非法定行政程序及其司法审查

□姜敏

（西南政法大学，重庆 400031）

非法定行政程序及其司法审查

□姜敏

（西南政法大学，重庆400031）

学界对行政程序的关注主要限于 “法定行政程序”，而对 “非法定行政程序”有所忽略。 “非法定行政程序”为法律、法规、规章规定之外的行政程序，它虽具有弥补法定程序不足的功用，但也容易滥用因程序裁量权而忽视相对人的程序性权利。对于不违反法律、法规、规章的非法定行政程序，法院应当按照 “正当程序原则”的司法审查标准进行审查；违反该原则的，属于 《行政诉讼法》第54条规定的 “滥用职权”之情形，法院可据此撤销相应的具体行政行为。

法定行政程序；非法定行政程序；司法审查；正当程序原则

在我国推进行政法治的过程中，程序合法性的要求被不断强化。1989年《行政诉讼法》将具体行政行为“违反法定程序”列为法院作出撤销判决的法定理由之一，对于具有浓厚法律实用主义传统的中国来说，其法治意义非同小可。对于《行政诉讼法》确立的这一司法审查标准，主流观点认为，违反法定程序就是违反制定法明文规定的程序，凡是不违反制定法明文规定的，就属于行政机关的自由裁量范围，不属于违反法定程序。[1］受此观点影响，对行政行为程序的司法审查，基本上依据现有制定法中的程序条文。然而，在现代社会，伴随行政任务的扩大而使行政活动日益多元化与复杂化，基于人之有限理性，欲事先求得完美无缺的程序法以规范各种可能出现的行政活动，几无可能，而且过于具体严密的程序法也会削减行政效能，因而，在现实生活中，存在大量未上升为法律规范，却被行政机关反复适用和遵循的程序规则。可以肯定地说，即便今后我国有了统一的行政程序法典，也不能忽视这类行政程序的存在（行政程序法为“最低限度的程序保障”，[2］（p265）其规范密度有限，某类行政活动的具体程序不违反行政程序法，并不必然意味着其就具有正当性，某些行政活动要求有比行政程序法更为严格的程序保障）。相对于“法定行政程序”，这类程序可称之为 “非法定行政程序”。目前，我国学界对这类程序作深入探讨的尚不多见。笔者认为，这类程序既具有弥补法定程序之不足的积极功能，亦容易沦为恣意行政的借口，侵犯相对人的正当程序性权利，因此，建立合理的司法审查标准，强化对这类程序的司法审查，对推进行政法治具有重要意义。本文对此作一探讨。

一、非法定行政程序的界定

由于非法定行政程序乃相对于法定行政程序而言，因而，其具体范围可通过明确法定行政程序的范围，以排除的方法来予以界定。自《行政诉讼法》实施以来，有关界定“法定行政程序”范围的学术讨论一直没有中断，迄今为止，主要有以下几种代表性观点：⑴法律、法规规定说。如有学者认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政机关必须遵循，违反了即导致该行为的无效。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关以自由裁量权，行政执法机关可根据当时当地的情况和所要处理的问题的实际情况选择其认为最适当的方式、形式、手续、步骤、顺序、时限实施具体行政行为。”[3］（p293）这种观点可能与《行政诉讼法》的规定有关，即法院依据法律、法规审理行政案件，规章仅具有“参照”的地位。⑵法律、法规、规章规定说。这种观点认为，何种行政程序为法定程序，不应取决于法院对具体行政行为进行合法性审查的依据范围，而应取决于行政程序规范的实际效力，我国现阶段许多行政程序均出自规章，且2000年《立法法》已经将规章（部门规章、地方政府规章和军事规章）明确为“法”。[4］⑶法律、法规、规章和宪法规定说。这种观点认为，“法定程序”中的“法”不仅包括法律、法规和规章等具体的部门法，还应当包括宪法，宪法中有关原则的规定也是法定程序的根据。此观点将宪法也纳入“法定程序”之“法”的范围，对于提升宪法在国家权力结构中的地位是有积极意义的。但是，由于我国宪法解释机制不发达，目前基本处于植物人式的“睡眠状态”，在没有较为发达的宪法解释机制的作用下，将宪法的原则性规定纳入“法”的范围容易造成“法定程序”范围的不确定性，其实益不宜高估。[5］⑷重要程序说。这种观点认为，在行政程序中具有重要地位的程序即为法定程序，反之则为非法定程序。[6］但是，在实务中判定“重要程序”极不容易，并且有许多行政活动的“重要程序”并未上升为法律规范，因而，这种观点的缺陷也是非常明显的。

