试论我国行政诉讼的政治功能——基于政治结构维度的比较结论

张 亮，苏 爽

（西南政法大学，重庆 401120）

试论我国行政诉讼的政治功能
——基于政治结构维度的比较结论

张 亮，苏 爽

（西南政法大学，重庆 401120）

中国古代虽然不存在现代意义上的行政诉讼，却早已形成了该项法律制度的雏形。彼时今日作为制度工具的行政诉讼功能差异是由政治结构差异所决定的，因而传统意识如今仍能给予经验哺给。同时应当认识到，我国现时运行的行政诉讼同样区别于西方的初始设计，传统意识深刻影响着制度的本土适用。文章基于现代中国的政治结构，提出社会暴力消化、行政引导、正义标准的实践三项行政诉讼功能，试图探寻社会转型中我国行政诉讼应当具备的政治功能。

政治结构；传统意识；行政诉讼

我国今日所谈行政诉讼之理念、术语和制度，基本上由近现代资本主义国家移植而来，学界对中国古代是否存在行政诉讼大多持反对观点。笔者认为彼时今日的国家基础已然不同，于不同语境争议某个概念必然是无法统一的，我们唯有以辩证的态度来分析不同时代的制度优劣。此外，虽然人类文明的发展轨迹有其相似性，而西方国家的现代化水平又远超我国，但法律发展的现代化路径并非西方一种模式，我们不必妄自菲薄，弃尽传统。

1 中国古代行政诉讼之溯源

自近代始，中国的法律移植进程就未停止过。发展至今，看似当代中国的法制已与历史传统渐行渐远，其实传统观念仍潜移默化地影响着现时制度，并日益发挥巨大作用。这并非历史的偶然，重视本土的意识传统并加以利用改善，才能更好地运用西方公器。固然近现代的行政诉讼制度是舶来品，但中国的传统意识却是决定制度是否适用的内在路径，笔者在此对中国古代的行政诉讼制度内涵进行阐述。

1.1 政治结构

古代中国，天子象征一种广义的至高权力形态。其中抽象的行政权确实是不容置疑和抵抗的，彼时以天子名义行事，非及触犯刑律的程度，平民即使受到侵害也无从救济，更无法言及官方赔偿了。但就此认为中国古代的行政权能肆意妄为则是种误解。彼时设立的各个政府机关并非简单的政治分工，天子之下同样存在社会统治权的分立制衡。

从国家运作的实然效果看，贤明的个人之治与精英的集团治理同样都能维持良好的社会秩序。二者区别在于制度风险及制度利益可满足性之高低。一般认为，天子之治具有非理性和高度的利益单一性。在以帝王为中心的外扩式等级形态中，王权、官权以及有产阶级是法律制度的服务对象，而诉讼行为大多只能发生于相近的社会等级当中，少数跨越等级的为民请命行为实质上是治理官吏、维护机构效率的需要。由此在关于古代中国是否存在行政法的争论中，反对者诟病最多的即是中国古代行政法律体系中缺少针对个体权利救济的行政诉讼制度。广大民众受官方的合法侵害后大多保持隐忍，对于不法行为的惩治也只能寄希望于更高权威的关注，层层往上却难以预测与何种统治利益相符才能得到权力的庇护，且一旦权益主张不被认可就有承担罪责的风险。这种制度直接导致民众惶恐而避免对官方行使抵抗权，厌讼轻诉的情况较民事或刑事领域更为明显。

1.2 行政诉讼之形式

然而，我国古代的行政诉讼制度并非不存在，只是其存在形式比较独特，人们容易将它忽视。

首先，行政诉讼隐没于刑事诉讼。中国古代的地方权力体系高度统一，概括说来，地方区域的行政、司法职权由行政长官全面掌握。比如在州县层面上，行政权和司法权缺少制衡，甚至连分工都不存在。如果百姓的权益被官方不法侵犯，要寄希望于上一级权力的救济，层层往上，直至王权，其本质即“天下之事无大小，皆决于上。”此外，中国古代的“典章”没有行政程序的相关规定，判断行政是否违法的标准依赖于官员对天子意志的理解与执行，或是取决于上级官僚对下级官僚的认同，即典型的人治理念，行政处罚或惩罚行政违法的依据皆从刑律，行政处分和刑罚制裁相互渗透，行政诉讼与刑事诉讼案件的审理程序大体上也是一致的。

