违法承

　　
　　【案情简介】
　　
　　1999年3月，宛南二建与恒源器材厂签订建设工程施工合同，约定由宛南二建承建恒源器材厂集资单元楼工程。合同签订后，宛南二建将该工程交由方某负责施工，方某又以个人名义将该工程发包给他人，经过数次转手后部分工程分包给了南某等人。在施工中，南某所雇民工张某在工作时触电受伤。
　　2001年3月经河南省新野县劳动争议仲裁委员会裁决，宛南二建支付张某各项赔偿款28万余元。宛南二建不服，诉至新野县人民法院。新野法院审理后认为，南某作为张某的雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务，南某没有尽到该义务，对张某在施工过程中触电受伤应承担民事赔偿责任。宛南二建在承建恒源器材厂集资单元楼工程后，将该工程交由方某，方桌又以其个人名义将部分工程分包给不具有施工资质的南某。宛南二建在施工中疏于管理，致使工程层层分包，发包方明知接受其分包的承包者不具有相应的施工资质而分包，违反了法律的相关规定，宛南二建、方某与造成实际损害的雇主南某具有共同的过错，应当承担连带赔偿责任。
　　执行中，宛南二建改制为宛南建筑公司。2005年11月，新野法院裁定宛南建筑公司为被执行人。后与张某达成执行和解协议并支付赔偿款273000元。至此，这几方对张某的连带赔偿之债因宛南建筑公司的清偿而消灭。
　　但宛南建筑公司赔偿后又提起诉讼，要求方某及南某连带赔偿其损失273000元及利息。法院审理后认为，宛南建筑公司向张某支付赔偿款后依法向其他被告追要此款，理由正当。在责任承担方面，法院衡量各方过错及负担能力，认为以各方分别承担一部分为宜。宛南建筑公司赔付后，除本身应承担的赔偿部分外，对超出其责任份额部分及免责之时起的利息有权向方桌和南某进行追偿。2011年3月，法院最终判令方、南二人分别偿还宛南建筑公司68250元及利息。
　　
　　【专家点评】
　　
　　本案涉及两个方面的问题，一是劳动法律责任的承担主体问题，二是工伤理赔和人身损害赔偿的选择问题。
　　●劳动法律责任的承担主体
　　目前，企业业务外包现象并不少见，尤其是在建筑、造船等行业，这类情形更为普遍。合法外包，可以有效利用社会资源，实现社会资源的合理配置，因此法律并不禁止。然而，在利益驱使下，不少建筑企业、造船企业违法外包、转包、分包业务，层层分包现象更是屡见不鲜。在2010年广东”5·8”花花世界购物中心坍塌事故和上海“11·15”重大火灾这两起事故中，都曝出了建筑企业层层分包的违法操作。
　　根据我国《合同法》、《建筑法》等法律法规的规定，建筑施工企业承揽施工业务，应当由本企业依法承揽并组织施工，企业以外的人员不得以企业的名义承揽工程，也不得将企业的资质转借给他人用于承揽工程。在签订相关承揽合同后，禁止建筑施工企业将工程外包、发包、转包给个人进行施工，而本案中的这种层层分包更是严格禁止的。
　　“层层分包”不仅会损害发包方的合法权利，同时，也可能损害到有关劳动者的合法权益。层层分包的结果就是承包方自行招揽工人进行施工，由于缺乏必要的安全生产培训，施工过程中极易出现安全事故。事故一旦发生，连责任的承担者都很难确定，伤亡员工的合法权益更是无从谈起了。
　　司法实践中，社会各界曾一度对如何来处理此类纠纷存在分歧。有认为应该按劳动关系处理，但又发现施工者有些时候是个人，无法按照劳动法律的有关规定来承担责任：有认为该按照民事雇佣关系来处理，但又发现最终无法很好地保护劳动者的权益，施工者个人的责任承担能力也是可想而知的。
　　正是基于这些原因，为了保护劳动者的合法权益，2005年原劳动和社会保障部制定并公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中，第四条明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2008年，《劳动合同法》第九十四条再次明确，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
　　这就意味着，当出现“层层分包”这种违法现象时，如果劳动者合法权益受到侵害，想确定向其承担法定责任的主体单位，只要找到分包层次中，与自己关系最近的那个具备用工主体资格的发包方即可。在本案中，由于宛南二建转包时是转包给个人的，之后的转包、分包都是个人承包人，因此受伤工人张某对应的用工主体责任方就是宛南二建。所以法院判决宛南二建向员工承担相应的赔偿责任，这是符合相关法律规定的。由于本案中，其他几个转包、分包人也都存在违法行为，因此在承担完相应赔偿责任以后，宛南建筑公司有权根据各自的过错依法向其他几个转包、分包人追偿。
