制定反就业歧视法的理论依据

2011-08-15 00:43徐家琦
东莞理工学院学报 2011年6期
关键词:劳动权平等权劳动者

徐家琦

(长春工业大学 人文学院,长春 130012)

当前我国“就业歧视的种类繁多,不仅包括性别歧视、户籍歧视、地域歧视、年龄歧视、相貌歧视、身高歧视、血型 (液)歧视等基于先天因素的歧视,也包括学历歧视、履历歧视、婚姻歧视等基于后天因素的歧视”[1]。尽管《中华人民共和国宪法》、《劳动法》等法律都设有反歧视的原则性条文,但由于缺乏针对性的专门法,就业歧视现象依旧突出。厘定就业歧视的法律概念并出台反就业歧视法以保障劳动者的合法权益,显得迫在眉睫。

一、就业歧视的概念界定

目前,《中华人民共和国宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《就业促进法》、《就业服务与就业管理规定》等法律和规章大都对就业歧视进行了概括性、禁止性、列举性规定,例如《中华人民共和国劳动法》规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”, “妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”等等。然而,上述法律法规都没有对就业歧视的概念作一个完整、专门的界定。

而许多学者却对就业歧视下过定义。如危怀安认为,就业歧视是指因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害[2]。王怀章认为,就业歧视是对就业平等权的侵害,即在条件相等或相近的求职者的求职过程中,或者受聘者在就业时因某些与个人工作能力无关的因素而不能够享有平等的就业机会以及工资配置、升迁、培训机会、就业安全保障的平等待遇[3]。周兢则认为就业歧视包含三种情况:一是表现为心理上的不喜欢,这是以招聘考官的个人喜好而定的;二是不公平对待,即对应聘者以不同的方式对待;三是不公平待遇,这种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面,它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位[4]。然而,上述界定以及类似学术界定或多或少都存在以下几个问题:缺乏对歧视行为的界定;缺乏对歧视后果的界定;歧视类型局限于故意歧视和直接歧视,忽视事实上导致歧视的行为和间接歧视;歧视领域狭隘;缺乏对积极行为的认识[5]。因而,它们都难以满足立法所需要的细化和确切要求。

相较于国内就业歧视概念的不确切,国际组织则具有较为完备的概念。如国际劳工组织于《1958年消除就业和职业歧视公约》对就业和职业领域的“歧视”给出了如下内容界定:“(一)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等;(二)有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织 (如果这种组织存在)以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠”。而其后的《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》也对该领域的歧视所包括的内容给出了相近的界定。学者林嘉认为,国际组织对就业歧视所作的界定具体包括了以下完备的要素:“(1)歧视行为,包括任何区别、排斥、限制或优惠;(2)歧视后果,即取消或者损害平等,此处的平等包括机会平等和结果上的平等;(3)歧视类型,包括故意歧视和事实上导致歧视的行为,不仅指直接歧视,也包括间接歧视;(4)歧视领域,该领域涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面;(5)歧视原因,包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等;(6)歧视例外,即旨在消除歧视的积极行为 (affirmative action)不视为歧视,基于工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视”[5]。

借鉴国际组织对就业歧视的界定,我们可以使用林嘉的定义,将就业歧视理解为“没有合法的目的和原因,基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因,采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠,其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权”[5]。需要补充的是,就业歧视包括直接歧视和间接歧视,如果非因工作内在需要,用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇则构成直接歧视;如果一人属于具有法定前述某一典型特征的人群,用人单位对该人和其他不属于该群体的人适用相同的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件,而结果将不利于该群体则构成间接歧视。就业平等权包括但不限于劳动者享有平等获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利。为促使劳动者实现事实上的平等而采取的积极行为,不得视为歧视,这些措施应在达成事实平等的目的后停止采用。也就是说,根据法律规定以纠正本单位或社会上已经存在的歧视为目的,而给予某一法定人群优惠的不被视为就业歧视。

二、制定反就业歧视法的理论依据

(一)劳动权的需要

从根本上说,劳动权是公民的一项基本人权,而且是其中最重要的权利,即生存权这一首要人权。就其概念来说,是指劳动者个人或团体所享有的,以就业权、结社权为核心的,因劳动而产生或与劳动有密切联系的各项权利的总称[6]。冯彦君认为,从逻辑结构来看,工作权 (也可以称为就业权)是基础和前提,报酬权和福利权是核心,其他权利是保障[7]。常凯也认为,劳权保障是劳动问题的核心,其中劳动就业是劳权保障的基础,劳动报酬是劳权保障的核心,社会保险是劳权保障的重点[8]。这样,公民只有实现了劳动权 (就业权),他才具有劳动者的身份,参与到劳动关系当中行使其他权利。

而作为一种法律权利,劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和其它各种法律法规所保障的权利。比如,《中华人民共和国宪法》规定,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”,“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬。”

面对用人单位的用人权与劳动者的劳动权之间的某种紧张关系,我们应当给予必要的平衡。对用人单位的用人权,我们应该给予必要的尊重,但这种权利应当以不侵害劳动者平等的劳动权为基础。因此,要完整实现劳动者的法定权利,维护基本人权,国家应实施必要的干预,依法规制用工行为,通过立法矫正就业歧视,建立更加完善的劳动权保障机制。

(二)平等权的需要

1789年法国人权宣言第1条指出: “在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别”;第6条规定: “在法律面前,所有的公民都是平等的,故他们都能平等地按其能力担任一切官职,公共职位和职务,除德行和才能上的差别外不得有其他差别。”法国人权宣言宣布的法律面前人人平等原则,对近代以来各国的宪法都产生了普遍的、深远的影响。18世纪以后各国制定的成文宪法,无一例外地借鉴了法国宪法的这个立宪例,明确宣布法律面前人人平等的原则,将平等作为一项重要的宪法基本权利予以规定[9]。