除了常规的司法诉讼途径以外，中国古代最为发达的监察制度也在一定程度上兼容行政诉讼制度。周代时，“周公使管叔监殷”，中央首创御史制度。秦代中央设置御史台，分派全国范围监察地方事务。南北朝以后，又确立了“风闻弹奏”制度，允许御史官员仅根据传来言论就能对官员进行弹劾，所谓“御史许风闻论事，相成有此言......有词状在门，御史采状，有可弹者，即略其姓名，皆云风闻访知。”从某个角度看，这也是平民进行权益主张的一个重要途径。至唐代，监察制度的发展达到顶峰，享有“知情权”和“豁免权”的谏官是“以卑察尊”的典型。往后，在权力专制的需求下，监察机关一直是各个王朝设置的重要部门，清代的都察院还兼任司法监督的职能，举凡“官民冤枉，所司不理，及受理不得伸者，许赴院陈诉鞫实，大事奏请上裁，小事立予昭雪。”

1.3 功能与本质

追本溯源，一般认为纠纷解决功能是指诉讼具有化解与消弭社会冲突的作用，这既是诉讼最古老也是其最重要的功能[1]。但中国的传统理念认为服从天子治理是国民的本分，因为质疑和抵抗权威本身就是制造纠纷的表现，为社会风俗所避讳，所以行政诉讼的成分在古代诉讼制度中微乎其微。

另一方面，中国古代的行政法本质是“确认国家机关的权责与相互关系，调整行政机关的活动与整个国家机器的运转”[2]，制度的根本利益和民众利益相悖。“明主治吏不治民”，这句话点出了中国古代行政法的精髓。传统儒家思想主导下的帝王治理是以家长式的态度来管教国民，从某种角度也可以理解是为国民谋福祉，所谓“民为邦本，本固邦宁”。但是具体的治理过程中，各级官员并非完全遵循统治者的意愿，对于滥用职权、以公谋私的官员作为，在彼时当然不是君王的意志体现，其后果完全由责任犯者个人承担，可民本思维终究缺乏现代民主的权利体系和价值观念。在古代中国，老百姓无理性的大爆发，基本上被视作与自然灾害相同，皆为天道失常的征候[3]。统治者畏惧民众的群力，但绝不会尊敬与保障他们的个体权利。

2 行政诉讼功能之比较结论

以上论述非谓我国古代已经具备现代形态的行政诉讼制度，但确实证明在当时已有相当的概念和类似的创制。笔者认为应当承认中国古代行政诉讼的存在以及对当代中国法制建设的可借鉴性，否则就如钱穆先生所言——堕入一种浅薄狂妄的进化观。恩格斯曾说：“每一时代的理论思维，从而我们时代的理论思维，都是一种历史的产物，它在不同的时代具有完全不同的形式，同时具有完全不同的内容。”[4]那么，中国行政诉讼的功能传统能给予当代行政诉讼制度何种理论补给？通过历史的比较研究，我们得出这样一种结论：每个时期的行政诉讼功能必然后天形成于特定的政治结构。这种政治结构的描述，并非在于要把一个预想的“秩序”强加给现实。反之，它要求对这个现实进行复制、重造并为它建立一个模式[5]。一个国家的政治结构（权力结构）决定了服务于此种权力结构的某种法律制度的功能取向，这是行政诉讼制度不可避免的工具形态。如欧洲中世纪提出法治的重要初衷，实则君主为维护王权，限制教会权力，而在名义上以人文精神与宗教神权博弈，并非人们通常理解的基于资本主义的人本思想。

