开放视野下的重婚罪探析

晋 涛

(中州大学 管理学院，河南 郑州 450044)

开放视野下的重婚罪探析

晋 涛

(中州大学 管理学院，河南 郑州 450044)

重婚罪的法益不是配偶权更不是人身权，而是法定的一夫一妻制度。被宣告死亡的人又与他人结婚的不成立重婚罪;无效或者可撤销的前婚在未被作出宣告前行为人再婚的，成立重婚罪;已婚之人又与他人缔结瑕疵法律婚姻的成立重婚罪;与他人缔结瑕疵事实婚不成立重婚罪。跨国婚姻的重婚罪认定要根据各国法律的规定以及我国法律对冲突规则的具体规定得出恰当结论。

重婚罪;一夫一妻制;瑕疵婚姻;跨国婚姻

虽说重婚罪是传统型、多发性犯罪，但我们对它的研究并没有回答实践中的所有问题。质言之，对重婚罪研究有必要进行一些推进。同时，随着世界一体化进程的推进，跨国婚姻已经不是什么新鲜之事，但婚姻又是一个极具民族、国家和地域特色的制度，不同国家的婚姻法对婚姻的规定并不一致，甚至是大相径庭。在这种情况下，给认定、处理重婚罪就带来了一系列挑战。

一、重婚罪的法益

重婚罪的法益，多数人认为是一夫一妻制度，但也有人认为是配偶权[1]。认为该罪的法益是一夫一妻制度的前提下有认为是“合法配偶的婚姻权利和人身权利”，[2]有主张是户籍制度[3]，有倡导“重婚罪的犯罪客体是夫妻的身份权和一夫一妻的婚姻制度”，[4]有见解“本罪的主要法益是公民的人身权利，次要法益是一夫一妻制”。[5]可见，对于重婚罪的法益之争集中在是一夫一妻制度抑或是配偶权还是既是一夫一妻制度又是配偶权。对此，笔者认为，重婚罪的法益是法定的一夫一妻制度。

首先，法定的一夫一妻制度是人类婚姻制度最为理想的形式。人类在漫长的进化历程中，婚姻形式也经历了多次变化，人类从群婚到个体婚大致经历了“血缘家庭、普那路亚家庭、对偶家庭和一夫一妻家庭四种”形式[6]67，“一夫一妻制是人类发展至今的最后一种婚姻家庭形式。”[6]85可以肯定的是，自从人类进入文明社会以来，一夫一妻制已经成为了这个高智慧群体的主要形式，多夫多妻或一夫多妻或一妻多夫只以特例存在 (通常情况下是贵族的特权，是特定民族或者特定区域存在的风俗)。“迨文明达到了最高的一段斯为一夫一妻的天下。”[7]“从起源上来看，人类婚姻制度的建立，不是个人的需求，而是社会的需求，甚至带有强制性。”[6]57个体婚是人类促进自身进化、适应外界环境、推动社会发展的自发选择。

个体婚有益于家族发展、有利于确认近亲属的身份、有助于财产的分配，避免了近亲相交、外人分产，从而保证了人类自身的健康和社会的稳定。虽然一夫一妻制度是人类自发选择的结果，但是在法治成为世界潮流的今天，世界上大多数国家都在法律中明确规定了一夫一妻制度。从这点来看，两个事实婚不构成重婚罪，它虽然破坏了一夫一妻制度，但没有破坏法律所确立的一夫一妻制度。一夫一妻制度须为法律认可，而事实婚姻(在我国特指1994年2月1日之后缔结的事实婚)没有得到法律的认可，在法律上不认为是婚姻，是同居关系。因此，现在法治社会里的一夫一妻制度，应是法律框架之内的一夫一妻制度——法定的一夫一妻制度。

