事法理论界一直存有较大争议，以1997年刑法典的修订为界，刑事立法与司法活动对此问题也呈阶段性的倾向与特色。
　　
　　(一)1997年刑法修订前的刑事立法与司法
　　1990年12月28日全国人大常委会第十七次会议通过的《关于禁毒的决定》(以下简称《决定》)是新中国成立以来第一部关于惩治毒品犯罪的系统性刑事法规。虽然该《决定》没有明确是否需要折算毒品纯度，但也许正是由于没有关于纯度折算的明确规定，刑法理论界一般都认为该《决定》中关于毒品数量的规定是需要定性与定量分析的。司法机关对此观点也持肯定态度，如该《决定》出台后不久，最高人民法院《关于严格执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定)严惩毒品犯罪分子的通知(法(研)发(1991)1号)》，其中第3条指出：“审理毒品案件，必须做到基本事实清楚，基本证据确实、充分，并注意认真审查各种毒品的定性、定量结论，切实保证办案质量，……。全面衡量，准确定罪量刑”。这表明最高审判机关当时已认识到毒品定量问题的重要性。因为该《决定》对毒品犯罪的处刑较重，对毒品数量标准规定的较低，都是以克为单位。如《决定》第2条规定，走私、贩卖、运输、制造海洛因50克以上，就要处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果对含有杂质的毒品不折算成纯净毒品，而把杂质也算在里面，不但会导致对犯罪人处刑过重的不良后果，而且会出现处刑轻重悬殊的不合理现象。只有以折算成纯净毒品后的数量为准，才能避免此类问题，保证执法的统一。
　　最高人民法院在随后的相关司法解释或规范性文件中。对毒品案件中毒品纯度折算问题愈发明确与具体。最高人民法院在《关于十二省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》(1991年12月17日发布)中在谈及毒品鉴定问题时。明确指出：“近年来，假毒品、掺假毒品的犯罪案件越来越多，……因此，对毒品犯罪案件中查获的毒品进行鉴定，确定毒品的种类和含量，是办理毒品犯罪案件中的一个十分重要的问题。在目前条件下，对于拟判死刑的案件。应该对所查获的毒品进行定性定量鉴定。……以后要逐步做到，使毒品的鉴定结论如同其他刑事案件中的刑事技术鉴定一样，成为确定犯罪事实的一项必不可少的证据内容”。该《纪要》除要求对于因毒品犯罪拟判死刑案件必须做毒品的定性定量分析外，还提出对其其他毒品犯罪中毒品纯度鉴定的指导性意见。1994年12月20日，最高人民法院又发布了《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(法发[1994]30号)，在该解释中进一步对毒品定量问题作出了明确规定，其第19条指出：“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论。对被告人可能被判处死刑的案件，必须对查获的毒品做定性、定量鉴定。对毒品的鉴定结论有疑义的。应当补充鉴定或重新鉴定。海洛因的含量在25％以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25％的，应当折合成含量为25％的海洛因计算数量”。显然该解释同此前数次规范性文件相比，对毒品纯度问题有了更进一步的明确，即明确了毒品海洛因的纯度标准：含量不够25％的海洛因为掺假的海洛因，应折算为25％的海洛因计算数量。此后一直到1997年修订刑法典之前，司法机关办理的海洛因案件都需要作定性定量检验。
　　
　　(二)1997年刑法典的相关规定
　　1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议通过了全面修订后的《中华人民共和国刑法》(以下简称"1997年刑法典”、“现行刑法典”)，该刑法典分则专设毒品犯罪一节。规定了不同毒品的种类、数量与刑罚幅度，其中在作为定罪量刑主要标准的毒品数量的计算方法上。在第357条第2款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。即对毒品数量规定不再进行纯度折算，也就是说，即使毒品含量再低，哪怕只有1％，只要含有毒品有效成分，都视为全部是毒品。这是基于对毒品犯罪从严惩处刑事政策的结果。根据该规定，毒品案件中，仅进行定性分析即可，元需再做定量分析。因刑法规定毒品的数量不以纯度折算，在实际工作中，很多办案单位只对毒品进行定性检验，不再进行定量检验。