　　本案虽然发生在建筑企业，实际上类似事件在其他行业中也不少见。这就需要提醒各用人单位，在外包有关工程、业务时，一定要外包给有资质的企业，同时要加大对承包方的监督，避免违法转包、分包现象的发生，以免出现不必要的法律纠纷。
　　●工伤理赔和人身损害赔偿的选择
　　根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在双方存在劳动关系的情况下，员工在工作中因工致伤，只能申请工伤认定，享受法定的工伤保险待遇，而不能按照人身损害赔偿来进行相应的权利主张。
　　但在实际处理案件过程中，我们发现有些情况下劳动关系很难确定。例如，本案中的受伤工人张某与宛南二建之间，我们很难认定他们属于劳动关系，毕竟他们之间并不存在直接的管理与被管理、隶属与被隶属的关系。因此，在这种情况下，受伤员工可以按照人身损害赔偿的有关要求，向雇主主张相应的权利。
　　其实，工伤理赔和人身损害赔偿还是存在较大差异的。首先，工伤理赔采取的是无过错责任原则，只要双方存在劳动关系，只要劳动者因工负伤，用人单位和工伤保险基金都需要依法向劳动者承担相应的工伤保险待遇。而人身损害赔偿则不同，要想通过人身损害赔偿诉讼维权，受害人需要同时举证证明侵害事实存在、损害结果存在、侵害事实与损害结果之间存在因果关系。否则，受害人是比较难以获得法院支持的。其次，工伤理赔的项目相比较人身损害赔偿来讲要少一些，待遇标准也不如人身损害赔偿。
　　本案中，要认定受伤工人张某的劳动关系相当复杂，但因工负伤却是不争的事实，且有充分证据，因此张某选择了人身损害赔偿诉讼。这样，结合相关法律规定，宛南建筑公司承担连带赔偿责任，受伤者也能比较好地维护自己的合法权益。
　　本案件也很好地提醒了各用人单位，尽量要与劳动者明确劳动关系，并依法缴纳各项社会保险，否则一旦劳动者因工受伤，并按照人身损害的赔偿标准主张权利，用人单位将会面临更多的成本支出。
　　
　　停工减薪行不通
　　
　　【案情简介】
　　某航空公司调整飞行计划安排21名空乘脱产培训，由此导致这些空乘月收入大幅下降。于是。她们集体将公司起诉至法院，要求该航空公司支付工资差额及经济补偿金。
　　21名空乘称，2008年9月，公司在没有事实及法律依据的情况下，以“调整不胜任职位要求及富余人员”为名，强行单方提高考核标准。公司没有合法考核依据，又没有公布评分标准及考核结果。就认定21名空乘为乘务技能不合格人员，以不能胜任工作为由对她们进行停飞脱产培训、减薪待岗。
　　庭审过程中，该航空公司辩称，用人单位享有安排工作的自主权，有飞行资格的乘务员是否执行飞行任务、怎么执行飞行任务，都是由航空公司根据经营情况及航班计划安排的。由于受全球金融风暴及航油高涨等因素的影响，航空业受到巨大冲击，该航空公司航班计划调整幅度较大。加之自2008年9月以来，这21名空乘参加提升乘务员综合素质和技能的脱产培训，因此未安排飞行任务。乘务员薪酬体系实行的是结构性工资，包括基本工资、岗位、绩效、小时费、住房补贴等，其中小时费是实际执行飞行任务的劳动报酬。公司认为，21名空乘因合理原因未能执行飞行任务，其小时费当然不应发放，但其工资体系中的其他结构性工资，公司已按规章制度足额发放。因此，公司并未采取任何降薪措施。
　　法院经审理认为，航空公司虽提交了众原告考核不合格的证据，但又称由于航空企业面临困难，对部分乘务员进行脱产培训，上述陈述前后矛盾，提供的证据不足以证实其主张。因此对航空公司的主张不予采信。最终，法院判决航空公司支付原告21名空乘工资总计100万元。
　　
　　【专家点评】
　　
　　本案中，法院认为公司陈述前后矛盾，因而对该公司的主张不予采信。我们可以发现，实践中这种判决并不少见。很多用人单位为了能够在仲裁诉讼中获得支持，总是想采取多种形式以求“万无一失”，如先说“员工不胜任”再说“员工严重违纪”等。而在司法实践中最忌讳的就是自相矛盾，用人单位应当在审理过程中，始终坚持同一个诉讼战略。一旦出现前后矛盾，即表示有造假成分存在，那么也就意味着用人单位已经失去了仲裁员或者法院的信任。在这种情况下，即使用人单位能提供有很力的证据，也很难被采信了。
　　本案件共涉及两个关键点：一是调整班次涉及的停工，二是脱产培训。显然，公司对于以上两种方式的操作都存在问题。
　　本案中，公司称由于受全球金融风暴及航油高涨等因素的影响，航空业受到巨大>中击。公司因经济原因对空乘实行的待岗本无可厚非，公司错就错在调整班次的同时还进行了培训。
