司法能动与职权主义——以民事诉讼为中心

江伟 崔蕴涛

司法能动与职权主义
——以民事诉讼为中心

江伟 崔蕴涛

司法能动不仅存在于作出实体判决层面，其在诉讼程序领域同样也有发挥作用的空间，因为完整的司法权从来都应当包括实体和程序两个方面，将法官的程序性职权排除在司法权之外是对司法权的不当切割。程序性司法能动在我国现阶段有着强烈的现实需要，其重要表现形式是法官依职权调查收集证据，而法官依职权调查收集证据又是职权主义诉讼模式的重要指标。在民事诉讼领域，司法能动与职权主义相辅相成，职权主义为司法能动提供了其运行所需的制度空间，法官根据案件具体情形主动调查收集证据的过程就是彰显司法能动理念的过程;司法能动的提出为职权主义的回归提供了契机，其有效运行是职权主义得以发挥实效的关键因素。

司法能动;职权主义;诉讼理念

司法能动与司法消极相对应，其本质在于使法官在审理案件的过程中以保护人的尊严和自由为依归，积极回应社会对法律的真实需求，而不仅仅是执行实定法(包括实体法和程序法)的字面指示。民事诉讼中的职权主义与当事人主义相对，是赋予法官在诉讼程序控制和管理方面更多职权的一种立法性安排。司法能动与职权主义所属范畴不同:前者属于客观的制度范畴，是立法者对司法程序性功能的立法性安排;后者属于主观范畴，是法官对司法功能所持的主观态度和倾向。从理论上讲司法能动与职权主义分属不同领域，但实践中二者经常纠结在一起，因此，探讨二者之间的关系意义重大。

一、诉讼程序中的司法能动

2009年最高人民法院院长王胜俊在一些地方调研时明确提出了“司法能动”的理念。司法能动是新形势下司法职能的重新定位，大致是指法官应在“三个至上”(始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律之上)等理念指导下，在审理案件的过程中充分发挥主观能动性，努力做到案结事了，实现法律效果与社会效果相统一。司法能动主要通过两种机制表现出来:第一，风险预警机制，这一机制要求各级法院密切关注各类可能危及经济社会发展的法律政策风险，及时向党委、政府和相关企业提出司法建议。第二，司法应对机制，这一机制要求各级法院及时对某一地区或某一类纠纷中出现的问题进行研究，提出切实可行的应对措施。司法的传统职能在于保障权利、解决纠纷，与之相比，无论风险预警机制还是司法应对机制，都是司法职能的一种延伸，是新时期法院系统主动发掘司法的潜能，扩展司法可能作用的空间的表现，其已超越实定法而将司法的作用拓展到了“法外空间”。

按照《布莱克斯法律词典》的解释，司法能动主义是一种司法裁判的哲学，法官们在这一思想的指导下，将自己关于公共政策的观点与其他因素相结合来裁判案件，由此多会出现认定违宪以及忽略在先判例的倾向。①可见，司法能动主要涉及实体层面的裁判问题。那么，司法能动是否也适用于诉讼程序领域?对此学界有不同意见。肯定说认为“司法能动主义实际上并非一个确定的概念或者只有单一理解，实际上可以进行多元的划分或者解释”②，否定说则强调司法能动主义的固有的语境和语义，并主张用积极司法替换目前的能动司法概念，以免混淆和产生不必要的概念纠缠。③

我们认为，完整的司法权从来都应当包括实体和程序两个方面。法院作出判决是行使司法权的表现，其行使程序性职权同样也是在行使司法权。程序性司法也涉及如何界定司法的功能和范围这一司法能动的核心课题，将法院行使程序性职权排除在司法权之外是对司法权的不当切割。在民事诉讼法律关系中，法院与当事人之间的关系最为重要，因此对程序性司法权而言，其功能主要蕴含在处理法院与当事人的关系(确定各自的作用分担和角色划分)之中。如果说实体层面的司法的功能主要涉及横向的立法与司法的关系，则程序性司法的功能主要通过法院与当事人之作用分担这样一组纵向关系得以体现。这表明司法能动不仅可以、而且应当适用于诉讼程序领域。

