论刑事赔偿制度的建立

杜炳富，王泽普

(1．北京大成律师事务所郑州分所，河南郑州450000;2．国际关系学院法律系，北京100091)

一、问题的提出

司法实践中常常遇到如此情况，在刑事案件中，被告人是否愿意承担民事责任会直接或间接地影响到其刑事责任的承担。二者成此消彼长态势，最终通过赔偿形式的民事责任替代了部分刑事责任。对此笔者产生了疑问:在中国法律体系设置中，刑事责任与民事责任之间泾渭分明，各行其是。这两种责任的实现是毫不相关的两个过程。对于刑事责任与民事责任之间的关系及处理原则，通说及司法实践中采用的通行做法是“先刑后民”的原则。“先刑后民”原则是指，对于刑民交叉案件，法院审理时应当先处理刑事责任部分，而后处理民事责任部分。而在实践中却是刑事责任与民事责任作为一个整体进行评价，并相互影响，甚至先考虑民事责任的实现，而后影响到刑事责任的承担。司法实践中此种情况屡见不鲜。法官对此以“案件判决需要考虑社会效果”的说法来解释审判进程。这在法理上自然难以说通，司法活动应当按照既定程序和法律条文的规定进行，否则法的安全性与权威性就无从谈起。法官在判案的过程中，对于刑民责任的交叉依据自己的经验和良知，得出了与理论通说不同的结论。这种司法智慧的灵活运用值得肯定，法官的自由裁量权得以体现。美国最高法院大法官卡多佐说过:我们不打算在权利授予问题上畏缩不前。［1］因为，从长远看来，“除了法官的人格外”，埃利希说，“没有其他东西可以保证实现正义”。在我国同样存在这些问题，同样是这种法律文字与法律精神之间的反差。如何对待这种反差，是我们所需要进行反思的。

二、从国家——被告人——被害人结构分析赔偿的正当性

1．从国家角度分析。第一，符合实体正义的要求。在司法领域中，实体正义包括两个方面，就是发现了有关案件事实的真相，并且在发现的案件事实的基础上正确地使用了有关法律。实体正义并不反对司法人员在法律范围之内尽可能容纳现实生活中的正义要求［2］。程序正义不能忽视，但如果某个程序规定总是导致实体公正的丧失，就必须予以修正。程序建设的目的在于依据程序运作的司法过程不仅可以给人以公正的感觉，而且真的给人以公正［3］。第二，赔偿判决产生很好的社会效果。法院充分听取了被害人及犯罪人的意见，兼顾了各方利益。各方当事人会乐意接受最终的判决结果，不再提起申诉、上诉。被害人还易于对被告人表示谅解。判决的社会效果是非常好的。第三，由于积极赔偿情节的存在，法院可以不判处监禁刑罚，有效降低了司法成本。现代刑事司法成本过高，尤其以监禁刑为首。以丰台区检察院为例，2005年受理各类刑事案件1962件，其中被判处3年以下有期徒刑的为1228件，占受案总数的62．6%。司法机关在办理这些轻微刑事案件中耗费了大量司法资源。因此，从节约司法资源的角度考虑，减少监禁刑适用，保持刑法的谦抑性是非常必要的。事实上，不论是刑事责任还是民事责任，都是国家权力行使的方式和表现。权力的实现要求对象服从其安排。法律包含强力，调整和安排最终必须依靠强力。但强力并非权力的唯一基础，理性同样是权力行使时的标准。行使国家刑罚权力时，同样要考虑到权力的实现方式。为维护权力，只有以更好、更合理的方式来行使，才能真正令人服从和遵守秩序。以这个角度来说，刑事责任与民事责任作为权力行使的方式，并无先后之分。赔偿是理性的，也利于更好地维护国家权力。

