我国土地违法的法律对策

胡小明

我国土地违法的法律对策

胡小明

土地违法，对国计民生具有十分严重的危害。由于立法不完善、法律意识淡薄、执法不严、监督不力等因素，政府权力缺乏法律的有效制约与严格规范，土地违法屡禁不止。因此，土地违法的防治，需要以政府土地职权的法治化为目标，加强政府权力的制约与规范，从完善立法、加强法制宣传和教育、严格执法、强化监督等方面，对症下药并坚持不懈。尤其是立法的完善，要着重于政府职权与职责、公民土地权利以及相关法律责任等方面的内容。

土地违法；政府土地职权；完善立法；严格执法；强化监督

土地是立国之本与财富之源，事关国计民生。政府作为国土资源的监管者与利用主导者，对国家的长治久安与科学发展，起着决定性的作用。近年来，由于现行法制的缺陷，政府的土地职权还没有完全法治化，土地违法现象屡禁不止、愈演愈烈，低价征地、暴力拆迁、土地浪费、违法违规用地、土地寻租等现象十分普遍，具有极其严重的危害［1］。

对土地违法的防治，需要有的放矢、对症下药。因此，探究土地违法的法制根源，以政府土地职权的法治化为目标，切实加强法制建设，实属必要。

一、土地违法的法律根源

（一）立法的缺陷

1.财政、金融等法律制度的不完善。其一，预算、金融等制度的缺陷。由于财税体制不合理，地方政府的财力与事权不匹配，地方普遍面临发展资金不足的问题，形成对土地财政的严重依赖。据统计，目前我国县市中，土地出让金收入占预算外财政收入的比重已超过了50%，有部分地区甚至占到了80%以上［2］。为了正常运行与偿还债务，在其无权通过发行政府债券等途径进行融资，地方政府便找到通过土地出让获取收益的持久动力和堂而皇之的理由。其二，由于财政监督管理制度的缺陷，土地出让收支被纳入地方基金预算管理而“自收自支”，使得庞大的土地出让金游离于预算与监管之外而供地方政府任意支配。由于政府及官员自由操作的空间大，土地出让金很容易成为权力寻租与腐败的天然载体，成为土地违法现象持久的动力［3］。

在强大经济压力与巨大经济利益的双重驱使下，许多地方政府便有意放任甚至积极参与了土地违法。

2.土地立法的缺陷。我国现行的土地立法，在国家利益至上、加强政府管理、城乡二元政策等理念的指导下，内容中至少存在着下列方面的缺陷。

（1）政府土地管理职权的配置欠妥。政府在土地的规划、审批、建设、监管等领域，依法享有十分广泛的权力。国土资源系统掌握着土地和矿业权的审批权、执法权，掌握着大量预算资金的管理和支配权，在行使这些权力的时候，也有一定的自由裁量权［1］。另外，政府既负责土地管理，又负责国有土地的经营，集“裁判员”与“运动员”于一身。作为市场竞争的主体，政府则以管理手段实现经营目的（即土地收益的最大化）。同时，现行的土地产权制度，包括土地征收补偿制度、土地收购储备制度、土地的集中供给制度，以及土地的招拍挂制度等，则为地方政府通过土地创造收益提供了实现的可能。例如，土地征收及收购储备制度保证了取得土地的低成本，集中供给和招拍挂又保证了土地高价出让的实现。

（2）土地权利与公共利益内容的缺失。一是土地权利的相关规定，存在不少的缺陷。这表现在农村土地所有权的主体与内容，土地征收征用的程序、条件、补偿标准与争议解决，建设用地使用权与宅基地使用权的取得、行使和转让、监管等诸多方面。例如，现行立法没有对“农民集体”作出明确的界定，集体土地所有权的主体呈现多元化和不确定性而虚位，导致集体土地人人所有却人人无权。在分配土地补偿金时，各级政府、村委会以及集体经济组织争当所有权主体，或通过各种名义克扣征地款，真正的所有权主体则不能享受应该享有的利益［4］。二是公共利益的含义与标准不明确。公共利益的认定，缺乏实际的可操作性，政府在土地征收征用中便享有完全的自由裁量权。政府可以把任何一个征地项目套进去，打着"公共利益"的幌子，任意地征收征用土地。

