略论程序作为行政正当性的扩展——兼对《湖南省行政程序规定》的反思

张 力

(中国政法大学 法学院，北京 100083)

转型中国面临诸多问题，就象现代法治社会的转变而言，传统中国与转型中国在权力结构、社会治理等政治理论层面存在不小的疏离，在这种疏离当中行政法可谓是一个值得重点观察的问题领域。行政程序法作为行政法的一个重要组成部分，其文本以及实践的产生、发展乃至行政自身意义的逐渐转变，更是值得世人深入观察研究。若以1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布为起点，我国行政法学的发展已将近20年，个中曲折不必赘言，而有关行政程序的立法无疑乃是行政法理论和实践演进的重要推进力量。尤其是在当下，行政权在国家权力结构中形成绝对主导优势，如何架构一种程序制度，使得行政权的运作能够符合良好的宪制，确保权力的行使不会过分脱离人民，是一个需要反复斟酌思考的问题，也是我国宪法规定的“一切权力属于人民”(人民主权)的根本要求。

因此，我们需要依次思考下面几个问题:

一是权力结构在社会实践中的变化将对行政权的运作产生什么影响?

二是这种影响将使行政正当性(legitimacy)基础发生什么变化?

三是这种变化将如何影响行政程序的内涵以及行政程序法的定位?

此外，虽然我国目前缺乏中央层面的行政程序立法，但集政治权威与学者理论研究成果于一身的《湖南省行政程序规定》(以下简称《程序规定》)却具有典型的研究意义［1］，下文大致将按这些问题的思考路径以及对《程序规定》的分析展开。

1 国家理论的内部变化与行政正当性

英国行政法学者卡罗尔·哈洛(Carol Harlow)、理查德·罗林斯(Richard Rawlings)在其名著《法律与行政》正文开篇即言道:“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。”［2］国家理论自身具有极强的政治色彩，使得与之相关的行政法理论也不可避免地涉足政治理论，遭遇其它法律部门如民法、刑法等几乎不可能遭遇的难题——譬如，如何将政治问题纳入法律规范的体系、方法等加以解决。“国家”是近代民族国家兴起后直至今天的一个重要政治概念，围绕“国家”这一实体产生了纷繁复杂的诸多理论，并形成了相对独立的国家学说。本文无力对国家理论作出一个综合梳理，只能首先简单指出，从外部视角观察国家是就国家作为一个整体进行的观察，如把国家视作一个主权者的形而上国家观或视作统治者意志的现实主义国家观等;而内部视角的观察涉及国家内部权力结构的变化，即国家理论的内部变化。这种内部变化更接近行政法理论，对其更具影响力。换言之，国家理论的内部变化将直接影响行政法理论的演变，并对行政权的运作机制进行新的阐释、发生实际影响。

首先是警察国家时期，在该时期行政权几乎涵盖社会的各个领域，并集中于君主或各地领主手中，此时很难说有立法或司法的存在。行政权不但笼罩几乎所有的国家事务，进入社会经济领域，而且甚至直接调整私人事务。整个国家与社会生活皆由行政权主导，行政活动成为社会治理的根本手段。可以说，在17、18世纪的主要欧陆国家，尤其是德国，“行政的特点不仅表现为其广泛性和强度，而且表现为不受法律拘束”［3］1。

其次是自由法治国家时期，一般认为该时期处于19世纪的欧陆。此时，市民阶层崛起，市民社会逐渐从国家中分化出来，形成国家——社会的二元对立结构。立法权由作为主权者的人民通过代议机构掌握，行政权的行使必须严格依照法律规范进行，若缺乏法律授权，行政权不得干涉公民的自由和财产。国家承担的主要是一种“守夜人”的职责，权力重心也从过去的行政扩散开来，主权者也从君主转变为人民。

最后是贯穿整个20世纪直至今天的行政国家时期［4］，因为工业化推动社会各方面的发展，社会事务日趋复杂，渺小的个人逐渐开始要求作为共同体的国家承担对个人的更多责任。以代议机构为载体的立法者基于自身组织、能力的局限无法因应这些社会需求，只能放松对行政的严格管制，行政活动由此急剧膨胀，并开始重新普遍干预人们的社会生活。只是，这种普遍干预不同于警察国家时期的干预，仍在法治国的框架之下活动。即“社会任务和国家的法治性紧密地联系在一起。国家的给付活动和社会塑造活动表现遵守权利的界限和约束”［3］17。

