中国企业模仿创新中的专利权属制度研究

李薇薇

(华中科技大学 法学院，湖北武汉430074)

中国企业模仿创新中的专利权属制度研究

李薇薇

(华中科技大学 法学院，湖北武汉430074)

将世界制造大国做“强”，中国企业应选择模仿创新模式为宜。模仿创新的实现必须以技术转移为基础，在技术模仿的过程中实现技术积累，最终实现再创造。然而，现实技术转移过程中，面对专利制度障碍与专利商用化困境，企业虽采取各种方式参与技术转移，但成效并不显著，且存在各种知识产权风险，阻碍企业技术创新。笔者通过对制造业发达的典型国家中企业专利权属制度的比较分析，得出结论其发展均有赖于良好的专利权属制度;提出在不同技术转移模式下，完善我国企业专利权属制度的建议。

技术转移;专利;权属;利益分享;职务发明

纵观世界经济发展历程，英国、美国和日本等国家先后被称为“世界工厂”，中国能否真正享此殊荣，现在下结论为时尚早。尽管英国《金融时报》报道称，2009年，美国在全球制造业产业中占19.9%，而中国占 18.6%［1］，但事实上，目前在全球制造业的产业链上，中国企业大多处于产业链的低端，缺乏生命力和竞争力。严格意义上讲，中国大部分企业仅仅只是成为“世界加工厂”。绝大多数中国企业在现阶段寻求快速发展，宜以模仿创新为正道。而模仿创新的实现必须以技术转移为基础，有效地引进和吸收外部先进技术，在技术模仿的过程中实现技术积累，逐步缩小与发达国家之间的技术差距，最终从根本上将其模仿能力改造为真正自主创新的能力，即实现再创造。企业依靠技术模仿创新培育以专利技术为中心的核心竞争力优势造就后发优势，成为企业发展的动力来源。从另一方面看，世界各个制造业大国在追赶“先行者”的进程中，最初基本上都是以模仿、仿造起步，在技术引进、消化、吸收实现一定量的积累后才开始走上真正的创新之路，但是由此迸发出的创造力和竞争力往往真正实现了对“先行者”的超越。

我国企业现在面临“有技术，无专利;有专利，无创新”的困境，需要选择现实合理的创新模式，制定科学适宜的专利战略，完善切实有效的创新激励机制、专利取得机制和专利权益分享机制，营造专利战略有效运行的良好外部环境和内部管理体系，以便在全球竞争中实现持续快速发展，真正实现由“中国制造”向“中国创造”的转型升级。在全球化背景下，中国企业要立志做世界制造工厂，而不仅仅是没有专利的世界加工厂。

然而，现实技术转移过程中，面对专利制度障碍与专利商用化困境，企业虽采取各种方式参与技术转移，但成效并不显著，且存在各种知识产权风险，阻碍企业技术创新。通过对制造业发达的典型国家中企业专利权属制度的比较分析，不难看出，世界经济史上典型的制造强国之发展均有赖于良好的专利权属制度。在此基础上，笔者提出在不同技术转移模式下，完善我国企业专利权属制度的建议。

一、中国企业技术转移中的知识产权现状

世界经济正由工业时代逐步进入知识经济时代，当今国际之间综合实力的竞争集中表现为科技和经济实力的竞争，高科技企业生存发展的竞争则突出地集中在专利技术与品牌之争。其中专利的拥有量及价值，成为考察一个国家、一个高科技企业竞争力的重要指标。中国企业在入世以后，逐渐失去关税壁垒、行政手段等传统“羊圈”，在激烈的市场竞争中不得不“与狼共舞”，用自主知识产权，尤其是专利技术构筑中国企业的竞争利器。

(一)中国企业技术创新模式的现实选择

一个国家的技术创新战略由该国的经济技术发展水平及在世界经济技术发展总格局中的地位所决定，不以人的意志为转移，具有较强的路径依赖性。我国创新形势不容乐观，企业在创新资金和技术资源方面尚面临严重紧缺局面［2］。从发展实践来看，企业应选择的创新战略应该能够面对现实，最大限度地充分有效地利用现有的资金与技术积累，产生出现实竞争力。而模仿创新正是达成这一个机制的理想途径，模仿创新进行得越好，技术、资金积累的越快，追赶的步伐就会越快，实现技术自主的代价就会越小。最富成效的模仿创新，是利用与发达国家存在技术差距，从比自己发达的国家引进已有的，但比自己现在的新、好的技术来达到技术“创新”。在引进技术后，通过技术学习，有效地消化吸收，迅速积累企业技术内生能力与竞争力，积蓄实力，循序渐进，充分发挥后发优势，实现集成创新，最终实现率先性的自主创新的突破。这即是模仿创新之本质。