2．从被害人角度分析。通常在此类案件中，法官充分考虑了被害人方的利益，判决的金钱赔偿十分充分，且实际执行完毕。被害人权利的维护一直是司法实践中的难题，如此做法却能够很好地解决这一难题。现行刑事司法制度模式了被害人的需求，国家本位的理念使得刑事诉讼中将被害人的损失仅仅视为国家的损失，被害人无权起诉与主动维护自身的权益，其诉讼地位和作用仅在于帮助国家查明与追究犯罪。传统刑事诉讼模式中，以控辩双方对抗为主，形成国家对抗犯罪人的二元诉讼结构。国家在对抗中具有绝对优势，辩方力量相对薄弱，处于弱势地位。但被害人的地位较之于犯罪人尚不如。在刑事诉讼的公诉案件中，起诉、举证、撤诉等一系列权利均由检察机关行使，被害人无法直接影响诉讼进程。被害人在刑事诉讼中居于非主导地位，有时仅发挥证人的作用。这种诉讼结构一直为学者们所诟病。有学者认为，从哲学主体性理论的角度，应当确认被害人的主体性地位和作用。既然被害人具有一般人的属性，又是具体刑事纠纷中的一方，就不容置疑地应当具有主体性，其自主意志和权利应当受到尊重，特别是当维护被害人的权利与保护被追诉人的权利不相矛盾之时。自20世纪70年代以后，以保护和帮助刑事被害人为目标的法律改革在世界范围内开始了，出现了“被害者导向”的刑事政策思潮。法律的改革不仅仅是针对某种具体的司法实务，而是为了提高被害人的地位，其主要目的在于维持和确保民众对包括刑事司法在内的法秩序的信赖，由此而对预防犯罪和维持社会秩序作出贡献。在过去的几十年，被害人运动取得了巨大的成功，具体表现在:法律上的修改，实务上的变化，相关教育和培训的出现，被害人服务的变化，更重要的是一种对被害人面临困难的新认识。在社会水平上，原先依附在被害人身上的耻辱的印记大为减少，被害人也更愿意表达他们的情感［4］。而赔偿制度恰恰纠正了这一缺陷，充分考虑并保护了被害人的利益。赔偿制度符合各国刑法中“被害人保护”的发展趋势。

3．从被告人角度分析。法院的这种做法使被告人得到了一个减轻自己刑事责任的机会。作为理性人来说，大多数被告人会选择承担更重民事责任的代价来减轻自己的刑事责任。抛开规定司法程序因素来讲，这种选择的给与更加人道，更能体现教育刑的理念。第一，犯罪人在与被害人协商沟通的过程中，得到了寻求被害人谅解的机会。犯罪人的良心得以宽慰，有利于其矫正自身罪行。在传统诉讼模式中，“犯罪人很少有机会理解或面对他们的罪行对他人的真正影响，很少能够将被害人也看作是人，而不是虐待的目标与客体”［5］。只有犯罪人真诚悔罪，刑法才可能实现预防目的。第二，被告人在诉讼进程中，得到了一个减轻自己刑事责任的机会。相对于刑事责任，犯罪人一般更愿意承担民事责任。监禁刑不仅意味着人身自由的剥夺，更意味着社会地位的下降、生活环境的排斥等负面效果。刑罚的“标签”效果导致被告人可能自暴自弃，再次走上犯罪之路。刑罚这种强制手段不能说服人，不能安抚人，而相反地，使遭到强制的人离心离德，强制手段和理性毫无共同之处，所以不能有培养德性的正当效果［6］。

4．可能出现的弊端。民事责任的实现消减部分刑事责任的做法也有一定弊端。它可能产生一个问题，在某些案件例如轻伤害案件的处理过程中，被害人实际掌握了诉讼进程。倘若被害人接受加害人补偿，达成和解，加害人的刑事责任即得以减轻;若被害人不接受，被告人则面临刑法处罚的危险。国家的刑法效果一定程度上由被害人所左右。被害人拥有这种实际的控制权，可能反过来侵害被告人的权益，向被告人勒索巨额赔偿，这种局面显然有违立法者与制度设计者的本意。但笔者认为，这种弊端虽然存在，却并非是不可避免的。第一，被告人在面对刑事责任与民事案件轻重之间有选择权。被告人可以依照自主意思，拒绝被害人无理的赔偿要求，避免承担过重的、不合理的民事责任，保护自己的合法权益。赔偿形成的过程是一个相互协商、交谈的过程，在这个过程中，被告人可以表达自己的意见，并且最终结果的形成需要符合被告人的意愿。即使面对侵害自己利益的要求，被告人也可以拒绝赔偿而选择由法院裁判。第二，法院在被告人与被害人协商过程中，不仅能够起到沟通桥梁的作用，也可以作为监督者，行使监督职能，限制被害人这种控制权的滥用。国家将部分刑罚权力放弃，并不等于完全不再行使相关职能，而是说不再积极地去行使刑罚权。至于监控职能，国家并不排斥。事实上，国家在赔偿的协商过程中还要积极地予以协调监督，避免权利被滥用。因此，从以上分析中，笔者得出结论，在刑事责任与民事责任交叉的案件中，赔偿成为被告人承担刑事责任的方式具有一定合理性。