笔者认为，在上述几种观点中，应当采“法律、法规、规章规定说”，这是因为：第一，虽然《行政诉讼法》规定规章只是行政审判中的参照依据，但是就我国的实际情况而言，规章规定的行政程序在行政活动中被广泛适用，而且规章的制定程序比较严谨，可操作性较强，稳定性也较强，比较符合地方和行业的实际，因此，只要规章规定的行政程序不与上位法相冲突，就应将其作为司法审查的依据，相反，如果把规章规定的行政程序排除在法定程序之外，对许多行政行为的程序审查将失去法定依据，大量违反规章的具体行政行为将得不到纠正，况且将规章规定的程序作为审查具体行政行为是否合法的依据，目前已逐渐成为法院的一种普遍做法；第二，不只是《立法法》，《行政许可法》、《行政处罚法》等法律也肯定了规章作为“法”的地位，例如，《行政许可法》规定省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定为期一年的临时性行政许可，而《行政处罚法》则规定规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，若把规章规定的行政程序排除在法定程序之外，将造成法制的不协调、不统一。至于规章以下规范性文件规定的行政程序，即使不与法律、法规、规章相冲突，也不应作为法定行政程序，因为这些规范性文件的制定具有临时性质，稳定性不强，随意性较大，有些过细的程序规定可能严重影响行政效率，而有些规定还很可能忽视相对人的程序性权利 （尤其是当某类行政活动的程序无法律、法规、规章可依时），将其作为法定程序，不利于体现法制的严肃性和统一性。

因此，法律、法规、规章规定之外的行政程序，都属于“非法定行政程序”，它主要存在于法律、法规、规章对某类行政活动的程序未作规定或者虽有规定但规范密度较低的场合，并主要表现为两种形式：一是规章以下规范性文件规定的行政程序；二是行政机关在行政活动中自然形成并实际遵守的有关行政权行使程序的经验和习惯，但未通过规范性文件加以规定。

二、非法定行政程序的功能定位

在近代“法治”观念下，行政与立法相对分离，行政受法律控制，行政法被作为“控权法”而产生并发展。从近代到现代，人权观念从“自由权本位”发展到“福利权本位”，[7］（p255）受此影响，“现代行政法的变化是行政法控权模式的革新，从注重行政结果的合乎规则性向注重行政行为的合乎程序性转变。”[8］（p248）尽管在法律效力上，“非法定行政程序”不具有“法定行政程序”的刚性效力，但只要“非法定行政程序”不与“法定行政程序”相抵触，并且符合正当程序之理念，那么它具有控权功能乃理所当然。除此之外，“非法定行政程序”的功能主要表现为补充“法定行政程序”之不足，具体有以下三个方面：

⒈弥补程序立法整体上的不足。从我国行政程序法制化的历史来看，对行政程序极大关注进而上升为法律规范，在我国不过始于20世纪90年代，1996年的《行政处罚法》在我国行政程序立法史上具有划时代的意义。该法不仅在行政处罚的具体程序方面具有开拓性意义，而且明确规定，行政处罚必须依照法定程序实施，不遵守法定程序的，行政处罚无效。该法第55条还规定，违反法定程序的行政处罚，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这样，只要是程序违法，不管实体是否正确，均可对主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。如此规定，就会使有关行政人员重视行政程序。除了行政处罚外，近年来还通过相关立法对行政复议、行政许可等行政行为进行了系统规制。但是，大量的行政行为，诸如行政强制、行政指导、行政合同、行政奖励等，尚处于程序无法可依的状态。在这种情况下，重视“非法定行政程序”的价值和作用，无疑起到了弥补立法整体不足的功效。