　　
　　(三)2000年以来的刑事司法
　　1997年刑法关于毒品纯度的规定之出发点是从严从重惩治日益严重的毒品犯罪，但在实践中出现了很多问题。尤其是对于毒品数量大但是纯度低的毒品犯罪被告人量刑过重，给人以不公的印象；而且司法实践中出现某些毒品犯罪，毒品数量必须根据纯度予以折算，才能准确定罪量刑。于是，这种对毒品不进行纯度鉴定与折算的状况持续了近二三年后，2000年4月4日，最高人民法院为贯彻1999年召开的全国禁毒工作会议。下发了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“2000年《纪要》”)，再次涉及毒品纯度问题，该纪要指出：“根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假。经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的。对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融人其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量”。这是在新的时期，根据毒品案件的新情况、新问题，为贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策，最高司法机关关于毒品纯度与量刑问题上的新规定。根据2000年《纪要》，司法实践中，对于毒品案件中的毒品数量一般不做纯度鉴定或者折算，但对于如下三类案件应当进行纯度分析：一是有证据证明毒品大量掺假的：二是毒品含量极少，确有大量掺假成分：三是毒品的数量达到判处死刑标准的。从表象上看，似乎该纪要部分修改了刑法关于毒品数量计算方法的规定，但实质上是符合刑法立法精神的，因为毒品数量并非反映毒品犯罪社会危害性的唯一指标，毒品纯度的高低是毒品含有毒性成分多少的重要标志，纯度高的毒品流入社会后，其社会危害性必然大于纯度低的毒品。尤其在可能适用死刑的毒品案件中，毒品纯度是其重要的量刑情节。这种要求在其后的司法解释中得到了延续。如2007年11月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第4条就明确规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”
　　近几年来，毒品犯罪案件出现一些新情况、新特点和新问题，特别是随着最高人民法院统一行使死刑案件核准权和宽严相济刑事政策的提出，对毒品案件的审理提出了新的要求。2008年9月。最高人民法院在大连市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，对2000年《纪要》进行了必要的修改与完善，并于2008年12月1日发布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“2008年《纪要》”)。该《纪要》也专门规范了毒品含量鉴定的问题，明确规定如下两类毒品案件必须做出含量鉴定：(1)可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件；(2)涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品。另外，该《纪要》还规定，对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，以确定所含的不同毒品成分及比例。这表明对于毒品混合物的。也应进行每类毒品的定性与定量分析，以便准确适用刑罚，罚当其罪。