上述三个时期的划分在许多行政法学著述中一般是被当作对“行政”一词内涵、外延的历史发展阶段所进行的描述，但值得留意的是，对行政现象如此这般的描述看似蜻蜓点水般的历史叙事，但其中隐含的实质却是权力结构本身的变化，即前面已经提及的国家理论的内部变化。主权者的转换(从君主到人民)尚且不论，立法权从行政权中分化出来这一历史现象即对行政本身产生极大震撼，正是这一系列权力结构的变化，使得行政权完成了从几乎唯一的社会治理力量到接受立法权的全面规范，再到在法治国框架下进行大量社会干预的演变。

而恰恰是在完成对这一历史演变的观察之后，我们可以发现当中隐含的行政正当性问题。警察国家时期的行政依托君主或领主，其正当性来源于君主或领主的权威。到了自由法治国家，君主权威不再，人民成为新的主权者，通过代议制度构建社会秩序，行政接受代议机构的严格规范，立法通过制定规范为行政提供正当性基础。由于行政国家仍是在法治国的框架内运作，即使行政在机关、人员数量以及活动上呈现膨胀状态，其在形式上依然按照法律规范运作，遵循依法行政的思维与话语，比如采用了委托立法、授予裁量权等方式，行政的正当性来源在形式上依旧是立法授权。但随着行政国家在20世纪的纵深发展，最早是基于对日益扩大的行政权力的恐惧，以程序控制权力的思想逐渐兴起并占据主导，行政程序立法成为西方法治国家的共同经验，典型立法例如1946年美国的联邦行政程序法(APA)和德国1976年的联邦行政程序法。然而，随着对行政程序法认识的进一步深入以及法治框架之下规范主义的失效，基于立法授权的行政正当性出现危机，这促使人们从单纯的程序控制观念回到行政正当性问题，重新思考当下行政程序立法的价值与定位。

2 行政程序法的定位:对行政正当性的补充

作为理念与实践的产物，行政程序法并无固有的定位，它在很大程度上是因应行政权这一实体而进行自我调整的。在现代行政国家中，随着与行政权密切相关的国家理论及其实践发生着微妙变化，行政程序法的定位也将有所改变。

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2.1 程序立法的定位转变

行政程序作为一种规范权力的手段发端于20世纪初期的行政正当性危机，这种正当性危机首先表现在“传送带模式”和“专家模式”的失败上，美国行政法学者杰瑞·L.马肖(Jerry L.Mashaw)认为前者难以解释现代行政早已突破“执行性”职能的现实，后者无法通过行政绩效评估的苛责并可能造成一种“井蛙之见”。故最初，立法者希望在行政扩张不可避免的时代趋势中对其保持控制，以保障公民个人的权利。这一思路呈现的是典型的法治理念，它推崇依法行政，主导着许多国家的行政程序立法，其直接体现便是立法目的上的二元结构:保障公民权利与维护行政机关依法行使职权。有学者将这种程序观与实体相结合纳入法治理念框架，作出如下表述:“法治必须坚守以下理念或基本立场:就实体角度看，政府权力来源必须是正当的和合法的，而且这种权力只能在其范围内行使;就程序角度看，这种权力的行使必须受到公平、公正、合理的程序制约。政府在实体上拥有的权力越大，程序的制约也就越重要。”［5］

但是，随着现代行政的发展，尤其是20世纪70年代以来行政模式的转变，前述“法治理论意义上的程序”不再能够应付新的问题，解释能力日渐匮乏。行政活动要么被僵化的程序束缚，失去其应有的灵活性;要么缺乏相应的程序规范，失去控制，走向滥权。美国管制机关的兴起与实践恰恰正是对这种现象加以描述的有力注脚，这些被称作“第四种权力”表征的机关代表着与现代行政发展相关的一类职能，即行政机关在具体案件中依据相关的制定法规范和政策对诸多相互冲突的利益进行调整。对此，传统的行政程序理论显然无力解释也无力按照“以程序约束行政权”的模式构建程序制度。对于现代行政的这一变化以及发端于20世纪初期行政程序理论的缺陷，美国行政法学家理查德·斯图尔特有着令人惊讶的洞察力，他认为传统模式之下，行政机关遵从行政程序确保自身遵循立法规范的程序观念已经无法应付社会形势的变化，行政从单纯的执行转变为兼具政策平衡功能，意味着政治已然从立法延伸进行政领域，行政出现“政治化”趋向。对此，“行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”［6］

