网络证据证明原理解析＊

汪振林

(重庆邮电大学法学院,重庆400065)

网络证据证明原理解析＊

汪振林

(重庆邮电大学法学院,重庆400065)

法庭上对网络证据进行调查时,举证一方必须使用计算机、网络技术和特定的仪器设备进行举证证明,把网络证据中的信息当庭转换为感官可以感知的表现形式,以供法庭获取。通过对网络证据的调查获得的证据信息并不都与案件事实有关,必须进行分析、提炼和加工,萃取与案件有关的部分,形成证据事实。待证事实的证明,实际上就是法官根据调查、分析网络证据得到的证据事实,依据经验规则来推断待证事实。

网络证据;证明原理;证据信息

诉讼中的证明是法官在法庭上对提交的证据进行调查获得证据事实、再根据证据事实推定待证事实的活动。根据这一原理,在利用网络证据证明待证事实的场合,其证明原理可以解析为:通过对网络证据(电子邮件、电子公告、即时通信、电子签名、电子数据交换、手机信息、蜜阱信息、服务器日志)的调查,获得证据信息;对所获得的证据信息进行分析、提炼和加工,获得证据事实(直接事实、间接事实、辅助事实);根据获得的证据事实依据经验规则推断需要证明的待证事实(要件事实)。以下就这一证明原理涉及的要素分别进行讨论。

一、网络证据的调查

网络证据的调查,实际上就是获取网络证据中蕴涵的证据信息。传统证据中,对人证可以采用问答的方式调查,获得证据信息;对物证可以通过勘验、检查的方式调查,获得证据信息;对书证可以通过阅读的方式调查,获得证据信息。与传统证据不同,网络证据具有高科技性、虚拟性等特点,所有信息都被数字化了,信息在进行存储、处理的过程中,必须用特定的二进制编码(0或1的组合)表示[1]。计算机通过把二进制编码转换为一系列的电脉冲,来实现某种功能。在网络中,一切信息都由这些不可见的无形的编码来传递;而且其存储也要依靠电子化物质载体(如RAM、ROM、磁盘和光盘等),输出的文件资料中的数据和信息,都是以不可直接读取的形式出现。因此,往往给人以“看不见、摸不着”的感觉,与传统证据相比,更加抽象和虚幻,不能采用传统的证据调查方式获得证据信息。因此,网络证据信息的展示,必须借助相应的高科技设备、计算机和网络技术,让网络证据信息从“无”到“有”,让人们“看得见、摸得着”,这是获取网络证据信息的基本方法[2]。举证一方在利用网络证据进行举证证明时,必须使用计算机、网络技术和特定的仪器设备,把这些网络证据中的信息当庭转换为感官可以感知的表现形式,以供法庭获取。如,利用计算机将储存在其磁性介质上的数据、记录等信息通过计算机显示器展现,或者利用打印输出设备,将其转换为书面材料加以展示。需要指出的是,向法庭提交的网络证据都应当通过司法鉴定,也就是说,在提交网络证据的同时,还需向法庭提交网络证据的司法鉴定结论。因为在审判中,作为非技术专家的法官很难当庭对网络证据信息提取过程是否合乎技术要求,网络证据信息的内容如何以及是否真实可靠等问题进行审查。实际上,在美国的许多州也都规定计算机文档和记录必须通过鉴定才能充当证据使用,否则,将不被承认为证据并提交给陪审团[3]。

二、网络证据信息的分析

通过对网络证据的调查获得的证据信息并不都与案件事实有关,必须进行分析、提炼和加工,萃取与案件有关的部分,形成证据事实来证明案件待证事实。以传统证据为例,在证人的场合,证人证言是由证人提供的有证明作用的言词信息,这就是所谓的“证据信息”。但证人证言由于受到各种因素的影响,可能有真有假(即有“能够证明案件真实情况”的信息和虚假的信息),也可能部分证言完全与案件无关,所以,对证人的言词信息需要审查分析,剔除虚假、失实和无关的部分,保留真实有关的部分,这个真实有关的部分就是与案件有关联的部分,笔者将其名之为“案件信息”。可见,“案件信息”是经过审查并被确认为真实且具有可采性的信息。对于证人证言来说,“案件信息”就是经审查确认对于待证的案件事实有证明意义的那部分证言,而不是证言的全部。又如,在书证的场合,书证是一种特殊的物证。书证的文字、符号、图画等内容及所表达的思想总是附着于书写材料或其他物品之上的。书证上的“书写内容”及所表达的“人的思想”,蕴含了“证据信息”,但书证所含“证据信息”并非都与案件有关,只有经过审查,其中与案件相关的“内容”对于待证事实才有证明意义,这部分即是“案件信息”。