其次，配偶权在内的人身权利说存在缺陷。1.包括配偶权在内的人身权利(生命权、重大健康权除外)可以放弃。“人格权利(即人身权，引者注)是一种框架性权利，是无法穷尽的，”[8]主张重婚罪的法益是人身权利就存在使该罪法益抽象、空洞、虚化的危险。故意杀人罪的法益是他人的生命或者生命权，侮辱罪、诽谤罪的法益是他人名誉，在认定这些侵犯人身权利犯罪的法益时，我们并不仅仅说是人身权利，而是将人身权利进一步具体化，是生命权、健康权、身体权、名誉权、荣誉权等权利。同样，即使认为重婚罪的法益是人身权利也应当将该人身权利进一步具体化为配偶权。配偶权是夫妻一方对另外一方享有的权利，其内容为同居权、忠实权、日常家事代理权等。如果认为重婚罪的法益是配偶权，根据被害人承诺的原理，重婚罪的被害人如果同意自己的配偶与他人再婚，与他人再婚的人就不构成重婚罪，这种结论当然不能为我们接受。主张配偶权的人可能会反驳道，当个人的承诺违反善良风俗时其承诺无效，行为人仍然构成重婚罪。对于这种见解，其一，主张个人承诺违反善良风俗而无效，这种善良风俗是什么，就是一夫一妻制度。可见论者是在配偶权的名义下主张一夫一妻制度，与其这样不如直接承认一夫一妻制度是重婚罪的法益。其二，对于个人有支配权的事项，不能随意假借违反善良风俗之名而给予否定，否则就会出现多数人对个人专政现象的出现。比如，对于个人名誉，个人有充分的支配权，如果行为人允许他人公然辱骂自己，其他人不得随意借口这种辱骂损害了社会风俗，就否定行为人承诺的效力，进而认为这种辱骂构成对被辱骂人的侮辱罪。当然，如果行为人允许他人辱骂自己，同时该辱骂也侮辱了第三人，依然不构成对行为人的侮辱，但可能构成对第三人的侮辱罪。根据“法无禁止即自由”的现代法治原则以及道德本身的多元性、易变性特征，不可轻易援引道德判断来推翻法律判断。法律的问题尽量在法律的范围内解决，不能随意借助道德判断来印证或者推翻法律问题，即法律的归法律、道德的归道德。2.配偶权在内的人身权利说存在前提性错误。犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益。法益的确定至为重要，在我国目前的章节制体系下，根据具体犯罪所属的类罪确定法益内容是一种既准确又行之有效的方法。在类罪名中确定具体犯罪的法益时，必须保证具体犯罪归属于类罪的准确，但必须承认，在现行刑法中存在着个别犯罪归类不恰当的现象。“因为刑法是人制定的，而不是神制定的;一般人可能出现的疏忽，在立法者那里也可能出现。”[9]87无疑，重婚罪放在侵犯公民人身权利和民主权利罪，就是一处归类错误。“本罪(指重婚罪，引者注)在现行刑法典中位于刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之中，而该章罪名的同类客体是公民的人身权利、民主权利。这样，若还认为本罪的法益是旧刑法时代所认为的一夫一妻制的婚姻关系，就和该章的同类客体——公民的人身权利、民主权利相冲突。”[5]这样来看得出的具体法益表面合理，但不能无视刑法将个别犯罪放置在了不恰当的类罪名中这一现象。论者也意识到这种主张的不合理性，“至于重婚罪，包括破坏军婚罪，侵犯的法益，根据各国的通例，是一夫一妻制，属于典型的社会法益。我国别出心裁地将其搬迁到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，其不合理性至为明显。本文前述是从实然的角度进行探讨的，但我们必须明确，从应然的角度讲，重婚罪的法益应该是属于社会法益的一夫一妻制。”[5]既然认识到了不合理，就必须改正。合理的坚持，错误的改正，正因为这样，补正解释才有存在的必要。对具体犯罪的法益进行补正解释在国外也是存在的，“德国现行刑法也将非法侵入住宅规定在其第七章‘妨害公共秩序的犯罪’中。但是，德国刑法理论的通说认为，非法侵入住宅罪的法益是住宅权，属于对个人法益的犯罪。……类似这种对犯罪性质的补正解释，在国外(尤其是德国)并不罕见。”[9]134因此，“既然现行刑法的规定存在缺陷，就必须进行补正解释，即将重婚罪和破坏军婚罪解释为超个人法益的犯罪，是被害人的承诺效力丧失，维护一夫一妻制的婚姻家庭秩序。”[10]3.将一夫一妻制度与人身权利视为双重法益或者在一夫一妻制度内进一步细化出其他法益都不应当肯定。主张重婚罪的法益是配偶权和一夫一妻制度，并不妥当。将一个犯罪的客体解释为复杂客体应当具有法定的理由，否则不得随意得出一个犯罪的法益是复杂客体。这些理由包括罪状的明确规定、区别于其他犯罪、犯罪行为必然侵害和复杂客体之间不存在冲突等。配偶权属于人身权利，是个人法益;一夫一妻制度属于社会风俗或者社会制度，是社会法益，两者具有各自的独立性。重婚行为必然侵犯法定的一夫一妻制度，但不必然侵犯配偶权(配偶的承诺，使配偶权丧失了法律保护)。如果将重婚罪的法益理解为复杂客体(多重法益)，配偶同意行为人再婚，行为人从一夫一妻制度角度看构成重婚罪，从配偶权角度看则不构成，那到底成立重婚与否还需要进行最终判断。即如果将重婚罪的法益理解为复杂客体，反增加认定上的困难。

