《劳动合同法》实施以来存在的问题及对策研究——写在《劳动合同法》实施三周年之际

杜一鸣

(河北青年管理干部学院,河北石家庄050000)

一、《劳动合同法》实施以来存在的问题

(一)目前《劳动合同法》的某些规定过于笼统和原则,给法律的实施造成了一定的影响

以劳务派遣为例,虽然《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》分别用12个条款和6个条款对劳务派遣制度进行了规范,但从现有规定看,对劳务派遣的批评集中在适用范围的不明确,即劳务派遣一般适用于临时性、辅助性或者替代性的岗位,但对什么是“临时性、辅助性、替代性”,“三性”的标准是什么,目前立法没有做进一步的描述。而“三性”不明确导致劳务派遣可以适用于任何行业、任何时间。此外,劳务派遣制度的规范仍然不完善,在其他很多方面被派遣劳动者的权益容易受到侵害。如劳务派遣缺乏严格的市场准入制度,雇主责任规定过于笼统,等等。

(二)《劳动合同法》加大了维护劳动者权益的力度,增加了用人单位的违法成本

但是有些用人单位并没有从改善劳资关系角度来自觉遵守法律,反而采用各种方式来规避甚至抵制法律,逃避责任。例如,有的用人单位通过单方保管合同或签订空白合同来逃避责任;有的用人单位在劳动合同内容方面“耍花招”,等等。

(三)用人单位公然违法,不与劳动者签订劳动合同

北京致诚农民工法律援助与研究中心对自2008年1月以来的865件援助案件的调查显示,83%的农民工没有签订书面劳动合同,而随机进行的调查也显示,有66.8%的农民工没有签订书面劳动合同。

二、完善《劳动合同法》实施的对策研究

(一)日、美两国劳动立法的成功经验及启示

1.日、美两国劳动立法的成功经验。首先,日本完善的劳动法制体系,为劳资双方权益的有效保护提供了法律依据。日本自第二次世界大战后制定了约60部劳动法律。日本的劳动法律大致可以分为五类:“(一)关于劳资关系的劳动法律。主要有:《工会法》、《劳动关系调整法》、《国家公务员法》、《国营企业劳动关系法》。(二)关于劳动条件的劳动法律。主要有:《劳动基准法》、《工伤补偿保险法》、《最低工资法》、《劳动安全卫生法》、《工资支付确定法》。(三)关于保障就业的劳动法律。主要有:《就业对策法》、《职业安定法》、《就业保险法》、《失业保险法》、《职业能力开发促进法》、《职业训练法》、《促进就业事业团法》、《促进残疾人就业法》、《高年龄就业安定法》、《特定萧条行业、萧条地区就业安定法》、《劳动者派遣法》。(四)关于男女平等就业的劳动法律。主要有:《男女就业机会平等法》、《产假法》。(五)关于劳动福利的劳动法律。主要有:《劳动金库法》、《中小企业退职金共济法》、《劳动者财产形成促进法》”[1]57-60。可见,与我国的劳动立法体系相比,日本的劳动立法体系是完善的。只有完善的劳动立法体系,才能更好地保护劳动关系双方的合法权益,特别是处于“弱势”地位的劳动者。同时,我们也发现,日本在保障就业的劳动法律体系中,《就业保险法》、《失业保险法》、《劳动者派遣法》尤为值得我们借鉴。

其次,美国针对劳务派遣专门立法。美国关于劳务派遣的法律规范由州法和联邦法两部分组成。美国很多州为了规制劳务派遣制度,制订了专门的法律规范。概括而言,这些法律规范主要针对劳务派遣公司的设立和资本要求、劳务派遣协议的内容、员工工伤保险和失业保险费用的分担等有关问题。针对劳务派遣公司的设立问题,目前美国有10个州的法律要求劳务派遣机构在开业前必须向州登记。而且有些州的法律对劳务派遣公司的设立除要求登记外,还需要经有关部门的审批。同时,一些州除了要求劳务派遣公司的设立需要经过许可和登记,对于资本问题也做出了严格规定。可见,美国对于劳务派遣公司的市场准入的监管是相当严格的。究其原因,主要是因为劳务派遣公司作为一种经营人力资源管理的公司,经营风险非常大,因此,员工的利益能否得到保障需要借助用人单位的“诚实守信”。所以,这就需要通过立法来控制劳务派遣公司的准入门槛,以保证劳务派遣公司的抗风险能力。而对于劳务派遣公司设立时需提供一定资金的要求,主要基于劳务派遣公司肩负着支付员工工资和其他福利费用的义务,这些费用的支付与被派遣劳动者的切身利益密切相关,如果用人单位无力支付这些费用,将对被派遣劳动者造成严重影响,因此,为了保证劳务派遣公司能够及时地向劳动者支付工资等费用,让其提供一定资金是非常有必要的。除了各州的成文法规定,通过判例的解释,法院解决了许多联邦法律如何适用于劳务派遣场合的问题,例如,《国家劳动关系法案》中的共同雇主责任问题。笔者认为,美国州法当中关于劳务派遣公司设立准入门槛的规定可以为我国所借鉴,而对于劳务派遣公司和用工单位的责任分担问题,也可以借鉴美国的做法,即用工单位主要承担被派遣劳动者出于其控制过程中产生的责任。