（3）有关法律责任的制度，不完善。关于政府法律责任的规定，基本上是抽象的、模糊的，可操作性不强。例如，法律规定县级以上人民政府土地行政主管部门有权对国家工作人员的土地违法行为给予行政处分，或者向有关机关提出行政处分建议书，但处分的对象仅限于 “对下级土地行政主管部门的违法行为”，处分的种类也只有警告、记过或记大过。对于人民政府及其领导人员的土地违法行为，只能由其上级人民政府查处，包括国土资源部在内的上级土地行政主管部门，则无权查处。最为严厉的刑事责任，最高刑期也只有7年，明显畸轻［5］。

（二）法律意识淡薄

近年来，一些领导干部“锐意创新”，时常爆出一些“雷语”：“跟政府作对就是恶”、“没有强拆就没有中国城市现代化”、“谁影响发展一阵子，我影响他一辈子”、“你是替党说话，还是替老百姓说话？”、“这事不能说太细”、“你是哪个单位的”……诸如此类超越公众想象力的话语不一而足，令人叹为观止［6］。

中央的三令五申，部委的明确禁令，都没能化作一些地方的执行力、改变某些地方领导干部的“土霸王思维”。就在宜黄“9·10”拆迁自焚事件余波未了之际，不签字就停薪停职的“株连式拆迁”又在山东鄄城重出江湖。纵观多起拆迁悲剧，本该保持中立的地方政府，却一次次在商业拆迁中冲锋陷阵［7］。

诸多的“雷语”与“怪象”，折射出来的是权力膨胀乃至异化，是法律条文让位于官府权力，私人利益压倒公共权益的现实逻辑。部分地方党政领导的法制意识之淡薄，可谓是显而易见了。

（三）法律实施不足

1.执法不严、惩处太轻。土地违法现象愈演愈烈，与查处不到位、打击力度不足有很大的关系。一些土地违法行为败露后，当地政府官员往往推诿塞责，用“监管不力”“失察”“负有领导责任”等应对，试图使有关方面的查处行为浅尝辄止［8］。

近年来，暴力拆迁频发，还有多起自焚或活埋事件，地方一把手却一直无人被问责。即使有个别部门负责人被“问责”，但也很快复出。而且，不问责、假问责背后，还有“因拆迁推进不力被调整工作岗位或降职，明显多于因拆出人命被问责”等现象存在，更是让公众失望。2010年9月10日的“宜黄强拆事件”，在舆论的密集关注下，8名涉事官员受处理，或免职，或被立案调查。在“最近三年八起拆迁悲剧中无一名地方一把手受追究”的背景下，这个全国首例地方一把手因暴力拆迁被立案调查的案件，是对暴力拆迁进行问责的第一步，被认为具有里程碑的意义［9］。

2.监管乏力、监督不足。当前以国土部门为主的监管，由于国土部门的职权有限、措施乏力，加上其与地方政府之间错综复杂的关系，是孤掌难鸣、举步维艰甚至无法操作的。例如，房地产相关主管部门曾多次表示要问责失职官员，但至今不见问责一人；新“国十条”提出要建立考核问责机制，到今天也没有启动问责。据国土部有关负责人披露，2004年11月至2006年8月，各级国土部门向纪检监察部门提出党政纪处分建议96人，实际落实不到一半；向司法机关移送追究刑事责任32人，实际仅追究7人［10］。而且，作为主要监管者的国土资源系统，近年来成为了腐败高发的领域。违法违纪案件呈高发态势，特别是在土地审批、交易、开发等过程中，违法违纪现象屡见不鲜，具有发案数量多、涉案金额大、窝案串案多、领导干部犯罪问题突出与渎职犯罪相交织等特点［11］。可见，国家机关的职权监督以及人民群众的社会监督，远远没有发挥应有的功能，对政府权力的监督严重不足。

二、土地违法的法律对策

土地违法的实质，从某种程度上说，也是政府土地权力被异化的结果。土地违法的有效防治，要以政府土地权力的法治化为目标，通过法律的完善及其实施，加强对政府权力的制约与规范。因为法律的基本作用之一,就是约束和限制权力,而不论这种权力是私人权力还是政府权力［12］。