⒉规制程序裁量。在现代社会，行政裁量作为公共行政的一个典型特征，已经完全渗透到行政法领域的每一个角落，从而成为了“行政法的核心问题”。[9］就行政程序而言，由于行政活动的多元化与复杂化，客观上要求行政程序保持灵活性与多样性，以兼顾人权保障与行政效能，因而，在法定行政程序中，立法机关往往会对某些具体程序是否进行不作僵化规定，而是赋予行政机关裁量权，由其根据具体情况决定程序的进行与否，从而形成“程序裁量”。如，《行政许可法》第46条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”根据这一规定，某一许可事项即使属于重大行政事项，但如果法律、法规、规章没有规定必须进行听证，该许可事项是否进行听证，完全由行政机关裁量决定。在有程序裁量的场合，通过形成行政机关反复适用、实际遵行的“非法定行政程序”，在一定程度上可以防止程序裁量权的恣意行使与滥用，从而对法定行政程序起到良性补充。

⒊细化法定程序，保障行政活动正常运行。行政程序是由行政行为的方式、步骤以及实现这些方式、步骤的时间、顺序所构成的行政过程。[10］（p335）由于立法资源有限，法定行政程序往往只是对行政过程中基本的方式、步骤、时间、顺序作出规定，不可能规定行政过程的所有细节。因而，在许多情况下，仅有法定程序尚不能保证行政活动正常运行，还需要通过非法定行政程序予以细化后，方能正常运行。例如，《行政许可法》第26条规定：“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。”这一法条仅对行政许可的统一办理、联合办理、集中办理作了基本性的程序规定，如果不明确哪些具体的行政许可须进行统一办理、联合办理或集中办理，哪个部门为牵头部门，以及牵头部门与协办部门进行工作衔接的具体程序，该法条的实施将只是空中楼阁。在实践中，大多数地方政府是通过建立行政审批服务大厅，并制定相应的审批大厅工作规则（实质为非法定行政程序），来保证统一办理、联合办理、集中办理的有效运行。

此外，非法定行政程序还具有为程序立法作准备的功能。典型的实例为《政府信息公开条例》的制定。在该条例制定之前的相当长时间，我国各级政府在实践中推行了村务公开、警务公开、招标公开、办事公开等多种形式的政务公开制度，这些制度绝大多数非由法律、法规、规章建立（如村务公开系中共中央与国务院在1991年有关农村和农村工作的决定中提出，而警务公开系公安部1999年下发通知推行），其所规定的行政程序属于典型的非法定行政程序，但是，这些制度的推行，在一定程度上保证了人民群众的知情权，并使政府信息公开迅速成为社会关注的热点，为《政府信息公开条例》的制定创造了条件。