　　刑法和最高人民法院司法解释等规范性文件的每一次修改，都对司法实践产生了很大的影响。如有学者分析了1991年以来河南省公安厅受理的毒品案件检验统计数据，该数据显示：1993年至1997年，该省公安厅对受理的大部分毒品案件都进行了定量；在1997年刑法生效后至2000年。则基本上不再对毒品进行定量分析；2001年以后，随着2000年《纪要》的出台，这种情况又有了改变，该省公安厅对相当一部分案件的毒品都进行了定量，尤其是可能判处死刑的案件。该调研分析基本上反映了审判机关对毒品犯罪被告人量刑时，在毒品纯度要求上的变化。
　　
　　二、毒品纯度对毒品犯罪刑事责任的影响
　　
　　就刑事立法而言，由于我国现行刑法实施的时间不长，对于毒品数量“不以纯度计算”这一规定，短期之内还不可能作出重大改动。但是基于“不以纯度计算”所可能存在的弊端、严格控制死刑适用的需要以及“数量加情节”司法实践经验的总结，目前刑事司法实践中既未完全按照否定说也未完全采取肯定说，而是采取“虽不以纯度折算但原则应进行含量鉴定”的相对折中的处理方式，并将毒品含量作为重要的一项量刑情节。具体而言，首先，对于毒品纯度依法不影响犯罪的定性，但应当影响量刑，是重要的量刑情节。在决定适用何种法定刑幅度时一般不考虑毒品纯度，而是依据查证属实的毒品数量，但在确定法定刑幅度后，则再考虑纯度问题，即将纯度作为量刑情节在所选择的法定刑幅度内加以考虑。其次，基于毒品纯度属于重要的一种量刑情节，办理毒品案件时尽量进行纯度鉴定、做含量分析。充分考虑毒品纯度的差异，尤其是对于可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件、对于涉案毒品可能大量掺假、以及属于成分复杂的新类型毒品，根据2008年《纪要》的规定，必须进行毒品纯度鉴定。否则，应当作出极为慎重、甚至有利于被告人的判决。如赵敏波贩卖、运输毒品案：2005年9月，被告人赵敏波向他人贩卖缅甸产“麻果”50包(重量达925多克)，一审、二审依法判处被告人赵敏波死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。最高人民法院在复核此案过程认为，本案查获的片状“麻果”虽含有甲基苯丙胺成分。但在已知也杂以其他物质成分的情况下未作含量鉴定，本着谨慎适用死刑的精神，最高人民法院未核准被告人赵敏波死刑。
　　我们认为，在办理毒品案件中，除2008年《纪要》规定上述三类毒品案件必须进行纯度鉴定外，应当逐步做到对每一件毒品案件中查获的毒品数量，虽不以纯度折算，但均应进行含量鉴定，这是公正裁判的基础，是实现罪责刑相当、罚当其罪的前提。对此主要基于如下考虑：
　　第一，目前毒品的种类繁多，新型的混合型毒品亦不断出现，进行含量鉴定是确定毒品种类的必要条件，而这也是量刑的基础。例如摇头丸类毒品，该类毒品成分复杂，有的摇头丸含有甲基苯丙胺、可卡因、吗啡、咖啡因等多种毒品成分。对于此类含有两种或两种以上毒品成份的混合型毒品。最重要的问题是确定其属于何种毒品，否则，难以准确追究此类毒品犯罪分子的刑事责任。实践中，如何确定混合毒品的种属，一般是根据混合毒品中毒害性最大的有毒成分来确定毒品的种类，但如果毒害性最大的毒品含量极低，则以其中含量较大的毒品成份确定其毒品种类。如查获的毒品中，检出了甲基苯丙胺、吗啡、咖啡因成分，如果三者的含量相当，因甲基苯丙胺的毒害性最大，就可认定该毒品为甲基苯丙胺。但如果甲基苯丙胺的含量仅为0.01％。而吗啡含量为0.02％。咖啡因的含量为80％，尽管甲基苯丙胺和吗啡的毒害性都大于咖啡因，但因二者的含量都极低，该毒品应认定为咖啡因。在混合性毒品犯罪案件中，毒品含量是认定毒品种类的重要依据，毒品含量鉴定是对被告人准确定罪量刑的关键性证据和前提条件。