传统行政程序立法观念在解释和因应社会现象能力上的捉襟见肘凸显了行政自身的正当性危机。在德国公法学家卡尔·施米特(Carl Schmitt)看来，合法性与正当性的对立是决定性的，前者不过是规范主义虚构的一种体系，后者才是现实存在的［7］。就现实来看，若立法规范过于严苛，行政就将失去灵活性而难以持续，加之繁重复杂的社会任务迫使行政趋向“政治化”，通过立法者制定程序控制权力从而将行政牵引回立法授权范围已然不能独立提供正当性基础。行政正当性来源一元化，即源于立法(依托人民主权的立法)，这一封闭模式势必需要被打破。正如我国台湾地区行政法学者叶俊荣所言，行政机关不要“落入制式的法律逻辑思考，希望在代议民主的假说下，藉由国会的形式授权来寻求行政行为的民主正当性”，而应该“透过行政程序本身的公开透明与协商共议，取得自身正当性”［8］。

可见，透过对现代行政发展新趋向的观察分析，当代的行政程序立法有必要逃脱制式的法治规范主义窠臼，不拘泥于“以程序控制权力”的思路，以“公开透明与协商共议”的程序理性为行政提供新的正当性基础，形成行政正当性来源的二元化结构。

2.2 定位转变的实现

在以行政程序作为行政正当性基础的立法思路主导之下，有必要对行政程序立法与实施基础从文本和实践两个角度做进一步检讨，解答引言中的第三个问题，从而明确将行政程序法定位在具体补充行政正当性的基点之上。

从文本角度考察，各国早期在行政程序法的立法目的与定位上均坚持“法治话语”，期望以规范主义的方式约束日益膨胀的行政权，这在行政日趋政治化，几近成为社会治理主导力量的今日，似乎更类似于一种“面多加水，水多加面”的思维方式。对此，本文无意彻底否定该法治规范主义的立法路径，而仅仅想指出法治规范主义作为合法性话语，它与正当性之间存在一定程度的紧张关系。行政程序设计倘若一味遵循控制权力的思路，将使行政活动本身出现正当性危机。因此，需要基于程序理性本身对行政正当性基础加以补充，“切分蛋糕”情景便是通过程序理性构建行政正当性的简单模型。这种正当性重心转移的直接体现便是在立法文本中加入参与、论辩等程序内容，如司法式论辩的正式听证程序、行政规划制定中的征求当地民众意见等。对于这类以提供正当性为导向的行政程序，有学者主张可以划分为透明化、参与化、论辩化、一般化以及伙伴化，并形成一定层次［9］85。通过不同层次的程序要求，行政可以直接从人民——在个案中是相关公众中取得正当性，而不必完全假借早已被虚化的立法授权。

文本之外的另一个重要考察角度是实践，尤其是在缺乏程序理念并处于向现代化社会转型的国家与地区，一方面需要行政机关对公务员加以培训，满足相应程序如说明理由、听证的能力要求，同时使其形成合乎立法要求的程序观，主动在行政程序中寻求行为正当化依据，避免僵化适用规范，形成冷冰冰的消极程序观;另一方面是在行政机关执行程序法的整体活动中，特别是在行政程序法律出台初期，行政机关推动行政程序法律的方向应考虑行政正当性二元化趋向，寻求程序的开放性与可接触性，不能仅限于重新为行政职能在法律规范中寻求正当性。对此个中弊害，叶俊荣针对2002年台湾“行政程序法”实施以及日后的第一次增订做过细致批评，认为“一个民主法治国家，原则上应该做到这一点，而且早在行政程序法制定施行之前就已经在做这些努力了，并不是行政程序法制定后行政机关才必须这样做”［9］143－145。法治规范主义是行政程序法的基本框架，为行政活动提供一种概括式的正当性，但在具体实施中，传送带式的严格依法行政显然将成为行政程序的不可负担之重。