然而，我国企业目前的现状是所谓创新即是“九成模仿、一成突破”。多数企业遵循“逆向”分解与模仿创新的技术路线。企业普遍忽视长期性、平台性、前沿性技术研发，持续依赖引进技术和进口零部件。在此基础上的这类创新主要是在引进平台基础上进行的衍生技术创新。只有少数企业集团能够构造出技术壁垒，在平台技术和前沿技术上有所突破。衍生创新的结果就是以实用新型和外观设计为主的专利，而最能构成技术壁垒的发明专利比重却极低。2009年在授权的国内专利中，发明专利6.5391万件，占13%，同比增长40.4%;在授权的国外专利中，发明专利6.3098万件，占 78.7%，同比增长 33.9%［3］。可见，我国发明专利所占比重依然偏低，与国外专利形成鲜明对比，现实的问题是如何转变为“七成模仿、三成创新”?!

诚然，模仿创新模式是当前我国企业技术与经济发展能够选择的理想路径，却也是对企业创新最大的挑战，因为模仿创新容易产生知识产权保护的状态模糊或创新成果的权利边界不清的问题。从法理上，模仿可以分为有正当模仿(legal imitation)和不正当模仿(illegal imitation)。一个企业如果模仿不当可能陷入知识产权的纠纷。在正当模仿的基础上有可能产生模仿创新成果，在一定模仿创新成果经过系统组合(或仿创成果与原创成果组合)后，有可能产生集成创新成果。当适应性的模仿创新活动达到一定的“临界点”时，原始创新的创意就开始奔涌而出。

(二)我国企业专利战略的运行现状分析

诺思教授在《制度变迁与经济增长》中阐述了其著名论断，认为产权制度的进步是促进经济发展的真正要素之一。专利法的颁布，提高了人们的创造性努力和产权保护的力度。l8世纪的英国之所以产生工业革命，与1623年英国通过的《垄断法规》不无关系。相形之下，中国古代的科技发明在很长时间里领先世界，但由于专利等产权制度的缺失，发明创造后续发展乏力，在一定程度上这是导致近代中国没能发生科技革命和技术创新的原因之一。专利制度是推动和保障技术创新的一项基本制度，发挥专利制度的作用，对技术创新成果的依法占有和有效的运用已成为推动技术创新的主要动力机制和激励机制。我国企业身处世界经济与技术竞争的漩涡之中，科学制定专利战略并保障其有效运行是企业自我保护与持续盈利的上策之选。

我国企业专利现状可以通过下列一组数字了解其概况。2009年3月16日，国家知识产权局(SIPO)—中国的专利注册机构—受理了第五百万件专利申请，达到了一个重要的里程碑。实际上，其中绝大部分的专利申请，为并不需要进行实质审查的实用新型和外观设计申请。值得注意的是，中国国内发明专利申请比例正在逐步升高。2009年，国内发明专利申请占总量的26.1%。2009年在授权的国内专利中，发明专利6.5391万件，占13%，同比增长40.4%;在授权的国外专利中，发明专利 6.3098万件，占 78.7%，同比增长33.9%［3］。这或许可以反映出这样一个事实，即到目前为止仅有少量的中国企业申请了发明专利［4］。

我国企业专利战略的现状又如何呢?从上文的数据可以清晰地看出，中国已经成为世界专利申请大国，但是中国企业申请专利比例仍然较低，且在已经申请的专利中只有25%左右得到应用，能够形成生产能力和产业化的仅占5%。这意味着国内大部分企业的专利战略意识不够强，专利运用还只停留在专利申请等基础阶段，而把专利运用提升到战略高度，有意识地研究制定并运用专利战略的企业仍很少，专利战略在我国大多数企业中没有得到真正实施和运用，专利技术市场蕴含着极大的潜力。因而我国企业迫切需要根据自身实力，制定实施适合自己技术创新特点的专利战略。并在运行过程中建立专利战略评价系统，以及时调整企业专利战略的内容和实施策略，这一问题则有赖于企业专利战略运行的外部环境与内部体系的协同配合。