（一）完善相关的立法

相关的立法，需要根据科学发展以人为本、全面协调可持续发展的要求，适时更新、不断完善其中的理念与内容。

1.修改财税、金融等法律制度，消除地方政府对“土地财政”的依赖。（1）改革财税体制，确保地方财政的来源规范而稳定。根据事权与财权相结合的原则，合理界定各级地方政府的财权、事权，使各级地方政府的财权与事权逐渐匹配。重新划分中央税、地方税、中央地方共享税的范围，适当提高地方在财政收入中的分享比例。同时，完善房产税、土地增值税、契税等税种，开设物业税等新税种，完善税收返还与财政转移制度。（2）加强土地出让收支的监管。地方将土地出让的收入全额缴入地方国库，支出则通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的“收支两条线”管理。不仅规定人大及其常委会、国家审计机关、上级人民政府等国家机构对土地出让收支运行情况的监督职能，还要将土地出让收支的详细信息，明确纳入政府信息公开的范围。（3）修改金融法，规范地方政府的融资行为，合理消化地方债务。一是完善对融资平台的监管，规范地方政府的融资，禁止其金融担保行为。规定一切以公司为名义的贷款，必须由公司负责偿还，地方政府的所有担保都无效；由银监会和人民银行依法监管。对于提供担保的地方政府，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。二是由财政部或民政部等中央政府的某个部门，在严格审查地方政府的收支状况与偿还能力等条件之后，统一代发地方政府的公债，并依法定期审核、指导与督查公债资金的使用情况。同时，建立和完善省以下地方政府的债务分担机制，做到责、权、利的结合和统一。

2.完善土地管理制度。（1）改革土地管理体制，分离政府经营土地的职能。成立类似国资委那样的国有土地资产管理委员会，作为政府的专职机构，专门负责组织、领导、经营国有土地方面的工作，重点考虑如何运用地租杠杆调节经济，抓好相关理论建设和政策研究与制定。同时，成立国有土地公司等经济组织，由其以经营国有土地参与市场运作，或转让，或出租，或联营，或入股，负有保值增值的责任，并向国家财政上缴土地收益。这样，各级政府的土地管理部门只需专注于管理，不会再发生不同层级政府的职能错位问题。政府也不再是“运动员”，避免了与民争利，可以大大提高政府管理的公信力［13］。（2）明确政府的职责。首先，规定政府是公共利益的维护者，不是商业利益的维护者。只有为了公共利益(国防、交通、公立医院、学校等公益事业)的需要，政府才有权征收公民的房屋，并给予补偿。补偿的标准要公平、合理，体现和尊重每一个公民的合法利益,由省、自治区、直辖市的人民政府参照房屋的同期市场评估价统一制定，并经过同级人民代表大会批准，上报国务院备案。其次，政府在行使土地职权时，要坚持合法、合理的原则，平等保护行政相对人的合法权益。政府为公共利益进行的拆迁，必须在取得被拆迁人的同意、给予充分补偿的基础上，才能进行房屋的拆迁。而商业性开发，必须由开发商与屋主先进行谈判，在达成协议后才能进行拆迁。如果不能达成协议，屋主完全可以拒绝让出房屋，政府不得组织或者参与强制拆迁。（3）规范土地行政的程序。一是明确规定土地决策的程序。所有的土地利用规划、征收征用及其补偿标准、征收征用决定等重大决策，必须经过信息公示、公众参与、专家咨询、合法性审查、集体讨论决定和风险评估等程序。二是严格土地执法的程序。细化土地执法的流程和环节,健全土地执法的证据规则和行政裁量基准、跟踪反馈和责任追究制度。例如，征收征用土地方案，要经过法定的程序批准并给予足额的补偿之后，才能予以公告并组织实施。征地补偿、安置的争议依法最终裁决之前，征用土地方案不得强制实施。组织或者参与强制拆迁的人民政府，其主要领导、直接负责的主管人员以及其他直接责任人员，根据其情节与后果，分别承担纪律处分或行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

3.完善公民土地权利的有关规定。（1）明确农村集体土地所有权的主体与内容。农民集体所有的土地属于村或乡（镇）农民集体所有，村或乡（镇）农民集体依法享有独占支配并排除非法干预的权利。村、乡（镇）集体经济组织或者村民委员会，对土地进行经营、管理，对本农民集体负责并接受其监督。（2）完善土地使用权的内容。明确规定土地使用权是单位或者个人依法或依约定,对国有土地或集体土地占有、使用和部分的收益与处分的权利。土地使用权，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地担保权、地役权、相邻权与其他权利等类型，可以通过出让、出租、抵押、交换、继承、赠与、划拨、征用等方式取得、转让或消灭。（3）明确界定公共利益的含义与标准。 “公共利益”，可以明确规定为“社会中不特定的绝大多数人的共同利益，一种具有公共性和普遍性的利益”。公共利益的认定标准，包括下列基本内容：一是受益人的普遍性(90℅以上的绝大多数)；二是范围的法定性；三是内容的公益性；四是程序的正当性。（4）完善当事人的权利。除了上述土地权利，法律要赋予当事人知情权、参与权、异议权、行政复议以及司法救济权。例如，90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。利害关系人对征地补偿、安置方案有异议的，可以依法申请行政复议或行政讼诉。