每个案件总是有若干的人证,也有很多的物证。对于每个证据都可以作这样的分析。每个证据含有的“证据信息”经过审查析出其中的“案件信息”,法官如果采信这个案件信息,该案件信息所说明的事实就成为“证据事实”,法官将所有证据事实集合起来进行综合判断,就可据以证明某个待证事实。

网络证据同样如此。通过对电子邮件、电子公告、即时通信、电子签名、电子数据交换、手机信息、蜜阱信息、服务器日志等各类网络证据进行调查,虽然获得的主要是案件信息,但也不排除其中包含与案件无关的赘余信息[4],如电子邮件、聊天记录中的寒暄部分,甚至还有可能是不真实的信息。因此,有必要对网络证据的信息进行分析、提炼、加工,从而确定证据事实。

法官在分析网络证据是否存在增删、变造,从而准确萃取“案件信息”时,需要运用网络附属信息证据,由于这种证据是法官分析网络证据信息,确定证据事实的重要手段,因此,有必要在此提出并加以讨论,内容主要涉及网络附属信息证据的概念、其与网络实质证据的关系等。

网络附属信息证据是指蕴涵有附属信息的网络证据。附属信息是指附随网络证据内容信息产生的信息,内容信息则是指能够说明案件事实的信息。蕴涵内容信息的网络证据可以称为实质证据,网络附属信息证据可以称为补助证据。

网络附属信息证据与网络内容信息证据的关系如下:

网络附属信息证据是附随网络内容信息证据产生的。网络证据蕴涵的信息非常复杂,其中最重要的是能够证明案件事实的内容信息,即网络实质证据蕴涵的信息。但有些网络证据蕴涵的并非内容信息,而是所谓的附属信息,即能够证明网络实质证据信用性的信息。正如有学者指出的,网络附属性信息是指“反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录”①参见“中国电子商务示范法”起草小组成员刘品新博士拟制的“电子证据”部分。。如网络证据内容信息是由哪一计算机系统在何时生成的、由哪一计算机系统在何时存储在何种介质上、由哪一计算机系统或IP地址在何时发送的,以及后来又经过哪一计算机系统或IP地址发出的指令而进行过修改或增删等附属信息。总之,网络附属信息证据与网络内容信息证据相伴而生,网络内容信息证据证明案件事实,网络附属信息证据证明网络实质证据信用性。如,在一起黑客盗窃国家机密科技信息的犯罪案件中,入侵者进入国家信息系统所遗留的入侵痕迹——ARP攻击数据包是本案网络证据的内容信息,而国家信息系统的整个系统环境信息则属于附属信息,这一附属信息对黑客盗窃国家科技信息没有证明意义,不能直接证明黑客盗窃国家科技信息这一犯罪事实。但这一附属信息,例如,系统的稳定性信息可以说明是否改动入侵痕迹,能否保持攻击数据包的完整性等问题,这对网络证据的证明力有决定性的影响。

网络附属信息证据是审查判断网络实质证据真实性的重要方法和途径。由于网络附属信息证据的补助证据性质,因此,运用网络附属信息证据的目的在于审查分析网络证据内容信息,决定内容信息取舍。以网络商务犯罪活动为例,对网上交易文件内容及文件的收发、提取,对电子商务服务中心所做的备份和记录进行审查时,就要考虑这些备份和记录是否经过人为的改动以及这些记录保存的系统环境是否稳定等因素,这些都是网络附属信息证据的主要内容。通过对这些信息内容的分析、判断来审查网络证据内容信息的真实性并决定取舍以形成证据事实。