再次，将重婚罪的法益理解为户籍制度也不妥当。这种主张并不存在于我国刑法理论，只是学者在介绍日本刑法学说时引进的见解。之所以认为重婚罪的法益是户籍制度，原因是日本刑法理论认为构成重婚罪要求前后婚都必须是法律婚。而已经结婚的人再次进行登记结婚，只发生在“户籍管理人员由于失误而受理后来的婚姻登记的场合以及在提交虚假的离婚申请之后在申请后来的婚姻登记并使得相关人员受理的场合”。[11]可见，在日本要成立重婚罪，后婚必须是法律婚，这必然侵害了户籍管理。但户籍管理不是保护客体，而是犯罪对象，通过对户籍管理的破坏进而造成对一夫一妻制度的侵害，所以相对于一夫一妻制度，户籍管理只是作为行为对象而存在。

二、瑕疵婚姻的重婚罪认定

我国的重婚罪的成立要求至少存在一前一后的两个婚姻，同时婚不构成重婚罪。根据刑法258条“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役”之规定，不管是有配偶而重婚还是明知他人有配偶而与之结婚，都事先存在一个值得刑法保护的婚姻。但有的国家规定了同时婚，《加拿大刑事法典》第290条规定:“重婚罪是……或同日或同时与一人以上举行结婚仪式”，美国《模范刑法典》第290条也规定了上述内容。“这一规定体现了美国、加拿大刑法对重婚行为规定的严密性。”[12]325我国台湾地区刑法也有相似的规定，台湾地区刑法第237条规定:“有配偶而重为婚姻或同时与二人以上结婚者，处五年以下有期徒刑。相婚者亦同”。可知同时婚是无配偶者“同时同地与二人以上正式结婚”[12]378，同时婚的两个婚姻不存在先后顺序，即不存在前婚和后婚之关系，因此同时婚不符合我国重婚罪的犯罪构成，不能成立重婚罪。虽说同时婚也侵犯了事实上的一夫一妻制度，但重婚罪的法益是法定的一夫一妻制度，要求第一个婚姻必须达到法律保护的程度，从这点来看，同时婚没有侵害法定的一夫一妻制度，故不成立重婚罪。既然重婚罪的成立要求第一个婚姻是合法婚姻，如果第一个婚姻无效或有瑕疵，而行为人在对这种无效或者瑕疵无认识的的情况下又与他人结婚的，以及后婚存在瑕疵的，应当如何处理，应区分不同情况。