平等权强调的是禁止国家任意差别地歧视对待不同的个体。平等权完全独立于其他各项基本权利而存在,同时也是其他各项宪法公民基本权利得以存在的基础。皮埃尔·勒鲁认为: “要确立政治权利的基础,必须达到人类平等,在此之前则没有权利可言。”[10]而且平等权拘束的是国家行为,对国家权力产生直接的效力。表现为:平等权限制立法机关在立法上对公民享有法律权利和承担法律义务进行不合理的差别对待;平等权也限制行政机关在制定规范性文件和具体行为中对公民享有法律权利和承担法律义务进行不合理的差别对待;平等权也限制司法机关在司法行为中对公民享有法律权利和承担法律义务进行不合理的差别对待。

平等权在强调禁止国家任意差别的歧视对待的同时,也对私人行为产生直接的拘束效力。《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定:“所有的人在法律前平等,并有权受法律的平等保护,无所歧视。在这方面,法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护,以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产,出生或其他身份等任何理由的歧视。”[11]而在欧盟法中,平等权既直接拘束国家又直接约束私人的权利,并由此在法律上确认了禁止歧视的直接效力,这体现了平等权与其他基本权利的区别,也表明禁止歧视较之于其他基本权利的核心价值[9]。平等权之所以可以直接拘束私人行为,这不仅是因为“私人之间的关系并不具有‘私人’的性质,它受宪法规定的禁止歧视效力的约束,其活动不能违反平等原则”[12]。而且也由于平等权的效力并非仅仅拘束国家,只要与公共服务有关的事项,无论行为人的身份,都受其拘束。这在法律上称之为禁止歧视的水平效力,即对平等主体之间的私人行为的拘束力。这里说的私人行为,主要是面向不特定的公务提供的公共服务,例如,在准公共领域的就业、学校、医院、交通、饭店、公园、海滩等服务中,即便私人经营者也不得根据性别、宗教信仰、种族等因素拒绝顾客进入[9]。

总之,平等权强调国家保护自然人的权利不被国家和其他群体侵犯,使得公民的权利不受区别的对待,而不受歧视的平等就业则是平等权在就业领域的一个分支体现。

(三)人的尊严权的需要

人的尊严先于国家和社会存在,任何国家权力的行使都不能对其加以剥夺或限制。它表明了人性本身即是尊严,“任一个人都不能被任何人利用作为工具,而是被作为目的对待,这即是其尊严之所在,因此人置其自身于世上所有其他非人类之生物之上,并超越所有之物”[13]。这意味着人本身是目的:每一个人都需要被善待,其内在价值都需要受到尊重。1947年意大利宪法强调了对私人的经济活动予以限制的正当理由,包括人格尊严、自由、安全、社会利益,它们共同构成限制私人经济活动的价值。其中第3条规定“所有公民都有同等的社会尊严且在法律面前一律平等,不分性别,种族,语言,宗教,政治观点和个人及社会地位的差别”;第41条规定:“私人经济活动的进行不得违背社会利益,或采取有损于安全,自由或人格尊严的方式。”

人的尊严与劳动、工作是不可分开的,其最重要的方面就是需要被平等地对待。日本著名学者大须贺明认为: “生存权的目的,在于保障国民能过像人那样的生活,以在实际社会生活中确保人的尊严;其主要是保护帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者,是要求国家有所‘作为’的权利。”[14]

推动反就业歧视是捍卫人的尊严的需要。因为,人的尊严作为人的一种类似本能的需求和渴望,伴随着人类的产生而产生,与人本身固有的价值相联系,它与人的出身、地位、身份、权势、财富等因素没有法律上的联系。而歧视会影响到人的潜力的充分发挥,造成社会资源的严重浪费。为此,从维护人的尊严的视角出发,从无社会差别的每个个体的自然属性出发,去审视所有劳动者平等就业与不被歧视的正当性,可以使我们更加全面、深刻地诠释反就业歧视的法理学底蕴,更加清晰地剖析人的尊严与反就业歧视之间的辩证关系,更加凸显所有劳动者的主体性价值。

[1]林海权.公平就业呼唤反就业歧视法[J].团结,2006(6):36-39.

[2]危怀安.禁止就业歧视的立法分析[J].衡阳师范学院学报:社会科学版,2002(4):44-48.

[3]王怀章.就业歧视初探[J].中共浙江省委党校学报,2003(5):48-51.

[4]周兢.劳动力就业的歧视问题探析[J].人口与经济,2003(3):41-44.

[5]林嘉.论我国就业歧视的法律调控[J].河南社会科学,2006(5):16-20.

[6]林嘉.劳动法评论:第一卷[M].北京:中国人民大学出版社,2005.

[7]冯彦君.劳动权论略[J].社会科学战略,2003(1):167-175.

[8]常凯.劳动关系·劳动者·劳权:当代中国的劳动问题[M].北京:中国劳动出版社,1995:56-69.

[9]周伟.宪法基本权利:原理·规范·应用[M].北京:法律出版社,2006.

[10]皮埃尔·勒鲁.论平等[M].王允道,译.北京:商务印书馆,1988:76.

[11]曼弗雷德·诺瓦克.民权公约评注[M].毕小青,孙世彦,译.北京:生活·读书·新知三联书店,2003:472.

[12]胡锦光,韩大元.中国宪法[M].北京:法律出版社,2004:229.

[13]康德.道德形而上学原理[M].苗力田,译.上海:上海人民出版社,2002:48.

[14]大须贺明.生存权论[M].林浩,译.北京:法律出版社,2001:16.

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