怎样认识外资并购中的“国家安全审查”

　　2011年2月3日，国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》从制度层面对外资并购境内企业过程中的国家安全审查进行了具体规定（包括审查的范围、内容、工作机制和程序等）。对此，海外媒体给予了相当程度的关注，有评论指出，这“可能预示着中国对待海外资本进入中国的态度发生变化”，“外资在中国的并购行为今后可能会常常受到这个新机构的审查，并以威胁国家安全的理由遭拒”。
　　那么，究竟应该怎样理解这一《通知》呢？
　　是对我国《反垄断法》等相关法规的进一步细化
　　当前外资并购我国重要行业企业的案例不断涌现，虽然至今还没有出现大范围的安全问题，但并不等于将来永远安全。
　　从广义的法律层面上讲，我国已出台的一些法规中就有关于外资并购国家安全审查的内容。如，商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年9月开始施行）第12条规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”在上述规定中，我国第一次提及外资影响我国经济领域国家安全的问题，但上述规定太过于粗略，基本不具备可操作性，仅存在于概念意义上。又如，我国于2008年8月1日生效实施了《反垄断法》，其第31条规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”但该法并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查范围、审查程序等。
　　因此，此次《通知》的发布是对国家安全审查制度的进一步细化，是我国在坚持积极引进外资的总体战略下，同时积极关注国家安全问题特别是经济领域国家安全问题的具体体现。
　　所规定的外资并购境内企业国家安全审查制度符合国际通行做法
　　目前，世界许多国家对外来投资影响其国家安全的管制力度日益加大，已陆续出台了对外国投资进行国家安全审查的有关法律。如，美国于2007年7月公布了《2007年外国投资与国家安全法》，美国财政部于2008年4月23日又公布了《关于外国法人兼并、收购和接管的条例（草案）》；法国在2004年至2006年期间规定对11个重要产业和20家大公司给予特别保护以限制外资并购；加拿大也在其《外国投资审查法》和《加拿大投资法》中对若干重点敏感产业限制外资进入，以保护国家安全。此外，德国、日本、英国、澳大利亚等国家在工业法、外汇及外资外贸等相关法律中对外国投资影响国家安全事宜进行了规定，其他一些欧盟国家也一直在积极推进涉及国家安全的专门立法。上述立法中大都强调设置专门机构审查、限制外资进入某些特殊行业和并购其重点企业，对部分外国投资进行国家安全审查。
　　从《通知》的具体内容来看，我国 “外资并购安全审查”的内容并没有超出国际通行规则的范围，外国投资者没必要对此担忧。相反，《通知》中更加细化的制度规范有利于引导外国投资者据此行事，降低外国投资者在东道国政治、民族情绪等方面不易预判风险的发生。
　　我国政府主管部门应当谨慎启动个案审查程序
　　在“外资并购安全审查”制度适用方面，我国政府主管部门在实践中应当慎用于启动个案审查程序。理由一，我国目前实施的是市场经济制度，外资并购也应当以市场主体的自由意志为主进行，如果政府过度干预，必将影响我国的吸引和利用外资工作，破坏市场规律。理由二，在世界许多国家均存有对外资并购进行国家安全审查制度的背景下，如果我国动辄以国家安全审查制度为由干预市场化的外资并购，就有可能使我国在“走出去”开展境外投资的过程中遭遇诸多“对等待遇”的“国家安全审查”，从而影响我国的对外投资事业发展。
　　从国外的实践来看，国家安全审查程序的启动有两种情形。一种情形是，外国投资者的并购确实损害到了东道国的国家安全。但同时也经常会出现滥用“外资并购安全审查”制度的情形，以安全之名行投资保护主义之实。其实质是利用“安全审查制度”的“外衣”，在冷战思维方式的支配下，将“外资并购安全审查”制度泛政治化。我国企业近年在对美国、澳大利亚等西方发达国家的跨国投资中，不时因遭遇“外资并购安全审查”而致并购投资失利。