2.对完善我国劳动合同立法的启示。首先,我们应进一步完善劳动合同法体系。在《劳动合同法》施行遇到了新的问题和矛盾的情形下,国务院及时制定和施行了《劳动合同法实施条例》,该条例澄清了《劳动合同法》表述上的一些不足,细化和完善了劳动合同的有关规定。条例的这些补充规定,增强了《劳动合同法》的可操作性,有利于《劳动合同法》的贯彻和执行。然而,《劳动合同法实施条例》并未将所有问题予以解决,《劳动合同法》仍有多处空白等待补充和完善。因此,根据《劳动合同法》的实施情况,国家立法机关应进一步制定与之相配套的法律法规,以保护劳资双方的合法权益,这也是对《劳动合同法》施行初期出现的诸多问题的补救。同时,还应尽快出台符合地方实际情况、解决突出问题并具有操作性的地方实施性法规。劳动关系相关配套法律法规的制定和实施最终将促使我国劳动关系法律体系的完善,这就为劳动关系的协调提供了系统的法律规范,使得我国和谐劳动关系的构建做到有法可依。

其次,在适当时候制定并颁布《劳务派遣法》。劳务派遣这种用工形式是劳动实务上不可避免的发展趋势,但正因为劳务派遣是一种新型的劳动形式,而且我国相关劳动法规对此规定并不完善,就职业安全与社会保障而言,如果将劳务派遣等同于典型劳动关系,不但将影响外部劳动市场的运作,也会给劳动关系带来新的转变及影响[2]34。正如有的学者认为:“如果不对劳务派遣加以规范约束,任其自由发展,很有可能形成劳动关系劳务化的普遍趋势,使我国的劳动保障水平进一步降低。如果任由劳务派遣在不规范的法律环境下自然发展,必然使我国的资本和劳动者的收入差距进一步拉大,有效需求进一步减少,失业反而会进一步增多,也就更谈不上增加就业了。”[3]19

当前,我国针对劳务派遣只是在《劳动合同法》中用一节的内容加以简单的规制,尽管《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》关于劳务派遣做了进一步细化规定,但这很显然无法满足我国现实庞大的劳务派遣实践的需求。因此,制定一部《劳务派遣法》,既符合我国的法制传统,也是应对当前现状的迫切需求。我国在制定《劳务派遣法》时可以借鉴日本等国家的先进经验,结合国际立法经验和国内社会经济情况,特别是针对近几年来劳务派遣实践中出现的问题。《劳务派遣法》应对劳务派遣的定义、所适用的行业、派遣单位的申请、许可及审查、派遣合同、派遣协议以及三方当事人间责任归属的问题等事项作明白、确切的规范,方能保障被派遣劳动者的权益,使其充分就业,并且使派遣单位与用工单位获得因使用劳务派遣这种劳动形态所带来的便利[4]255。

(二)充分发挥政府调控劳动合同关系的职能

1.加快《劳动合同法》的宣传落实力度。首先,政府应该通过各种方式加大对《劳动合同法》的宣传力度,使社会各界充分认识和准确理解《劳动合同法》;其次,劳动行政部门应充分发挥其监督作用,督促用人单位对《劳动合同法》的落实和实施,同时,对于《劳动合同法》实施过程中出现的各种问题应给予及时地帮助,以便用人单位对各种问题的有效解决。由于《劳动合同法》实施初期,存在人员对法律条文的不熟悉,法律实施环境不成熟等问题,必然会给《劳动合同法》的实施带来阻碍,因此,政府部门要及时监督各地实施情况,及时纠正实施过程中存在的问题,推动实施的顺利进行。

2.加强对劳动关系的适度干预。政府对劳动关系的干预一般可以分为两种,一种是直接干预,直接干预是协调劳动关系的最后途径,是在劳动关系冲突发生后通过法律援助、工会协调等手段都不起作用的情况下而采用的一种干预手段。另一种是间接干预,这种干预手段一般是采用经济手段,例如2008年11月,人力资源和社会保障部发出通知,在当前金融危机背景下,决定暂缓调整企业最低工资标准,并在有条件的地区降低基本医疗保险和工伤保险费率。可见,适度干预劳动关系,是符合当前现实需要的。