4.完善法律责任的内容。按照法治政府“有权必有责、用权受监督、违法受追究”的要求，着重修改完善下列内容，以逐步建立科学、严密的责任体系。（1）扩大法律责任承担者的范围。各级人民政府及其土地行政主管部门的主要领导，与直接负责的主管人员和其他直接责任人员一样，也属于行政责任与刑事责任的承担者。（2）修改法律责任的内容，加重刑罚的力度。可以将有关刑罚的规定修改为“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。（3）注重有关责任形式之间的衔接与协调，正确处理刑事责任、行政处分、纪律处分与行政问责之间的关系，消除责任制度的矛盾与漏洞［5］。

（二）加强法制的宣传与教育

1.法制宣传与教育要规范化、制度化。有关国家机关，要高度重视法制的宣传和教育，建立健全定期培训、年度测评、执法检查、绩效考核等相关制度，并严格执行，对广大干部与人民群众，不断开展法制的宣传与教育。

2.法制宣传与教育的内容要实事求是、因材施教。（1）对各级党政领导、土地执法、纪检监察部门的工作人员，要强调义务和职责，注重培养他们为民服务、依法用权、严格执法的意识和能力。（2）对普通的社会大众，推行以权利为主的普法教育,强调权利的本位性,增强他们依法维权、积极监督的权利意识以及维权能力。（3）对社会团体、行业组织（包括新闻媒体）等单位的人员，加强法律权利、义务与责任的宣传和教育，提高他们参与、知情、表达、监督的意识与能力。

（三）严格执法、强化监督

1.执法必严、违法必究。（1）加强土地执法、纪检监察队伍的建设。加强各级国土执法、纪检监察部门工作人员依法办事、严格执法、善于执法的意识与能力。（2）土地执法监察制度化、规范化。严格按制度办事并长期坚持,不使责任追究因人、因时、因地而变化。（3）改进执法的方式。首先，坚持“预防为主，防查结合”的原则，把土地执法监察的重点从事后被动查处转到事前主动防范上。建立完善土地执法监察体系，在各级设置专门机构或专职人员。其次，建立土地违法案件的查处协调机制。依靠公、检、法、审计、纪检、监察等部门的支持，实行上下联动执法、部门联合执法、内部合力执法等形式，提高执法威力。第三，改进执法的方式。采用重点检查、跟踪检查、随机抽查等执法方式，预防、发现和制止土地违法行为。（4）严格执法、违法必究。对发现的土地违法违规行为严肃处理，重大的土地违法违规案件则公开处理，公开曝光。对应该给予行政处分的，严格按照有关规定给予行政处分；对涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责任，不得以罚代纪、以罚代刑、以纪代刑。

2.加强协作、强化监督。（1）加强国家监督。各级职能部门，通过信息共享、定期磋商、联合办公等方式，既分工负责又相互配合，充分发挥现有监督体系的功能。（2）强化社会监督。其中的重点包括：一是支持新闻媒体对违法或者不当行政行为进行曝光，充分发挥新闻舆论的监督功能；二是完善群众举报投诉制度,拓宽群众监督的渠道并落实监督效果。对人民群众检举、新闻媒体反映的问题,有关机关要认真调查、核实,及时地依法作出处理,并将结果向社会公布。（3）大力推进信息公开，保障人民群众的知情权、参与权和监督权。一是加大信息公开的力度。坚持以公开为原则、不公开为例外,凡是不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的土地信息,要及时、准确、全面、具体地向社会公开。同时，建立健全信息公开的监督和保障机制,定期对信息公开工作进行评议考核。二是创新信息公开的方式，拓宽信息公开的渠道。充分利用广播、电影、电视、报纸、网络等信息传播手段，广泛公布土地法制的信息。

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DF45

A

1673-1999（2011）24-0056-04

胡小明(1973-)，男，江西遂川人，硕士，安徽科技学院（安徽凤阳233100）讲师，研究方向为经济法、劳动法。

2011-10-30

安徽科技学院引进人才课题“我国新农村建设的经济法治研究”(SRC200695)。