3 法治规范主义束缚下的《程序规定》

行政程序法典化是各国行政法发展的一个重要标志，我国中央层面的行政程序法虽然仍然处于制定与商讨阶段，但由于兼具政治权威与专家学者理论研究成果色彩，于2008年10月1日生效的《程序规定》显然将成为当下研究我国行政程序立法与实践的重要样本。从中可以洞察我国行政程序立法的主导思路，并结合本土的行政发展加以分析。

《程序规定》共分为十章178条，基本架构因循19世纪末20世纪初德国行政法学家奥托·迈耶开创的行政行为理论，以行政行为为主线，并在第六章和第七章略显突兀地分别加入“行政听证”和“行政公开”两个程序章节。通观全文，虽然带有部分功能主义色彩，但其主导风格依旧是法治规范主义，言说着“法治国家”的话语。具体表现有三:

一是在立法目的上，《程序规定》第一条规定:“为了规范行政行为，促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，推进依法行政，建设法治政府，根据宪法和有关法律法规，结合本省实际，制定本规定。”有参与起草的学者认为规范行政行为与保障合法权益是直接目的，依法行政、建设法治政府是根本目的。后半句的“根据宪法和有关法律法规”是立法例行用语，而“结合本省实际”是出于地方政府规章地位的需要。可见，《程序规定》开篇奠定了文本上依法行政、法治政府的基调，要求保障公民的合法权益，并未直接回应现代行政活动发展的新要求。

二是实体规范众多，这一方面体现在编排体例上，“总则”、“行政程序中的主体”两章之后直接按照行政行为种类规定了行政决策程序、行政执行程序、特别行为程序和应急程序，之后才是行政听证、行政公开两个有关程序的章节。另一方面则体现在内容上，对比其他国家和地区的行政程序法文本，《程序规定》对行政机关职权划分、职能安排的条文占据相当分量。

当中的典型表现是第三章“行政决策程序”与第四章“行政执行程序”，两章均先费不少笔墨规定不同层级行政机关及其首长的职权，如第三十一条罗列了九项属于重大行政决策的情形，第四十八条强调规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项，第四章第一节作为“一般规定”主要由涉及职权划分的实体规范构成等。此外，第八章对监督、审计等专门监督机关的职责要求，第九章责任追究更是对行政机关履行职责的实体要求或违法后果。

三是在《程序规定》实施前的准备工作中，湖南省人民政府于2008年6月下发了《湖南省人民政府关于贯彻实施＜湖南省行政程序规定＞的通知》(湘政发〔2008〕17号)，其中有不少实体内容的要求，如开展规范性文件的清理工作(解决行使行政权的依据问题)、深化执法体制改革(涉及行政组织自身优化和职权分配)、完善和强化层级监督、政府管理创新(涉及职能转变)。细加分析，主要仍是在法治规范主义框架下解决行政权的来源与合理的层级架构问题，以增进效能，保障公民的合法权益。而在程序方面则仅要求严格恪守法定步骤，如县级以上人民政府作出重大行政决策必须经过“调查研究、公众参与、专家论证、合法性审查或者论证、集体讨论决定”五个步骤，凸显“以程序控制权力”色彩，接近于一种工具主义的路径。

然而，基于前述对当下行政正当性危机的分析以及行政正当性来源二元结构的考察，《程序规定》对依法行政、建设法治政府的大力弘扬固然深符“建设社会主义法治国家”的主流政治话语，也是我国向现代国家转型的重要步骤;在文本与实际操作层面也主要立足于依法行政的要求，从规范文本中寻求行政活动依据，但它却并未对行政正当性危机作出同等的回应。

尽管我国行政的发展不能完全用从警察国家到自由法治国家再到行政国家的历史叙事和其中所蕴涵的国家理论加以描述，但它与当代各国所面对的难题是共通的，即行政活动面临正当性的危机。具体而言，我国人民代表大会作为最高权力机关及立法机关，在现代行政主导社会治理趋势下，其能否在立法上提供法律规范层面的充足正当性支持姑且不论，人大的实际地位与宪法、立法法等文本要求的应有地位之间的巨大鸿沟显然难以为行政的运作提供值得信服的正当性支持。因此，行政程序立法应当被定位在补正当下行政正当性的基点之上，其程序建构应力促行政与人民之间的接触，而非越俎代庖制定大量的实体规范或局限于“以程序限制权力”的思想。