3.适当引入小企业豁免机制。《劳动合同法》关于职工劳动报酬、带薪休假、社会保险费用、经济补偿金等相关制度的规定,大幅提高了用人单位用工成本和解雇成本,加上通货膨胀、金融危机的影响,导致我国经济受到了很大的冲击,以致很多中小企业面临着生存危机。这种危机间接地给劳动者的就业设置了障碍,使得大批劳动者面临失业的危险。在这种情况下,笔者认为,政府部门可以引入“小企业豁免机制”,缓解企业用工成本。然而,有的学者不同意此种观点,认为,第一,无论是《劳动法》还是《劳动合同法》,在大企业的执行情况远远好于中小企业。而《劳动合同法》的立法本意是保护那些处于弱势的劳动者,这些弱势劳动者恰恰集中在中小企业。现在的倾向是,处于强势的劳动者由于《劳动合同法》的出台,变得更加强势,而弱势劳动者在实际操作层面往往得不到应有的保护。第二,我国中小企业占我国企业总数的99%以上,豁免范围过大会影响法律的严肃性[5]12-13。我们认为,这种顾虑是不需要的。“皮之不存,毛将焉附。”企业的生存发展与劳动者的利益息息相关,没有企业谈何就业,因此,拯救企业就是稳定就业。政府在根据本地具体情况下,适时引入小企业豁免机制,帮助中小企业渡过难关,这应当说是劳动者的福音。

4.充分发挥工会的积极作用。工会是广大劳动者团结起来维护自身权益的法人组织,工会的存在以维持或者改善劳动条件为主要目的。政府应加强工会的监督职能作用,包括监督用人单位遵守国家有关就业、劳动合同、工作时间和休息休假、工资报酬、职工保险福利等规定的情况。然而在我国,由于一些企业中工会的“生存”很大程度上是依赖企业的,他们往往扮演着企业“副手”“福利机构”的角色,失去了独立性,使其不可能代表和维护劳动者的合法权益。因此,政府要充分发挥工会的作用,以实现对劳动者合法权益的全面保护。

(三)企业必须切实履行《劳动合同法》确定的义务

《劳动合同法》的实施,将对用人单位人力资源管理产生深远影响。用人单位如何趋利避害,依法管理,将是用人单位面临的一个重大课题。《劳动合同法》的实施,使得劳动关系矛盾变得更加错综复杂,劳动争议数量将保持成倍增长的趋势。据有关资料显示,2008年1月至6月,广东省各级劳动争议仲裁机构受理劳动争议案件是上年同期的3倍,已经达到上年全年总数的107%,仅5月份与上年同期相比就增长了250%,增幅超过100%的地级市就有11个。

对企业而言,在《劳动合同法》实施的背景下,企业的用工成本也出现了上升趋势。北京市政协社会和法制委员会部分工会界的委员对北京市企业执行劳动合同的情况进行了调研。调查报告显示,83%的被调查企业表示人工成本与2007年相比有所增加,增幅在4%到20.6%,其中制造业平均增幅9.9%,服务类企业平均增幅11.09%。

在这种背景下,我们应该允许企业作各种减压的尝试,例如,有的用人单位在征得劳动部门同意后,将旺季的加班尽量挪到淡季进行补休。但我们也认为,作为一个负责任的企业而言,更应当严格遵守《劳动合同法》的有关规定,坚决杜绝“不签合同就用工”的情形,对于那些符合建立无固定期限劳动合同条件的劳动者而言,必须与其订立无固定期限劳动合同。规范用工形式,将人力资源管理的方法和手段建立在劳动法治的基础上,做好招聘计划,把好进人关。强化试用期考察,制订明确的、书面的不符合录用条件的标准。建立科学有效的人员退出机制,有选择地使用劳务派遣,保持适度用工的灵活性。总之,不管是从招人、用人、还是裁人,只要法律有规定,企业的人力资源管理部门就必须予以准确体现。同时,我们还应当建立相应的监督机制。承担监督职责的机构除了政府行政机关外,我们还应加强工会的监督作用,当然,作为劳动关系一方当事人的劳动者来说,也应发挥其监督者的作用。只有建立有效的监督机制,才能更好地督促企业及时有效地履行自身义务。

[1]安远超.日本的劳动法律与工会参与[J].工会理论与实践,2001,(15).

[2]杨通轩.劳动派遣立法必要性之研究[J].全国律师,1998,(7).

[3]杨鹏飞.我国劳动派遣用工法律研究[J].政治与法律,2005,(6).

[4]郑津津.派遣劳动之法律关系与相关法律问题之研究[J].中正大学法学集刊,1999,(2).

[5]李睦.喜忧参半的《劳动合同法》实施元年[J].工会博览,2009,(1).