(一)行为人被宣告死亡，其本人在并不知自己已被宣告死亡的情况下又与人结婚的不构成重婚罪。宣告死亡虽说是拟制死亡，但与自然死亡具有同样的法律效力，即发生人身关系的终结和财产关系的依法处置。《民通意见》第30条:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。”同时《民法通则》第24条第二款:“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”重婚罪侵害的是一夫一妻制度，更直白的说是侵害了第一个婚姻。被宣告死亡的人自被宣告死亡之日起前婚姻已经解除(尽管他本人不知，但前婚事实上已经不存在)，又与别人结婚不可能侵犯第一个婚姻，没有侵犯一夫一妻制度，是不能犯，不成立重婚罪。如果坚持构成重婚罪，是主观主义刑法的表现，与坚持结果无价值的法益侵害说相违背。可能有人会根据《民通意见》的规定提出反驳，《民通意见》第37条明确规定:“死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复”，从而认为只要其前婚配偶未再婚，婚姻就会因被宣告死亡人的出现而自行恢复，所以被宣告死亡人还是构成重婚罪。这种观点，值得商榷。其一，宣告死亡做出之后，原婚姻就已解除，行为人又与别人结婚的，应当有效。《民法通则》第24条第一款规定规定:“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。”该死亡宣告需根据申请而无效，而不是被宣告死亡人重新出现就无效。当行为人出现之后，若其本人或者利害关系人没有及时申请撤销死亡宣告，第一个婚姻并不因配偶未结婚而自行恢复。就是说提出撤销死亡宣告前第一个婚姻并没有自行恢复，那后婚并没有侵犯一夫一妻制度，所以不构成重婚罪。其二，既然宣告死亡与自然死亡具有同样的法律效果，会产生婚姻关系的消灭，又岂能因本人的出现且配偶未再婚而自行恢复?在我国合法婚姻的认定标准是登记(符合结婚实质条件下的登记)，那么已经结束的婚姻必须重新登记才能成为有效婚姻。也即被宣告死亡的人重新出现，与原配偶的夫妻关系自重新结婚登记时成立。故上述司法解释本身就存在问题，在实质上是违反了婚姻法对婚姻成立形式的规定。

(二)第一个婚姻是无效婚，行为人又结婚的构成重婚罪。我国婚姻法第10条规定:有下列情形之一的，婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。”如果两个人近亲结婚，根据婚姻法的规定是无效的。《婚姻法》第12条规定:“无效或被撤销的婚姻，自始无效。”虽然无效婚自始无效，但在有权部门作出宣告之前具有形式效力，也即具有推定的法律效力。《婚姻法解释(一)》第13条规定:“婚姻法第12条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。”据此，在无效婚姻被宣告之前，应当推定其具有婚姻效力。重婚罪是为了保护法定的一夫一妻制度，直白地讲是保护真实、有效的法律婚。当已经登记的婚姻违反婚姻法的规定而无效时，并不产生无效的实际效果，这种登记婚姻空壳(无实质内容)依然值得法律保护。换言之，这种情况下婚姻效力的宣告权是特定机关，而不是任何人。行为人在无效婚姻被宣告之前又与他人再婚的，构成重婚罪。

(三)前婚属于可撤销婚姻，行为人又与他人结婚的，构成重婚罪。我国婚姻法第11条规定:“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”可知，对于可撤销婚姻，如果被胁迫人没有在法定期限内向有权机关提出撤销申请，则该婚姻就是有具有法律效力。换言之，可撤销婚姻在没有被撤销前具有法定婚的效力。所以“即使先前的婚姻关系并不合法 (如采用欺骗手段与16岁的人登记结婚)，但没有该婚姻关系期间又与他人结婚的，仍然构成重婚罪”。[13]