三、赔偿制度——刑法的第三条道路

1．赔偿制度的立法现状。司法实践中，法官正在通过自己的经验与智慧，实际运用赔偿手段解决了刑事责任与民事责任之间的矛盾。然而，法律的正义不仅应当得到实体的实现，更应当以正义的形式展现出来。马克思说:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢?法官只能够一丝不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。”［7］笔者以为依靠法官违背法定程序牺牲程序正义，来实现实体正义，不是法律实现正义的正确路径。通过立法确立刑法上的赔偿制度，才能达到程序正义与实体正义的统一。国内外刑法学界，正在讨论赔偿能否作为新的惩罚形式，在刑罚与保安处分之外，成为刑法的第三种轨道。德国刑法典中明确规定了损害赔偿的地位。德国刑法典第46条a规定:行为人具备下列情形之一的，法院可依49条第1款减轻其刑罚，或者，如果科处的刑罚不超出1年自由刑或不超过360单位日额金之罚金刑的，则免除其刑罚:一是行为人努力与被害人达成和解，对其行为造成的损害全部或大部分予以补偿，或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的，或二是在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿［8］。德国刑法典第59条a规定:法院可指示被警告人努力与被害人达成和解，或者对由其行为造成的损害予以补偿［9］。德国学者罗克辛赞同德国刑法典的规定，他在《德国刑法学总论》一书中写道，在自由刑或者罚金刑这两种办法中，让行为人做出赔偿经常是无法实现的。经验性的调查也表明，在小的或者中等的犯罪行为中，在对行为人判处惩罚之外，受到损害的人，例如一般公众，通过行为人——受害人相弥补的形式进行的赔偿，没有办法或者仅仅只能得到很少的重现。因此，在那些今天使用小额罚金进行处理的案件中，人们本来完全可以通过赔偿来免除处罚的;对于严重的罪行，赔偿至少也能够引起缓刑或者必要的从轻处罚［10］。我国目前尚没有明确的关于赔偿制度的规定。但正在推行的刑事和解制度里含有赔偿的思想。所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解制度，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者与被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏加害者和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会［11］。刑事和解制度中一项重要的内容即是给予被害人经济补偿，使侵害人在感情和生活上得到弥补。这也是赔偿制度的核心思想。事实上有学者认为，刑事和解制度即是赔偿制度，二者并无区别。但笔者认为，赔偿制度并不包含有刑事和解制度中赔礼道歉等多种非刑罚手段的措施，范围较刑事和解制度来讲要小许多，还是有必要予以区分的。

2．赔偿的性质。这里所说的赔偿，不是纯粹的民事责任，还带有刑事责任的性质。赔偿已经不再是一个纯粹的民法问题，因为它在本质上是有利于实现刑罚目的的。在赔偿制度的背后，是刑事诉讼中国家利益与被害人利益的均衡。改变传统国家本位理念，尊重个人利益和选择，是现代刑事司法的趋势和潮流。通过赔偿制度的设置，被害人拥有了参与诉讼进程并发挥实质作用的环节，可以根据自主意思决定是否接受犯罪人的赔偿，表示谅解和宽恕。如法院判决赔偿，被害人接受赔偿后，报复、愤恨的情绪就能得到缓和。经济利益的满足也使得被害人对法律信服，避免出现大量上访案件等不安定社会因素。这里面临一个问题，赔偿既然兼具刑事责任与民事责任的性质，其对象指向究竟是国家还是个人。有学者认为，“刑事责任论认为责任就是一种负债，是对特定的遭到侵害的犯罪被害人和相关社区的负债，这种负债具有个人之间的民事债务的性质，而传统的社会责任论则认为刑事责任是社会为了自卫而不得已对特定人赋予的一种不利地位，处于这种地位的人也可以说是在偿还债务，只是其偿还的对象是国家，而且清偿的标准不是实际造成的损害，而是从国家立场来认可的人身危险性的大小”［12］。笔者认为，上述观点清晰地分析了责任就是一种“负债”，这种债不仅仅以承担刑罚的方式表现，也可以民事清偿等非刑罚方式体现。这种多元的责任解读方式是值得肯定的。但是，责任的对象不应当单一的或对应国家，或对应个人和社区。与责任表现形式相应，责任的对象也应当是多元的，既包括国家，也包括个人和社会，是多元化的对象。换言之，在刑事和解的刑事责任中，犯罪人不仅仅是对被害人“偿债”，也是在对国家和社会“偿债”。通过刑事赔偿，犯罪人对国家、社会、被害人都予以了相应的补偿，承担了对应的刑事责任。预防仅仅是防止将来的犯罪，而这里至少首先需要罪犯通过补偿其犯罪行为造成的损失，来消除犯罪引起的社会冲突。罪犯——受害人和解是双方私下进行的，就罪犯的赔偿达成合意的过程，当然，只有满足了特定条件才能进入这个程序，比如，特别严重的犯罪或有的受害人拒绝接受这种和解。这些情况下，都不能运用赔偿手段，而只能用刑罚手段使犯罪人负担刑事责任。在判断应当给予刑事处罚还是赔偿的过程中，法官在法律范围内遵循着自己的良知和经验，起着寻找最佳途径，修复被破坏的社会关系的作用。