对此，单看局部章节条款，《程序规定》确实做出了很大的贡献，因应现代行政发展产生的一系列需求，从中可见参与起草的专家学者的良苦用心。如在重大行政决策程序中，除依法不得公开的事项外，承办单位应当公布决策方案草案，征求公众意见;涉及公众重大利益或有重大分歧等情形，应当举行听证会。再如，行政决策听证会和行政执法听证会的程序中均有辩论的规定。类似行政公开、征求公众意见、听证会辩论等制度设计体现了程序的“公开透明与协商共议”，是以程序理性自身为行政提供正当性的具体表现。可惜的是，《程序规定》规定了参与和公开等内容，但却被法治规范主义的立法主旨所束缚，在实施准备中也未能成为主导的程序理念，终被职权划分、步骤化的程序观所淹没。

4 结论:改进与展望

《程序规定》实施迄今已两年有余，尽管囿于理论与实践局限，它仍未全面回应行政正当性危机这一问题，但是若从我国改革开放以来，国家与社会治理体制变迁的“试验”眼光来看，《程序规定》的制定与实施已经为各地乃至未来中央的行政程序立法积累了宝贵经验，这更是在相当程度上坚定了学界推动统一行政程序立法的信心［10］。然而，不可否认的是，以立法者制定的法律规范作为行政正当性唯一来源的时代已经结束，法治规范主义难以独力解决当下行政的正当性危机［11］，肇始于19世纪末20世纪初的行政程序立法需要对“以程序限制权力”的天真程序观加以拓展，将行政程序视为行政正当性的补充，行政程序法则作为行政正当性二元化结构当中“一元”的重要规范。

在此思考基础与对行政程序法的定位之上，通过对上述《程序规定》的考察和分析，未来的行政程序立法——尤其是中央层面的统一立法——有必要以补充、巩固行政正当性为核心，对以下两点予以重视:

一是在立法目的中增加以程序补充、拓展行政正当性的表述，我国台湾地区的“行政程序法”第一条在立法目的中除了规定“保障人民权益，提高行政效能”之外，另有“增进人民对行政之信赖”，可资借鉴。这将明确我国行政程序立法的定位，并有助于行政机关明确自身权力行使的基本原则。

二是以公开和参与的程序制度为主线并加以扩展、深化，这不仅要求文本上有所体现，更需要在配套的特别法律、法规、规章乃至其他规范性法律文件、公务员培训等方面确立相应的程序观，检讨具体行政活动的正当性问题。

我国正处于向现代化国家转型的漫漫旅程之中，法治是我们行进前方的一盏明灯，但法治不是具有无限解释能力的意识形态话语。行政法发展至今，行政在国家理论内部的地位几经变化，虽然我国并不遵照西方行政法理论描述的历史路径前进，但所面对的问题却是相近的，即行政权成为社会治理主导力量之后的正当性问题如何通过理论加以诠释，并辅之以制度建构。对行政程序法定位转变的描述便是理论诠释的一次努力，相应的制度建构更需确保行政权始终运行在人民主权的框架之中，运作于与公众良性合作、互动的关系之内，对此，以“公开透明、协商共议”的行政程序解决行政正当性危机将是一条有效之径。

［1］谢洪涛.从湖南实践看行政程序立法路线图［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2010(7):45.

［2］卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯.法律与行政［M］.杨伟东，等译.北京:商务印书馆，2004:29.

［3］ 哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论［M］.高家伟，译.北京:法律出版社，2000.

［4］陈新民.公法学札记［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:22－44.

［5］王锡锌.行政程序法理念与制度研究［M］.北京:中国民主法制出版社，2007:15.

［6］ 理查德·B.斯图尔特.美国行政法的重构［M］.沈岿，译.北京:商务印书馆，2002:2.

［7］卡尔·施米特.政治的概念［M］.刘宗坤，等译.上海:上海人民出版社，2004:191－200.

［8］叶俊荣.面对行政程序法——转型台湾的程序建制［M］.台北:元照出版公司，2002:8.

［9］马丁·洛克林.公法与政治理论［M］.北京:商务印书馆，2002:85、143 －145.

［10］应松年，王敬波.论我国制定统一行政程序法典的法制基础——基于现行法律规范体系之分析［J］.法商研究，2010(4):94－95.

［11］王锡锌.行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架［J］.清华法学，2009(2):100－114.