中国古代社会是构建在一个官本位的结构之下，专制君主依靠官僚实行统治，国家竭力控制各种社会权力与资源，社会的重心因此在上而不在下，在国家而不在社会，呈现为一种“国家主导型“结构。在这种制度中，君、官、吏（以及贵戚等）共同构成一个有自己特殊利益的集团，它永久性地把持公权力，凭借公权力为自己谋利益，与社会相对立并统治社会。其中，官僚不是或不仅是一个行政性的人员团体，而且是一个社会性的集团，用马克思的话来说是一个“社会阶级”[6]。社会的治理讲究礼治，德治，人治，并以法治为辅助，所谓“出礼则入刑”，行政诉讼制度隐没于刑律之中，金字塔式的权力形态自上而下地以家长姿态施以管教之责，从而维护社会等级的稳定与和谐。反观当代中国，虽然目前仍呈现一种高度集权的社会政治形态，但是权力来源发生了本质变化，行政权的主体转变导致权力行使目的由统治进化为治理，手段更加规范化和法律化。至此，我国已经宣布初步建立中国特色的社会主义法律体系，人民主权是最高权力形态，同时契合普世文明的人权原则、法治理念。在此现代国家的政治结构下，行政诉讼的政治功能逐渐延伸为三个方面，已然有别于西方初始的制度设计，其中包括社会暴力消化功能、行政引导功能、正义标准的实践功能。

2.1 社会暴力消化功能

行政诉讼作为公民针对公权力行使抵抗权的合法途径，承载着社会暴力消化功能。允许平民基于特定的法律程序对国家的不法行为行使正当抵抗，是现代国家的法治观优于古代诉讼消极理念之处，此处的社会资源消耗可视为最低社会成本的暴力，用以体制内化解社会发展和运作所产生的行政纠纷。区别于传统意义上个体间的纠纷解决功能，行政诉讼所涉及的特殊领域处于权力与权利交叉的不平等地带，行政权如果在优势地位不能良好运行而侵害民众，则由司法权进行救济与平衡，以化解公民与国家的矛盾冲突。忽视该种抵抗权的后果很危险，容易酿成社会的重大隐患，甚至导致政治权力失去正当性。

2.2 行政引导功能

行政诉讼蕴涵宪政意义的行政引导功能。与民事、刑事诉讼不同，一般理论认为，行政诉讼是司法权为维护权利而与行政权两两对抗的特殊领域。但是在中国语境中，无论是制度设计还是法律运行，我国都没有接受过西方经典的三权分立与司法独立模式，我们的司法权和行政权皆是在中国共产党的领导下以及全国人民代表大会与各级人民代表大会监督之下运行的，并以促进公民福祉，维护社会和谐为根本目的。行政法的基本价值取向在于在动态中实现民主与效率、个人权益与社会利益的最佳结合[7]。行政诉讼自然也不能限于合法性审查，更要兼顾社会政策的实施效果与利益平衡。在当前形势下，甚至合理性审查显得更为重要。因此，在保障行政相对人合法权益的同时，司法权还要给予行政权进行自我纠错的机会，或通过裁判引导行政权依照法律要求履行职责，而不宜趋向一种使公民权利与行政权力相对抗的态势。对此，谭宗泽教授的观点颇具价值：如果通过行政诉讼为改善行政机关的行为意识、行为方式提供更好的帮助，就是要体现司法的主动探索的精神，尊重行政的规律，敬畏行政的使命，在司法活动中不但要判断行政活动的合法性，还要为行政活动如何守法，如何更好地履行职责提供准则和解决方案[8]。

2.3 正义标准的实践功能

行政诉讼具有诉讼制度的共同特征——正义标准的实践功能。一项制度标准最初很有可能仅仅出于个人意志，但经历社会发展的漫长沉淀后却逐渐由共同体达成一种共识。罗尔斯用重叠共识（overlapping consensus）来描述这种正义标准，即“经历数代，并在一个还算公正的宪政体制（constitutional regime）中，能获得相当多人的赞同，在这种体制里，正义的标准就是那个政治概念本身。”[9]一直以来，中国社会的诉讼意识深受传统儒家文化的影响，解决社会纠纷首先考虑的是社会秩序的维护而非个人权利的保障，甚至这种大和谐观念还影响着我国当代法治的取向；另一方面，不可否认的是，正义标准的基本要求就是利益公平分配与权利平等保护。如何正视并且平衡现代正义理念与传统意识的冲突是当下社会纠纷解决机制构建中不能回避的难题，行政诉讼制度作为公民权利保障的法律底线，自然也需完成这样的功能转型。