　　第二，毒品含量直接影响对毒品犯罪分子正确适用刑罚。《刑法》第61条明确规定，“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的规定判处。”该条款说明，犯罪的社会危害程度是科刑的一个重要标准。众所周知，毒品含量决定毒品的毒害性大小的重要指标之一，毒品含量越高，毒害性越大，相关的毒品犯罪社会危害性也越大。罪行越严重；毒品含量低的，其毒害性相对较小，相关毒品犯罪的社会危害性也相对较小，罪行也相对较小。例如，均为100克的含量分别为75％、25％的海洛因，100克的含量为75％的海洛因流入社会后，经过贩卖者添加辅料等方式，最终可能会以含量为25％的海洛因卖出，但其数量已远非100克，可能会是300克，其危害性自然要大。同时，在司法实践中，查获的毒品大量掺杂、掺假情况普遍存在，有的毒品含量为千分之几，例如液体海洛因，也有的地区也称之为海洛因勾兑液，包装成针剂进行贩卖，其价格有的尚不及同等数量的杜冷丁针剂的价格。这种情况下，如果不对毒品进行定量分析，则实施走私、贩卖、运输、制造此类毒品的行为人极可能就因为毒品犯罪数量大而被判处重刑，甚至是死刑。而此类毒品其毒害性、社会危害性因其含量极低的原因已大大降低，此时行为人如获重刑则违背的罪刑相适应这一基本原则。因此，在毒品犯罪数量相同的情况。毒品含量是衡量毒品犯罪分子罪行大小的重要依据，而罪行大小决定毒品犯罪分子被判处的刑罚轻重。量刑时，应当根据毒品含量的不同而对毒品犯罪分子予以区别对待，对涉案的毒品含量高的毒品犯罪的行为人判处相对较重的刑罚，对涉案毒品含量低的毒品犯罪的行为人适用相对较轻的刑罚，只有这样才能真实体现罪刑相适应。如果单纯以查证属实的毒品数量决定被告人刑罚，不考虑毒品含量差异，不考虑数量相同的同类毒品犯罪行为在社会危害性大小方面的客观差异。而均科以相同的刑罚，则有违罪刑相适应的刑法基本原则，更有损刑法公正理念。同时，司法实践中，有些案件因最初没有做含量鉴定，后来毒品被销毁又尚失了鉴定的条件，致使毒品含量方面的证据缺失，在量刑时就需要留有余地，从轻处罚，即使数量超过死刑数量的标准，当不能排除含量极低或大量掺杂、掺假情况时亦不能适用死刑，故此种情形也很有可能造成对毒品犯罪的打击不力。
　　第三，对涉案的毒品进行含量鉴定，从整个司法程序角度分析，并不必然影响司法效率，在某种程度上，会减少不必要的因对含量有异议而提起上诉的案件数量，节约诉讼成本。司法实践中，有相当多案件的被告人提出上诉的理由是毒品含量低，危害性小，而量刑重。有部分案件在二审期间。因含量问题而得以改判。如果在最初即对涉案的毒品作出定量分析，也就给一审法院作出罪刑相当的判决提供一个良好的基础，被告人在一审期间就可以得到一个公正的判决，进而免去因含量问题而提出上诉，引发二审程序。这也会大大减少诉讼成本。退一步分析，即使大量的鉴定工作会加大国家财政的支出、增加司法人员的工作量、在一定程度上加长办案的期限。但出于对生命、自由的尊重，为了一个公正的、罪责相当的裁判。这也应该是被视为必要的付出。
　　基于上述分析，我们认为，对现行《刑法》第357条第2款规定的“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”应有一个正确的理解，该条款是毒品数量认定原则，即毒品犯罪的数量以查证属实的毒品数量计算，而不以纯度折算，无论毒品纯度高、低，都不影响毒品数量的认定、不影响具体毒品犯罪法定刑幅度的选择。但该条款并未提出不需对毒品进行含量鉴定，更没有否定毒品含量鉴定对量刑的意义。虽然我国现行刑法的规定体现了从严惩处毒品犯罪的态势，但从严惩处并不是要以牺牲公正为前提，鉴于毒品含量鉴定直接影响对被告人的量刑，关系到罪责刑相当这一基本原则的贯彻，司法实践中，在不以纯度折算毒品数量的前提下，应当对毒品作定量分析，在相应的法定刑幅度内，根据毒品含量大小酌情对被告人从轻或从重处罚。目前在司法实践中，对被告人可能被判处死刑、有证据证明毒品可能被大量掺假、成分复杂的新型毒品的犯罪案件已在坚持对毒品作含量鉴定。在此基础上应进一步扩大范围，以实现对所有毒品犯罪的涉案毒品含量进行鉴定，以做到不枉不纵，确保公正的实现，同时有利于控制毒品案件死刑适用。
　　当然，我们提出目前尽可能做到对每一起毒品案件进行纯度鉴定，对此问题应辩证地看待，至少在目前，要求每一起毒品案件都要求有纯度鉴定似乎过于苛求，对那些数量较小尤其是零包出售的毒品犯罪案件，考虑到不会适用重刑，为了诉讼经济、提高司法效率，只有有定性分析证明确系毒品，也可不再要求必须有纯度鉴定、含量分析。但是我们应积极创造条件，以便逐步做到对每一件毒品案件中查获的毒品数量均应进行含量鉴