三、对非法定行政程序的司法审查

《行政诉讼法》将具体行政行为“违反法定程序”列为法院作出撤销判决的法定理由之一。但是，如果非法定行政程序不与法定程序相冲突 （即不违反法律、法规、规章），却明显失当，那么，对于依据该非法定行政程序所作出的具体行政行为，法院可否基于某种程序上的司法审查标准判决撤销呢？对这一问题，《行政诉讼法》及相关司法解释没有作出明确的回答。从实践来看，非法定行政程序恣意违背合理正当程序的现象比较普遍，仅以“法定程序”作为行政行为司法审查的程序性标准，尚不能给予相对人、其他利害关系人有效的司法救济。此外，非法定行政程序本质上是行政机关在法律、法规、规章对某类行政活动的程序未作规定或者虽有规定但规范密度较低的情况下所作的程序裁量，而在行政法理论上，当裁量权存在超范围行使（裁量权的逾越）或者滥用（裁量权的滥用）的情形时，行政行为仍将成为法院撤销的对象。[11］（p45）因此，无论在实践上还是理论上，非法定行政程序即便不与法定程序相冲突，法院也应当建立某种程序上的司法审查标准来衡量相应的具体行政行为是否应予撤销。这里的关键问题是应当采取何种程序上的司法审查标准？笔者认为，可以将司法审查标准归结为 “正当程序原则”，这是因为该原则具有宪法位阶的价值，“兼有指导立法、行政和司法的功用”。[12］（p1071）有学者甚至指出：“在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明确规定的情况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，是观察当前中国司法的实际职能和法律发展的一个窗口。”[13］该学者在研究了近年来最高人民法院公布的行政案例后认为，正当程序原则作为“法定程序”的补充性司法审查标准，正在逐渐获得我国法院认同，开始成为中国法律的一部分。[14］例如，在张银成诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案中，江苏省高级法院就直接把“正当程序”写进二审判决书，该判决声称：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……。”①此处引用的是 《最高人民法院公报》2005年第3期上刊载的该案例的文字。该案例来源于江苏省高级人民法院行政判决书，（2004）苏行终字第110号。如学者章剑生即认为判断行政行为是否违反 “法定程序”的标准为：法律、法规和规章规定的程序为“法定程序”；在没有“法定程序”情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。参见章剑生．对违反法定程序的司法审查[J］．法学研究， 2009，（02）：150－164．

当然，确立了“正当程序原则”的司法审查标准，还必须明确该原则的具体内容，否则因该原则具有高度的抽象性而无法为法院具体适用。对于正当程序原则的具体内容，不同的学者往往有不同的理解。如，日本学者普遍认为正当程序原则包括四项：告知和听证、文件查阅、理由附记、处分基准的设定和公布。[15］（p115）笔者认为，结合我国的实际情况，可将正当程序原则的内容确定为以下四项。

⒈公正原则。即行政机关必须平等地对待行政程序的参与人，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。它主要包含如下几项制度：⑴回避。即与当事人有利害关系的行政人员在行政程序中有回避的义务，以免造成有偏见的事实或嫌疑，这是“任何人不得做自己案件法官”的基本要求。⑵辩论。当行政程序中有两个以上利益相反的参与人时，各参与人应有平等的发言机会与陈述权利，并可相互辩论。⑶调查。行政机关应当在调查的基础上以客观证据来说明事实真相，防止行政人员的主观武断。

⒉公开原则。即行政机关应通过一定的方式让相对人、其他利害关系人了解行政程序进行的有关情况。行政必须公开，秘密行政只会滋生腐败。除了政府信息公开法上的公开义务外，在具体行政程序中，公开原则主要通过下列制度得到体现：⑴表明身份制度。行政行为人通过出示证件文书让相对人、其他利害关系人了解自己的合法身份。⑵阅览卷宗制度。行政机关应当允许相对人、其他利害关系人在行政程序中抄写、阅览或复印有关案卷资料，但法定不宜公开的资料除外。⑶告知制度。行政机关作出影响相对人、其他利害关系人权益的行政决定后，应当通过合理的途径和形式，及时将行政决定的内容主动告知相对人、其他利害关系人。⑷说明理由制度。行政机关应当说明作出行政行为的事实根据、法律依据及其他理由。只有在不附具理由也能使相关人明确行政机关在事实上和法律上所作的权衡的情况下，才可以在行政行为中不附具理由。[16］（p107）

⒊参与原则。即行政机关在作出对相对人、其他利害关系人不利的行政决定前，负有听取当事人意见的义务，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。当事人享有的这种“被听取意见的权利”又称为广义上的听证权，形式上分为正式的听证和非正式的听证两种。前者指以举行专门听证会的形式听取当事人意见；后者指给予当事人“陈述意见之机会”，[17］（p1091）原则上系由当事人以书面方式向行政机关提出事实上及法律上之见解，但在必要的情况下，当事人亦可以言词陈述意见。如果某一行政行为关系广大公众的重大利益或者不特定行政相对人的重大利益，则应当采用正式的听证。[18］