　　●操作前提。结合本案，该航空公司调整原告的飞行班次，并非出于员工的原因，公司同时主张员工脱产培训显然不对。
　　●操作方式。正因为上述情况是公司经营受到影响造成的，在操作时就应当针对所有员工进行，而不能针对个别员工。这一操作在实践中一般体现为轮流排班。
　　●工资支付。对于停工的员工，第一个月应当按照劳动合同约定支付工资。也许会有公司主张，由于员工没有在岗，所以岗位工资不应发放。笔者认为这种主张是错误的，因为这种停工并非出于员工的原因，所以所谓的按劳动合同约定支付工资应当包括岗位等工资。
　　公司的第二个主张是因为不胜任导致的脱产培训。
　　●操作前提。不胜任是根据岗位职责和要求来确认的，所以认定不胜任的前提是公司向员工公示向相应的岗位职责要求以及考核标准。如果公司没有向员工公示相应的考核标准和依据，就以此来认定员工不胜任，显然是违法的。
　　●操作方式。即使公司对员工不胜任的认定是合法的，公司的这种脱产培训和减薪待岗的做法也是有问题的。首先，劳动合同对于公司和员工双方的薪资和岗位都是有约定的，双方都应当按照约定来履行。如果公司想要通过脱岗培训来操作，就必须事先在劳动合同中约定，否则就是无故克扣工资。其次，员工不胜任不代表公司可以减薪。根据规定，员工不胜任的，公司可以调岗也可以给予培训。公司可以给予调岗，然后根据岗位级别设置不同的岗位薪酬，但是不能直接扣减员工工资。
　　
　　解除合同理由要合法
　　
　　【案情简介】
　　索某于1987年7月进入上海某通信公司工作。1995年底，该公司与其他公司投资组建成立一光缆公司。1996年3月21日起，索某和光缆公司多次签订劳动合同，先后担任公司的财务副经理和经理。双方最后一份劳动合同签订于2007年1月1日，合同期限自2007年1月1日至2009年1月1日。
　　2008年6月19日，索某接到公司的书面通知。通知中称，因她“与公司各部门之间无法协作”，基于公司全局管理的考虑，决定于2008年6月30日与其解除劳动合同。无奈之下，索某申请了劳动仲裁，裁决未果后，索某遂向法院提起诉讼。
　　法院经审理后认为，现公司与索某解除劳动合同的理由是“与公司各部门之间无法协作”，但该理由并非提前解除劳动合同的法定理由，且公司也未就其解除劳动合同的理由提供证据予以证明，故公司解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，遂判决该光缆公司向索某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
　　
　　【专家点评】
　　
　　很明显，以上案例中该公司的解除劳动关系的理由不合法。
　　第一，《劳动合同法》对用人单位可以解除劳动合同的情形进行了列举。公司主张的“与公司各部门之间无法协作”显然不是法定解除劳动合同的理由，因而该公司的解除行为构成了违法解除。
　　第二，该公司于2008年6月19日通知索某将在2008年6月30日解除劳动合同，显然和法律规定不符。既不符合立即解除的规定也不符合提前30天解除的规定。
　　第三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：
　　“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，公司也未就其主张提供相应证据证明。
　　本案例无疑为广大用人单位敲响了警钟。其实，如企业在解除劳动合同之前做足准备工作，也许结果会有所不同。
　　第一，虽然法律只规定了一小部分解除情形，但是作为企业本身是有自主经营管理权力的，而这一权力就体现在可以制定自己的规章制度上。当然，这一制度必须合理合法并通过民主程序和公示流程。以本案为例，我们可以将类似“与公司各部门之间无法协作，对工作造成严重影响”规定为严重违纪。尽管将“无法协作”视为严重违纪则略显苛刻，不一定能得到司法支持，但是如果影响到工作，那么情况就不同了。
　　第二，在公司提出解除劳动关系时，必须掌握充分的证据，做到有事实、有依据。仍以本案为例，如该公司能提交员工拒不配合工作的证据，如员工、客户的谈话笔录，以及影响工作的证据，如配合不当致订单流失，财务报销不及时遭客户投诉等，判决结果或许就会完全不同了。
　　第三，企业应当明确，如果违法解除劳动合同是要支付双倍经济补偿金的。尤其对于一个工龄很长、工资数目较高的员工，违法解除的成本会更大。与其如此，不如按兵不动，等待时