司法能动在诉讼程序中有其特有价值。实体法领域以理性人为基本假设，即假设民事主体有能力对权利义务作出最利己的安排。民事诉讼法即以该假设为前提，对当事人的自主性给予了最大限度的尊重，赋予当事人尽可能大的自治空间。这意味着司法会尽可能不去触碰和干预当事人有能力自行决定的诉讼事项。不过立法并非万能。以理性人为假设前提构造出来的民事诉讼法与现实必然会有脱节之处，现实中许多当事人并不具备真正的程序自治能力。立法失效之处正是司法能动之时，立法的固有缺陷需要司法能动予以弥合。如果法官奉行能动哲学，其就会正视当事人欠缺自治能力这一现实，在不违反公平原则的情况下主动采取一定措施来补足当事人的自治能力。陕西省陇县的“能动主义八四司法模式”就是这方面的典范:面对严重缺乏程序自治能力的农村居民，陇县法院在审理案件的过程中主动调查走访，收集相关证据，通过行使法院职权，弥补了当事人程序自治能力的欠缺。需要注意的是，诉讼程序需要司法能动并不意味着用司法能动替代司法消极。司法消极是司法的基本规律，也是司法应当恪守的底线。如果司法不顾具体案情，在任何时候、对任何事情都追求能动，其结果只会彻底颠覆司法的本性，使司法完全沦为一种工具。消极性与能动性均为司法所必须，偏废其中任何一项都会违背司法的本性，只不过此时需要彰显消极性、彼时需要彰显能动性。

二、司法能动的重要表现——法官依职权调查

司法能动在诉讼中有多种表现，法官依职权调查是其中重要一种。法官依职权调查具备纳入司法能动范畴的资格。司法能动既非权力也非义务，而是一种“行为的可能性”。所谓行为的可能性，是指对于某些行为，法院有实施或者不实施的选择权，法院无论是否实施都不违犯法律规定。反言之，如果法官积极主动地实施了法律所禁止的行为，就构成违法司法而非司法能动。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条将法院依职权调查的范围严格限于涉及可能有损国家利益、社会公共利益、他人合法权益的事实，以及一些与实体争议无关的程序性事项。据此，法官越此范围主动调查收集证据似乎应属违法，但其实不然。司法能动系最高人民法院所提倡，其虽不具有法律效力，但对法官的诉讼行为具有导向意义。法官在有些案件中依职权调查符合最高人民法院的最新司法精神。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布于2001年，司法能动于该司法解释出台近十年后提出，理应运用最新司法理念对其进行重新解读。

司法能动的目的在于司法为民。在宏观层面，司法为民作为一种政治理念，是指司法应为广大人民群众营造公平、顺畅的诉讼平台。具体到诉讼程序领域，司法为民表现为法院应当充分照顾到当事人的具体程序需求，不论当事人对法院有何种程序需要，只要其不违背法律之公平正义精神，法院均应予以满足。法院为此而主动实施一定的行为，就是司法为民理念指导下的司法能动。实践中许多当事人客观上需要法官主动调查收集证据，法官据情而主动为之，这本身就是在践行司法为民和司法能动。

司法能动是法官对待司法权的态度和倾向，其本质是对程序性司法功能边界的扩张。司法权在诉讼程序领域的功能集中在法院与当事人之作用分担、角色分配上，法官依职权调查是这一功能的主要表现，它表明司法权介入了证据收集领域，司法的功能范围因而有所扩大;反之，司法的功能边界回缩。因此，法官依职权调查是对司法能动性的彰显。

法官依职权调查在我国现阶段有着强烈的现实需要。我国目前农村人口占总人口的比例过半，现代化都市与传统乡土社会并存，而律师大多集中在城市，这导致农村社区的律师资源供给明显不足。许多农村当事人既不具备收集证据的能力，又不具备聘请律师的经济能力，还意识不到可以向法院提出取证申请。在这种当事人根本不具备程序自治能力的情况下，如果彻底取消法院依法调查收集证据的职权，必然会遇到来自案件当事人和社会的强烈的反对。禁止法官依职权调查取证的前提是当事人具有自行收集证据的能力，否则，完全的司法消极会在不经意间剥夺当事人的程序利益。

三、法官依职权调查——职权主义诉讼模式的重要判断指标

在民事诉讼领域，法院与当事人之间的作用分担是永恒的课题。这一课题的中心是，究竟法院还是当事人在诉讼中的作用更大一些。围绕这一中心，学界有当事人主义与职权主义之理论分歧。