三、案件事实的推断

在我们看来,虽然诉讼程序中的证明有直接证明和间接证明之分,但是,无论是在直接证明的场合还是在间接证明的场合,其逻辑结构却是同一的,即法官把根据证据调查得到的证据事实作为论据,通过经验法则来推断待证事实是否存在①这一逻辑结构并非笔者构想,在西方法律论证理论中,认为除了归纳推理和演绎推理之外,还存在第三种推理方法:似真推理(presumptive reasoning)。似真推理又被称为假说推理。对于似真推理目前尚无统一的定义,似真推理的一般表达是:在一般情况下,如果x是P,那么x是G;由于a是P,因此a是G。如果出现了新的证据作为推理的前提,则原先的推论完全可被推翻。似真推理建立在概率理念的基础上,之所以断定某一命题为真,是因为它与该案的其他证据吻合不悖,并且根据事物出现的一般概率,这种推论也具有合理性。换句话说,根据特定的证据,某一命题具有可能性;根据其他的证据,它的反命题同样具有可能性。庭审中,两造根据各自收集的不同证据对同一事实争点提出不同版本的解说,就是这种情况的典型。似真推理总是与支持它的相关证据密切联系,如果依赖的证据不同,则一切皆有可能。反之,这种可能性就不存在了(参见卞建林,王佳《:西方司法证明科学的新发展》《,证据科学》2008年第2期)。可见,似真推理的逻辑结构与笔者提出的诉讼证明的逻辑结构是一致的。。因此,法官要正确地运用这一逻辑结构,需要准确把握其中涉及的相关概念,如什么是证据事实?何谓经验法则?待证事实是什么样的事实?

所谓证据事实,前文已经述及,它是指通过对调查获得的证据信息进行分析、提炼和加工,萃取与案件有关部分而形成的事实。根据证据信息内容的不同,可以把证据事实分为三种:第一种是直接事实,即由直接证据形成的事实,如由当事人的陈述、目击证人的证言以及文书证据说明的事实;第二种是间接事实,即由间接证据形成的事实,如由各种物证说明的事实;第三种是补助事实,即由补助证据形成的事实。补助事实是用来推断直接证据和间接证据信用性的事实,如视力诊断书这一补助证据可以说明目击证人视力的好坏,目击证人视力的好坏这一补助事实可以推断证人证言的信用性。为了与证明对象、待证事实相区别,这种证据事实还可以称为立证对象、立证事实。所谓立证,在诉讼法学中是指与证明有关的一种诉讼行为,包括举证、证据调查、询问证人等[5]。

经验法则是西方自由心证制度的一个重要概念,我国法律对此没有明确。但我国法院的法官适用经验法则来认定事实的案例已不鲜见②如2007年南京某区法院审理和判决的徐某诉彭宇的案件,其主要事实的认定就是基于“常理”、“日常生活经验”和“社会情理”。。所谓经验法则,是指人们在长期生产、生活以及科学实验中,对客观外界普遍现象与通常规律形成的一种理性认识,在观念上,它属于不证自明的公认范畴。理性认识是指在特定的条件下日常生活当中某些现象反复出现,或者形成定型化的因果关系,从而使人们产生规律性的感知。人们在生产以及科学试验当中获得的经验是日常生活经验的自然延伸。这些经验以具体性为内容,往往能够被简单地复制,并且具有动态特征。作为一种应然性与实然性的定在关系,除非有证据能够充分地证明,经验法则不适用于某一特殊情形,从而形成经验法则的例外规则,否则,在欠缺强有力的反证条件下,为了获得某种证明效果,应当根据事物发展的常态对待证事实作出推认。实际上最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第六十四条中所称的“日常生活经验”就相当于所谓的经验法则。

经验法则可以分为狭义的经验法则和先验的经验规则,狭义的经验法则又可分为因果关系规则、符号关系规则和表达关系·表情关系规则①关于经验法则的具体论述,可参见Engisch,Logische Studien Zur Gesetzes Anwendung,3.Aufl.,s.37ff.。经验法则是以一种知识或法则而存在的,是逻辑三段论的大前提。人类就某具体事物关系的结论作出推理时,必须以经验法则作为大前提,而以某具体的事实作为小前提,从而以小前提的事实适用于大前提的经验法则,才能导出结论。因此,要想合理推断事物时,必须有一定的经验法则的存在才有可能。法院的裁判作为人类判断之一当然也不例外。