⒋行政自我拘束原则。即在具体的行政程序中，行政机关对于具有相同性的事件，如无正当理由，应受其“行政先例”或“行政惯例”之拘束而为相同之处理。[19］（p249）该原则系宪法上平等、诚信原则的体现。从实践来看，由于非法定行政程序不具有“法”的刚性效力，稳定性不强，行政机关往往在相同的情况下不给予当事人同等的程序保障（如甲、乙两事件具有相同性，行政机关在处理甲事件时进行了听证，而在处理乙事件却未进行听证），因此，强调行政自我拘束原则，有助于制约行政机关滥用程序裁量权。

笔者认为，当非法定行政程序不违反法律、法规和规章，而违背上述正当程序原则时，对于依据该非法定行政程序所作出的具体行政行为，法院原则上可予以撤销，但应视具体情况区别对待。具体而言，如果行政程序违背正当程序原则，实体处理也违法，应撤销具体行政行为。如果行政程序违背正当程序原则，实体处理真实，则要区别处理：对于轻微违背正当程序原则的，可维持被诉具体行政行为，但法院应指出该程序瑕疵，限令行政机关改正；如果违背正当程序原则情形严重的，即使实体处理真实，也应撤销具体行政行为。

除司法审查标准外，另一个值得关注的问题是：当非法定行政程序不违反法律、法规和规章，而违背正当程序原则时，法院应以《行政诉讼法》上的何种法定理由来撤销具体行政行为？有学者一方面肯定 “法定程序”为法律、法规、规章规定的程序，另一方面却又主张仍然以“违反法定程序”之理由来撤销具体行政行为。（这种观点显然存在逻辑上的自相矛盾，不宜在司法实践中采用。笔者认为，应以《行政诉讼法》第54条第2项第5点规定的 “滥用职权”之理由来撤销具体行政行为。这是因为，非法定行政程序本质上是行政机关在法定程序之外所作的程序裁量，而滥用职权通常与行政裁量相联系，出现在法律没有具体规定或者虽有规定但允许行政机关选择裁量的场合，主要表现为职权的行使不符合法律规定的目的、有不适当的考虑、显失公正、武断专横等。[20］（p1154—1155）

此外，由于非法定行政程序主要系规章以下规范性文件设定，因此，建立行政规范性文件司法审查制度，按照正当程序原则进行司法审查，对于保障相对人、其他利害关系人的程序性权利具有重要意义。这一制度可以使相对人、其他利害关系人看到某一规范性文件有可能侵害自己的程序性权利时便对该文件提起诉讼，而不是等到损害结果发生以后才获得诉权，从而体现法律的事前警示和防范功能，而不仅仅是事后惩戒功能。

最后，需指出的是，就我国程序法制的现状而言，行政强制、行政指导、行政合同、行政奖励等诸多的行政领域尚无基本的程序法可依，非法定行政程序主要存在于这些领域，且往往容易忽视相对人、其他利害关系人的程序性权利，因此，加快制定一部统一的行政程序法典，对于压缩非法定行政程序的存在空间，防止程序裁量权的滥用，促进依法行政的全面推进，具有重要的现实意义！

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[20］江必新，梁凤云．行政诉讼法理论与实务[M］．北京大学出版社，2009．

（责任编辑：张雅光）

Abstract：At present，when we study and discuss administrative process，we mainly concern “legal administrative process” and neglect“illegal administrative process”．Illegal administrative process is not stipulated by laws and regulations of State Council and reguations of local governments．Illegal administrative process comes from administrative convention or is stipulated by administrative document．Illegal administrative process can supplement the defects of legal administrative process，but it often neglects the rights of parties in process．When illegal administrative process do not violate legal administrative process，the courts should review it by “due process principle”．When illegal administrative process violates “due process principle”，the courts may annul the specific administrative act by the legal grounds of “misfeasance” in the Administrative Litigation Law in 1989．

Key words：legal administrative process；illegal administrative process；judicial review；due process principle

I Llegal Administrative Process and Its Judicial Review

Jiang Min

D926．34

A

1007－8207（2011）02－0097－04

2010－11－16

姜敏 （1971—），男，四川眉山人，西南政法大学博士研究生，研究方向为环境法和行政法。