在大陆法系的德国、日本等国家，其民事诉讼构造并非一元，而是由当事人主义和职权主义共同组成的二元诉讼模式。前者主要适用于财产型案件，包括处分主义和辩论主义，后者主要适用于人身等非财产型案件，主要是指职权探知主义。一般谈及当事人主义与职权主义，主要是指辩论主义与职权探知主义。辩论主义与职权探知主义的划分有双重指标。一个是事实指标:在适用辩论主义诉讼模式的案件中，法官裁判不得超出当事人主张的事实范围，并受当事人自认的约束;而在适用职权探知主义诉讼模式的案件中，法官不受当事人主张的束缚，其裁判既可以以当事人主张的事实为基础，也可以不受当事人自认的限制。另一个是证据指标④:在辩论主义诉讼模式下，法官未经当事人申请原则上不得主动调查收集证据;而在职权探知主义诉讼模式下，法官可以自行决定是否主动调查收集证据。在以上两个指标中，事实指标具有绝对性，在适用辩论主义诉讼模式的案件中，法官裁判绝不可以越当事人主张的事实范围半步，否则构成上诉事由。⑤而证据指标略显相对化。虽然辩论主义诉讼模式不允许法官未经当事人申请而主动调查取证，但这只是一个原则。事实上，德、日等国民事诉讼立法对于适用辩论主义诉讼模式的案件并未绝对排斥法官主动调查取证，这意味着如果仅把目光局限于大陆法系国家之内，将法官依职权调查作为辩论主义与职权探知主义两种诉讼模式的划分标准就不具有绝对性。

将视野扩展到两大法系相比较层面，结论就会有所不同。人们习惯于以法官对民事诉讼程序的管理和控制为切入点，将英美法系国家的诉讼模式界定为当事人主义(对抗制)，而将大陆法系国家的诉讼模式界定为职权主义。英美法系的对抗制曾经将当事人对诉讼程序的自主控制奉为圭臬，法官在诉讼中处于消极中立地位。大陆法系则相反，其始终注重法官对民事诉讼程序管理的主导地位，法官可以依职权进行事实调查等活动。近年来，英美法系国家对其仰赖已久的对抗制诉讼模式进行了适度调整，开始注重法官对诉讼程序的适度管理而具有某种职权主义的因素。但在法官能否主动依职权调查这一点上，两大法系仍有根本性差异。大陆法系的职权主义诉讼模式虽然原则上禁止法官主动依职权调查，但在立法层面，各国反而允许法官根据案情主动调查收集证据。英美法系国家的立法虽然并未禁止法官主动依职权调查，但因长期恪守法官消极中立的诉讼思想，无论其诉讼模式怎样改革、调整，法官不主动调查收集证据这一底线并未有所突破。综上，以法官主动调查证据为向标，两大法系的界分十分明显。在这个意义上，赋予法官主动调查证据的职权就是我们所说的职权主义。

四、司法能动与职权主义回归

司法能动的重要表现是法官依职权调查，而法官依职权调查又是职权主义诉讼模式的重要判断指标。这决定了司法能动与职权主义之间存在着必然的内在联系。正因为此，学界始终担心在提倡司法能动的背景下职权主义会重新抬头。苏力教授就认为，“尽管目前看来法院系统是在一般地提倡能动司法，但我判断，在司法制度和审判方式层面，这种提倡不可能，甚至也不应当改变整体上的当事人主义”⑥。一些学者对职权主义本就有某种排斥心理，将司法能动与职权主义纠结在一起更使得职权主义在人们心中的阴影挥之不去。为祛除这一阴影，笔者试对职权主义诉讼模式在我国的发展作一梳理。

20世纪80年代中后期，我国法院系统开始尝试进行民事审判方式改革，其主要目的之一是减轻法院的审判负担，走出“当事人说破嘴，法院跑断腿”的尴尬困境。当时人们普遍将此困境归咎于职权主义诉讼模式，学界也对我国《民事诉讼法》所设计的职权主义诉讼模式进行了反思，其中比较有影响的是提出了“模式论”⑦。该理论的一个重要主张是:没有当事人的申请，法院不能主动依职权进行证据调查，也即彻底排除法院主动调查取证的职权。⑧受模式论影响，职权主义诉讼模式逐渐远离了人们的视线。目前在我国民事诉讼法学界，职权主义几乎成了一个被遗弃的概念。