(四)根据我国婚姻法，已经结婚的人，又与未达法定婚龄的人结婚的，根据后婚是否登记，分为两种情况处理。如果行为人又与未达法定婚龄的登记结婚，成立重婚罪。单纯就未达法定婚龄来看属于无效婚姻，但根据前面分析，无效婚姻在被宣告之前有效，这样未达法定婚龄登记婚就侵害了前婚，成立重婚罪。如果行为人与未达法定婚的人过着事实上的夫妻生活，则不构成重婚罪。法律婚与事实婚的区别只有一点，事实婚没有登记。事实婚也必须符合结婚的实质条件，双方是达到国家规定年龄的男女。从日常生活层面上看，一个22的男人与一个20岁的女人以夫妻名义共同生活与一个22的男人与一个16岁的女人以夫妻名义共同生活相比较没什么实质区别，但普通人会认为前者是事实婚，后者不是事实婚是同居关系，这是普通人潜意识里在用婚姻法的规定来衡量婚姻。可知在结婚主体未达法定婚龄的情况下，不区分前婚与后婚的具体情况，一概承认成立重婚罪或不成立重婚罪，都是欠妥的。所以下述结论并不完全成立，“不满22周岁的男性和不满20周岁的女性，既不可能成为法律意义上的重婚人，也不能成为法律意义上的相婚人。也就是说，这类人员并不具备重婚罪行为主体的构成要件。隐瞒年龄骗取的婚姻登记，登记伊始即为非法，依法应予以解除。故不满法定婚龄的人骗取结婚登记后再与第三人结婚的行为，也不符合重婚罪的构成要件。”[14]

三、跨国婚姻的重婚罪认定

随着我国对外开放的深入以及全球一体化进程的加快，跨国婚姻日渐增多，如何认定跨国婚姻中存在的重婚现象就成为问题。下面就对跨国婚姻中存在的重婚行为能否被认定为重婚罪进行分析。

(一)在国外的婚姻符合我国婚姻条件的情况

1.已在国内结婚的中国公民在国外又结婚的，不构成重婚罪。其一，外国异性明知该中国公民已婚又与之结婚，如果婚姻缔结地实行的是一夫一妻制度 (相对于少数国家和地区的一夫多妻制)，该外国人的行为无疑侵犯了我国的利益。我国刑法第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法。”亦即，法定刑为三年以下有期徒刑时不得适用保护管辖原则。我国刑法258条重婚罪的法定是二年以下有期徒刑或者拘役，根据我国保护管辖原则的具体规定，该外国人不构成重婚罪。同样，已与我国公民结婚的外国人在国外又与其他外国人结婚的，也不构成我国刑法上的重婚罪。与外国人结婚的我国公民根据属人管辖的原则，既可以认定构成重婚罪，也可以认定不构成重婚罪。我国刑法第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”由于重婚罪的最高法定刑为二年，所以根据刑法规定，可以认定该公民构成重婚罪也可以认定不构成。考虑到刑法的谦抑性以及刑罚本身的恶害，在本案中应肯定该公民不构成重婚罪。其二，外国异性明知该中国公民已婚又与之结婚，如果婚姻缔结地实行的是一夫多妻制，该外国人的行为也无疑侵犯了我国的利益。我国刑法第8条的但书 (“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”)确立了保护管辖适用的前提是双重犯罪标准，本案中根据婚姻缔结地法律不构成重婚，所以该外国人不构成我国的重婚罪。根据前面分析，该中国公民也不应当构成重婚罪。其三，中国公民又与该已在国内结婚的中国公民结婚的，根据上述属人管辖的分析，这两个中国公民也不应当成立重婚罪。通过上述分析可知，已在国内结婚的中国公民在国外又结婚的原则上不构成重婚罪。不构成重婚罪，并不意味着我们对这种重婚行为放任不管或者无可奈何，我们仍然可以通过民事制裁达到对后一个婚姻作出否定评价的效果。