关于待证事实的概念存在不同的观点②如有观点认为,待证事实包括实体法事实、程序法事实和证据事实(有关证据信用性的事实)。笔者认为,程序法事实和证据事实固然需要证据证明,但这类事实并不总是出现在具体的案件中,而实体法的要件事实则不同,它存在于任何一个具体的案件中,需要法官形成心证以作出裁判。因此,作为适用于任何一个具体案件的概念,待证事实的概念只应指实体法的要件事实,程序法事实和证据事实出现在具体的案件中成为证明对象时,可以称为争议事实。,笔者认为,待证事实是需要证明的与实体法法律规范构成要件相符的具体事实,即要件事实。以刑法为例,包括四类要件事实,即主体要件事实、主观方面要件事实、客体要件事实和客观方面要件事实。不少学者也将待证事实称为要证事实或证明对象。例如:“证明对象,又称待证事实或要证事实,指诉讼中需要加以证明的问题”[6]。不过,这里所谓诉讼中需要加以证明的问题是什么并不明确,笔者认为只能是要件事实,即引起法律关系产生、变更或消灭的事实。因为只有这种事实才是法官要认定的、作为裁判根据的事实。值得指出的是,作为裁判方法论的要件事实论③2002年4月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,确立了行为责任和结果责任双重意义上的证明责任理念。而证明责任问题正是要件事实论的基本问题,但在引入证明责任理念和制度的同时,对要件事实论却缺乏系统的研究,其证据之一就是现有的教材均未设立单独的章节对这一问题进行论述。这一现状应当改变。在诉讼体制类似的日本,要件事实论是日本司法实务界及学界自上个世纪70年代以来一直探讨的热点问题,现在,要件事实论是法科大学院和司法研修所的重要教育内容。是大陆法系诉讼理论的重要组成部分,就民事诉讼而言,所谓要件事实论,是指在明确理解要件事实所具有的法律性质的基础上,以对要件事实的意识为前提,来考虑民法的内容·规范结构和民事诉讼审理·判断结构的理论[7]。

需要指出的是,在承认自认、司法认知等的场合,并非所有要件事实都会成为待证事实,即当事人自认的事实、众所周知的事实和司法认知的事实无须提供证据证明。

以上分别界定了证据事实、经验规则和待证事实。在网络证据的场合,案件事实的推断,实际上就是法官根据调查、分析网络证据得到的证据事实,根据经验规则来证明要件事实。下面试举两例加以说明。

案例一,2000年北京市第一中级人民法院审理的一起互联网上发邮件侵犯名誉权案。原告邵某和被告张某原本是英国输力强公司北京办事处的同事。2000年3月8日,该公司电脑收到29封相同内容的英文电子邮件。该邮件内容为:“邵某是被迫辞职的,因为他盗用公司资金并用假收据谋取财产。”原告看后气愤异常,根据这些邮件的发信地址(elzheng@public.bta.net.cn),原告断定是被告所为。2000年5月,原告向法院提起诉讼,诉状称被告在互联网上散发的电子邮件中,用捏造事实的方式及侮辱性语言对其名誉进行诽谤,要求法院判决张某予以赔礼道歉,并赔偿精神损失及经济损失共计51 563元[8]。

在本案中,通过对电子邮件中的证据信息的分析,可以得出被告向公司发送了侵犯原告名誉权的邮件这一证据事实,这一证据事实是直接事实。在根据直接事实推断待证事实时,根据一般的经验常识,只要能证明电子邮件是真正由被告散发的这一补助事实,法官就可作出被告捏造事实对原告的名誉进行诽谤这一待证事实成立的推断。而证明电子邮件是真正由被告散发的这一补助事实则依靠同样是网络证据的发信地址elzheng@public.bat.net.cn。

案例二,2004年6月,深圳市公安局接报:苏春等人与台湾地区宝赢线上投注公司(以下简称宝赢公司)相勾结,通过互联网组织全国各地约5万人参与网上足球投注非法赌博活动,每年赌博投注流出境外的资金高达人民币20亿元。深圳市公安局经过侦查,于同年11月1日上午,在福田区万科温馨家园2I602室抓获犯罪嫌疑人苏春,在南由区青青家园朝阳阁B8F室抓获苏春下家李×华;在罗湖区国际名园B座1419室抓获苏春另一下家林×;11月4日,在罗湖区佳宁娜广场某美容院抓获李×华的下家冯×。

经审查,苏春交待自2004年2月起,充当台湾地区宝赢公司的一个足球赌博网站(域名为http://kk-in.net)深圳地区×总代理,发展了李×华、林×分别为下级代理,每月接受投注总额为500万元左右,每月收取网络管理费和“佣金”约为人民币8万元;李×华供述,他向苏春交纳了10万元人民币的保证金,租用了20个会员账号,发展下家上网投注,其中李×华的下级会员冯×通过李庆华提供的账号上网投注累计100多万元;林×供述,他的下家自2004年4月份起在苏春提供的网址上进行赌球投注,共投注人民币20余万元,输掉16万元。