司法能动理念的提出为我们提供了重新评估职权主义的契机。司法能动受到法院系统推崇的根本原因在于我国诉讼运行的现状本身。近年来我国涉诉上访人数和上诉案件数量的双重攀升给法院系统造成了极大压力，司法能动就是在这种压力下法院系统所做的自觉调适。法院系统倡导司法能动的真正用意在于使法官尽可能主动地采取措施，消除诉讼中一切可能诱发公众质疑的隐患。证据是隐患相对较为集中的环节，当事人因对判决不服而上诉甚至上访的事由中，事实(证据)事由的比例最大。其原因之一是，我国转型至当事人主义诉讼模式后，法官逐渐形成了消极思维定势，证据几乎完全依赖当事人自行提供，法院则习惯于消极静待、仅运用举证责任分配规则作出判决，这种一味排斥职权主义诉讼的做法与英美法系国家的对抗制诉讼颇为相像。在对抗制诉讼模式下，法官恪守消极中立，无法依职权调查收集证据，为弥补因法官退出而留下的空白，就必须赋予律师强大的取证能力，英美法系国家的律师因而与大陆法系国家的律师相比拥有更多的自主取证权。我国民事诉讼属于大陆法系传统，在律师取证权未有根本性改观之前，单方面取消法官依法调查的职权必然打破诉讼系统的原有平衡。

司法能动与职权主义相辅相成，无法各自独立生存。一方面，职权主义作为一种诉讼模式为司法能动提供了其运行所需的制度空间。没有职权主义诉讼，司法能动几无生存可能。英美法系国家是最好参照。这些国家的民事诉讼传统上坚持法官消极中立，近年来虽然开始逐步导入法官的程序管理职权，但对于证据收集和调查，法官始终不予染指。在此背景下，证据领域的司法能动根本没有发挥作用的空间。只有在大陆法系职权主义诉讼模式下，由于立法允许法官主动依职权调查收集证据，所以才有可能酝酿出证据领域的司法能动哲学。职权主义的回归有利于司法能动。另一方面，司法能动的有效运行是职权主义得以发挥实效的关键因素。立法层面的职权主义需要通过法官的具体操作发挥实效，其发挥作用的过程即法官根据案件具体情形主动调查收集证据的过程。可见，职权主义的运行需要法官具有司法能动的意识和态度。如果法官奉行完全消极的司法理念，立法层面的职权主义就会完全被架空。我国现行《民事诉讼法》第64条规定法官必要时可以依职权调查收集证据，但受模式论影响，一些法官极少主动依职权调查，致使该条内容被架空，成了事实上被废弃的法条。由此可见，司法能动对职权主义能否收到实效有极大影响。

注释

①转引自罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践评述》，《法律适用》2010年第2期。②范愉:《诉前调解与法院的社会责任》，《法律适用》2007年第11期。③张志铭:《中国司法的功能形态:能动司法还是积极司法》，《中国人民大学学报》2009年第6期。④关于证据能否作为区分当事人主义和职权主义的指标，大陆法系国家的学者历来存有争议。谷口安平教授认为应把辩论原则理解为本质上只包括两点:法院裁判不得以当事人未主张的事实为基础，当事人自认的事实对法官判案具有约束力，至于“法院原则上被禁止主动依职权调查收集证据”这一命题只具有辅助的性质，没有这一命题辩论原则依然能够成立。(参见［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，2002年，第139页。)⑤在民事诉讼中，案件事实分为三个层次即主要事实、间接事实和辅助事实。主要事实是指与法条构成要件相对应的具体生活事实;间接事实是指能够借助经验法则和逻辑法则推定主要事实的事实，也即推定中的前提事实;辅助事实是指有关证据的资格和证明力的事实。根据大陆法系国家民事诉讼法学界的通说，辩论主义仅针对主要事实而言。对于间接事实和辅助事实，即使当事人未提出主张，法官也可以综合全部案情予以考虑，甚至作为裁判的基础。(参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层次分析》，林剑锋译，法律出版社，2003年，第340页。)基于此，此处的“事实”指的是主要事实。⑥参见苏力:《关于能动司法》，《法律适用》2010年第2期。⑦与模式论相类似的还有构造论，该论与模式论的主张大体一致。如在法院依职权调查取证方面，构造论也认为应建立彻底的当事人举证制度，淡化法院依职权直接取证制度的效力，甚或取消法院主动依法调查收集证据的职权。(参见李祖军:《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000年，第319页。)⑧张卫平:《诉讼构架与程式》，清华大学出版社，2000年，第140页。

责任编辑:邓林

D925.1

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1003—0751(2011)01—0100—04

2010—11—15

江伟，男，中国人民大学法学院教授，博士生导师(北京100872)。

崔蕴涛，男，中国人民大学法学院博士生(北京100872)。