目前我国在行政诉讼领域中提倡的调解撤诉制度，对于纠纷的快速解决确实具有积极作用。但与此同时，我们必须辨明该制度所隐含的诸多风险，以确保司法正义的最后底线不至于沦陷。一方面，短时期内在司法权的影响（中介）下促成双方的妥协局面，也许同样能达到解决纠纷（实现和谐）的目的，甚至帮助相对弱势的相对人一方取得更大利益。但是在社会结构的运行中，如果社会普遍淡化，甚至改变了对上层司法主体作为裁断者的角色期待，长此以往可能难以对制度正义的标准抱有信任感。这样的制度还会造成一定程度上的秩序风险，司法权的作用与行政权的作用相混淆，难以确立司法的专业性和独立性。虽然我国历来不强调西方形式主义传统中根深蒂固的胜负观念，但清楚裁判案件，是否会引发民怨？笔者认为反而是防御过度才会引起社会的不安定。由此不难理解近年来信访的火热与行政诉讼率稳中有降的异常反差以及行政诉讼非正常的高撤诉率；另一方面，也要辨析行政诉讼所保障的相对人的合法权益到底是哪种利益。窃以为这种利益首先不应当包括不当和解之后的超额获利。其次，更不能只着眼于个案原告的得与失，所谓的得失不仅指个人物质或精神上的利益，更涵盖了一个案例处理过程中对于制度正义的还原。据有关调查显示，目前我国公民在诉讼活动中普遍期待法律的正义标准得到实现，而并非拘泥于个人的眼前利益。因此，笔者认为行政诉讼的调撤标准除那些诸如国家利益、公共利益之类的空洞词汇外，还须界定可调撤案件的具体类型标准，并在行政诉讼法的下一轮修订中予以例举明确，方可进一步推广和实践。

注释：

①在西南政法大学行政法学院与亚洲基金会合作的“中国行政救济制度研究“项目的问卷调查统计中，520份有效问卷显示，在“发生行政纠纷后如果行政机关主动与您进行调解，什么情况您才会接受？”一题中，选择“A、得到超出法律规定的好处 ”的仅占总量的13.85%，选择“B、依照法律就行”的占61.54%，选择“C、稍微吃点亏也可以”的占24.61%。

[1]樊崇义.诉讼原理[M].北京：法律出版社,2005:62.

[2]张晋藩，李铁.中国行政法史[M].北京：中国政法大学出版社,1991:1.

[3]孙隆基.中国文化的深层结构[M].桂林：广西师范大学出版社，2004：202.

[4]马克思恩格斯选集（第4卷）[M].北京：人民出版社，1995：284.

[5]J.M.布洛克曼.结构主义[M].北京：中国人民大学出版社，2010：6.

[6]王亚南.中国官僚政治研究[M].北京：中国社会科学出版社，1981：60-61，117-118.

[7]周汉华.现实主义法律运动与中国法制改革[M].济南：山东人民出版社，2003：309.

[8]谭宗泽.行政诉讼结构研究——以相对人权益保障为中心[M].北京：法律出版社，2009：177.

[9] 罗尔斯.政治自由主义（political liberalism）[A].伊安.夏皮罗.政治的道德基础[M].上海：三联书店，1993:140.

On the Political Functions of Administrative Proceedings in our Country——Comparative Conclusion in term of Political Structure

ZHANG Liang,SU Shuang
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

In ancient China,there were not administrative proceedings like today,but the model of this kind of law has been existed.As a tool for disciplines,the differences between the ancient and today’s administrative proceedings are determined by the political structure.Therefore,the traditional realization still can be complemented by today’s experience.At the same time,the present administrative proceedings of our country is also different from the western’s original design,traditional realization greatly influences the uses of these disciplines.In terms of China’s political structure,this paper puts forward the administrative functions in three aspects:digestion of social crimes,administrative guidance and practice of justice standards in order to explore what political functions our administrative proceedings should have during our society’s transitional period.

political structure;traditional realization;administrative proceedings

DF74

A

1674－5787（2011）04－0060－03

2011-05-25

本文系2010年西南政法大学研究生科研创新计划重点项目研究阶段性成果，编号2010XZYJS166，指导老师：谭宗泽。

张亮（1987—），男，浙江宁波人，西南政法大学2010级宪法行政法专业硕士研究生，研究方向为行政法学；

苏爽（1986—），女，辽宁沈阳人，西南政法大学2010级宪法行政法专业硕士研究生，研究方向为行政法学。

责任编辑 田 艾