在侦查中,专案组还发现苏春老乡杜佳原(女)、佟×夫也涉嫌参与网络赌博。2004年11月1日,专案组民警进入福田区长怡花园C座8D室时发现杜佳原正在上网。随即,深圳市公安局网监处民警根据杜佳原供述的密码进入杜佳原浏览的赌球管理网页,发现其管理的股东、总代理、代理、会员级下家约6 000余人,并详细记载了他们的参赌历史,根据这些资料,网监技术人员及时上网追踪并抓获杜某下属的代理级会员1人及普通级会员11人。当专案组准备利用杜佳原使用的管理网页进一步扩大战果时,发现其用户名和密码失效,通过技术判断,发现其妹夫梁×秋家中有人以新的密码和用户名对这个网站进行操作,梁×秋被公安局刑拘,该网站的端口也被彻底关闭[9]。

在本案中,涉及到的网络证据有三,具体来说即是:

(1)登陆赌博网站的账号、密码:参赌人员在进行投注前,他(她)必须从庄家处获得一个仅能自己使用的账号和密码方可进行网上投注,这是最基本的前提条件。这些供网络识别的信息,可能不是在计算机内提取到的,但它若非经计算机确认则不可能成为账号和密码。

(2)从接收投注网站及管理网站提取的有关人员的投注和输赢记录。

(3)有关涉赌人员之间的通讯记录(如短信告知登陆网站、账号密码和投注数额及输赢结果)。

通过分析证据(1)的证据信息,可以得出某人拥有赌博网站的账号、密码这一证据事实,这一证据事实是间接事实,根据因果关系法则可以推断拥有账号、密码的某人极有可能就是赌博行为的实施者这一主体要件事实。

通过分析证据(2)的证据信息,可以得出有人通过赌博网站进行投注以及赌输或赌赢这一证据事实,由于其是直接事实,因此,根据日常生活经验,只要有补助事实能证明证据(2)是真实可靠的,就可以推断某人实施了赌博行为这一客观方面要件事实。

通过分析证据(3)的证据信息,可以得出某人拥有赌博网站的账号、密码和通过赌博网站进行投注以及赌输或赌赢等证据事实,从而推断拥有账号、密码的某人极有可能就是赌博行为的实施者这一主体要件事实和某人实施了赌博行为这一客观方面要件事实。

[1] 汪振林.网络证据认定问题研究[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2010(1):21-26.

[2] 刁胜先,李艳.论电子认证的法律关系[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2010(6):25-30.

[3] MANDIA K,PROSISE C,PEPE M.应急响应&计算机司法鉴定[M].汪青青,付宇光,译.北京:清华大学出版社,2004:163.

[4] 吴映颖,周璐,陈婵.电子签名证据及其应用[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2010(6):37-41.

[5] 高田卓尔.刑事訴訟法[M].二訂版.東京:青林書院新社,1984:111.

[6] 陈光中.刑事诉讼法学(新编)[M].北京:中国政法大学出版社,1996:157.

[7] 伊藤滋夫.要件事实讲义[M].東京:商事法务(株), 2008:3.

[8] 万慧泽.电子证据的若干法律问题研究——从民事诉讼法的角度[D].济南:山东大学,2005:27.

[9] 王卫东.电子证据实证研究——以网络传黄、网络赌博犯罪为例[D].北京:中国政法大学,2006:37.

Analysis of Network Evidence’s Proof Principle

WANG Zhen-lin

(School of L aw,Chongqing University ofPosts and Telecommunications,Chongqing400065,China)

When we investigate the network evidence in court,those who use the network evidence to prove what they want to testify transform the information of the network evidence into a form of expression that can be sensed by using computer,network technology,specific equipment and instruments so as to give those transformed information to our court.But the evidence information which comes from the investigation of the network evidence is not necessarily relevant to the legal case.We must analyze,extract and process the information to get the evidence.In the process of proving,the judge gets evidence fact by investigating and analyzing network evidence and draws the conclusion from experience and regulation.

network evidence;proof principle;evidence information

D915.13

A

1673-8268(2011)01-0022-05

(编辑:刘仲秋)

2010-12-08

重庆市教委人文社会科学研究项目:电子证据认证规则研究(08JWSK026)

汪振林(1965-),男,安徽安庆人,副教授,法学博士,主要从事诉讼法学研究。

10.3969/j.issn.1673-8268.2011.01.005