3．赔偿的功能。德国学者罗克辛认为，赔偿具有重新社会化的功能。它的确强制着行为人，在对自己行为的后果进行深入分析后与被害人达成协议，并且认识被害人的合法利益。行为人能够将它——经常比刑罚还有效——作为必要的和应得的经历，并能够由此增进自己对法律规范的认识。最后，赔偿能够导致行为人和被害人之间的和解，从而使本来应当受刑事惩罚的人重新回归社会的工作从根本上得以减轻。另外，赔偿对于一体化的预防是非常有用的，因此它对法和平的重建具有重大意义，因为只有在损害得到赔偿之后，被害人和一般公众——经常甚至不取决于惩罚——才会承认由这个构成行为造成的社会紊乱已经得到了消除［13］。损害赔偿由先前单纯的“有效回复方式”逐渐演变为带有惩罚性质的能够“抑制罪恶”的多种积极功能的非监禁刑措施。我们过去潜意识里可能接受的是一种刑罚选择观——国家可以在多种刑罚处罚措施之间进行选择(既可以选择主刑，也可以选择附加刑，既可以选择较重的刑种和较长的刑期，也可以做相反的选择)。刑罚适用过程和犯罪人、被害人都毫无关系，而仅仅取决于司法机关的单方面选择。不过在笔者看来，刑法是一种“契约”这种观点可能更为可取。赔偿制度恰恰体现这种“契约”的精神。在赔偿制度中，被告人与被害人之间需要进行协商、谅解，进而达成刑事赔偿数额，实质上是一种协商以致达成契约的过程。在此制度中，国家不再是唯一能够决定结果的主体。被害人与被告人这两方也参与进来。这符合刑法发展的趋势。在现代法治国家，刑法的强制性色彩得到了一定的削弱，相应地，刑法中蕴含的价值观逐渐多元化，不同的利益群体在刑法中都能够得到维护自身利益的渠道。赔偿制度，恰恰体现了这一趋势。由此可以得出结论，赔偿不仅仅具有恢复经济秩序的功能，也具有修复犯罪侵害的社会关系的功能，可以被纳入到刑法中来，成为刑法的第三条道路。

［1］［美］卡多佐．司法过程的性质［M］．苏力译．北京:商务印书馆，1988．6．

［2］［3］董茂云．宪政视野中的司法公正［M］．长春:吉林人民出版社，2003．21，32．

［4］陈晓明．修复性司法的理论与实践［M］．北京:法律出版社，2006．57．

［5］［美］博西格诺．法律之门［M］．邓子滨译．北京:华夏出版社，2001．661．

［6］［英］葛德文．政治正义论［M］．何慕李译．北京:商务印书馆，1980．534．

［7］马克思恩格斯全集(第1卷)［M］．北京:人民出版社，2008．178．

［8］［9］德国刑法典(2002年修订版)［M］．徐久生译．北京:中国方正出版社，2004．26，17．

［10］［13］［德］克劳斯·罗克辛．德国刑法总论(第1卷)［M］．王世洲译．北京:法律出版社，2005．54－55，55．

［11］刘凌梅．西方国家刑事和解理论和时间介评［J］．现代法学，2001，(2)．

［12］黎宏．刑事和解:一种新的刑罚改革理念［J］．法学论坛，2006，(4)．