2.已婚的中国公民在国内又与外国异性结婚的构成重婚罪。根据属地管辖的原则，因为重婚行为发生在国内，所以该中国公民和外国人都构成重婚罪，不管该外国人的属人法是否坚持一夫一妻制度。同理，已婚的两个外国人在我国又结婚，根据上述分析同样构成重婚罪。

3.已婚的人退出或者加入我国国籍又重婚的，在国内重婚成立重婚罪，在国外重婚不成立重婚罪。其一、外国人加入中国国籍在我国又结婚，根据属地管辖原则，后婚姻双方都构成重婚罪;其二、外国人加入中国国籍在国外与中国人结婚重婚，根据本国人国外犯罪轻罪不追溯(立法上可以不追溯，现实中应理解为绝对不追溯)的规定，后婚姻双方都不构成重婚罪;其三、已婚的中国人退出中国国籍在国外与外国人结婚，根据保护管辖的轻罪不追，双方都不构成重婚罪。其四、中国人退出中国国籍又在中国与外国人结婚，属地管辖，双方都构成重婚罪。所以，已婚的人退出或者加入我国国籍又重婚的，在国内重婚成立重婚罪，在国外重婚不成立重婚罪。

(二)在国外的婚姻不符合我国婚姻条件的情况

根据国外婚姻法结婚(但该婚姻不符合我国规定，主要是年龄和性别)，在我国又结婚的，需要具体分析。在世界范围内，各国就婚姻成立的条件并不一致，甚至差别还比较大。例如，德国、意大利、蒙古、秘鲁、英国、新加坡法定结婚年龄男女均为18岁，巴西法定结婚年龄男女均为16岁，泰国的法定男女结婚年龄为17岁。如果一个中国人在德国和一个19岁的异性结婚后，又在我国与他人结婚，能否认定重婚罪?我国《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”必须说明的是，在承认各国法律对结婚年龄规定不一致的有效性时，应当坚持我国公众对婚姻的基本理解，对于18周岁 (我国民法上完全民事行为能力要求的最低年龄)以上的结婚年龄的规定认定为有效，对不满18周岁的结婚年龄根据公共秩序保留原则认定为无效。所以该中国公民在德国根据德国婚姻法缔结的婚姻有效，我国承认其效力。该行为人又在我国结婚(不管是法律婚还是事实婚)，必然侵害了前婚，侵害了法定的一夫一妻制度，构成重婚罪。同理，在我国结婚后，又在德国依据德国法与19岁的异性结婚，也构成重婚罪。在有的国家，法律承认同性恋婚姻，如荷兰、比利时、加拿大、西班牙、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰岛、阿根廷。问题是，根据这些国家的同性伴侣关系法缔结婚姻后，又在我国结婚的，能否成立重婚罪?这取决于我们如何看待依法缔结的同性婚的效力。根据中国公民与外国人结婚适用婚姻缔结地法律的规定，应当有效。但是我国《民法通则》第150条规定:“ 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中也规定，“当事人依婚姻缔结地法律结婚，只要不违背我国婚姻法的基本原则和社会公共利益，其婚姻关系在中国境内有效。”“但对于这类同性婚姻，如果承认其效力，将明显违背我国的社会公共秩序。因此我国应拒绝承认这类婚姻的效力。”[15]因为该同性婚在我国不被认同，也不值得保护，行为人在我国又结婚的，后婚不构成重婚罪。在我国结婚后，又根据这些国家的同性伴侣关系法缔结婚姻，能否构成重婚罪?根据我国公共秩序法律保留原则后者被否定，对于前婚的危害也就不存在，所以不构成重婚罪。

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DF624

A

2095－0683(2011)01－0094－05

2010－12－21

晋涛(1981－)，男，河南濮阳人，中州大学管理学院教师。

责任编校向东