另外，从数据上也不难看出，我国企业在科研实力和专利质量上与国外企业相比有很大差距，以致在专利战中常常失利。专利战略不是简单的专利战，它可以为企业培育出一种核心竞争力，使企业永续发展。专利问题并不只是一个法律事务，也不只是企业自己的事务。我国企业已经开始重视专利战略的必要性和重要性，也进行了许多有益的尝试，取得了一定的成就，但是专利战略最终能否真正发挥实效，首当其冲的问题便是专利权属是否明晰，因为这决定着专利战略制定的适宜性与运行的有效性。科学、明晰的专利权属制度才能真正催生我国企业内生型技术创新的动力，使得我国企业能够获取并保持不易被模仿的核心竞争优势。

(三)技术转移中的专利权属制度

如前所述，中国绝大多数企业当前所选择的技术创新模式其实是在原有资源与新技术整合的基础上采取的一种渐进式创新活动，其基本路径应为“引进—模仿—基础研究—创造—自主研发—快速转化生产力”，在此过程中不断积累创新能力，实现技术追赶到自主创新的跨越。不论是在最初始的“引进—模仿”阶段，还是在后续“自主研发”形成自主知识产权后的转化阶段，技术转移都是最重要的一种方式，而这个过程中，企业如何正确处理所涉及的知识产权权属与利益分享的问题，则是重中之重。

在现有的技术转移过程中，企业的参与形式不断发展变化，先后出现了联合培养—技术出让—委托开发—合作开发—成立实体—构建联盟等模式，在这样一种网络的、多元的、动态的和可持续性的合作演进的过程中所涉及的知识产品主要包括以下几类：一是合作创新前创新主体各自所掌握和拥有的智力资源;二是一方受委托经研发产生的知识产品;三是双方合作研发产生的知识产品;四是职务型知识产品。前述所称“知识产品”主要指作品、发明创造与技术秘密成果。其中最重要的，也是知识产权优势最集中之所在就是专利技术［5］，因此本文这里重点探讨专利权属制度。

技术转移过程中，由于参与各方处于不同行业、不同系统、不同领域，因此对待所产生的权利与利益的分配，各方所持的目标值不同，常常产生矛盾，这些矛盾集中表现在产权尤其是知识产权(尤指专利权)归属及利益分配方式上，主要涉及三方面的内容：创新主体所掌握和拥有的创新资源尤其是智力资源归属;创新过程中新创造的知识产权权属以及二次创新以及后续开发所形成的知识产权归属与利益分享等。

二、国外企业技术转移中专利权属制度的比较借鉴

(一)美国企业技术转移中的专利权属制度评析

1.美国企业技术转移过程中知识产权的权利归属制度 在美国，企业是技术转移的主体和中坚力量。1980年美国政府为了激励产学间的技术转移活动，通过Bayh-Dole法案［6］，规定联邦政府资助大学、学术单位的研究计划，优先给予学校取得发明所有权，要求大学和发明人分享转让收益，并要求大学技术转让优先考虑美国公司特别是一些小公司。但是政府在特定情况下享有强制高校实施许可，或者接管发明以及自己实施许可的权利(被称为介入权)。在此法案激励下，各大学纷纷成立了专利许可和技术转移办公室、附属研究所和研究中心、高技术企业孵化器和研究园等，以加强与企业的联系。此后美国颁布的一系列技术转移法律制度，如《技术创新法》、《联邦技术转移法》、《技术转移商业化法》均强化了这一激励机制。

除此之外，《美国专利法》中关于专利权属关系的规定则对联邦实验室的专利技术向私营企业的转移提供了法律保障。《美国专利法》规定，对参加联邦合作研究的企业，该企业可以享有成果所有权。对政府支持的研究项目，政府保留拥有和使用该技术成果的权利。如果企业还不能按合作研究的成果转化，政府有权将此成果交有能力开发的企业进行商业运用。

此外，美国高校与企业合作的知识产权通常由双方共享，利用高校资源越多，知识产权越倾向于归高校所有;越是基础性研究，高校拥有知识产权的机会就越多。例如，美国斯坦福大学的《资助研究协议》和《合作研究协议》规定，如果在发明过程中使用了学校的设施，或者发明是由高校员工创造的，则发明所有权归学校;如果发明是由企业的研究人员单独创造的，并且完全使用企业的设施，则发明所有权归企业;如果发明是由学校教职工与企业研究人员共同创造，则由学校和企业共同拥有发明所有权［7］。

2.美国关于职务型发明的权利归属制度 这里，笔者尤其要谈到美国关于职务型发明专利的权利分享机制，因为这直接影响到美国企业创新力和竞争力的培育与发展。美国专利法本身没有对职务型发明与非职务型发明的归属做出规定，而是将法律上的认定权限留给了各州的州法。美国50个州的州法一般都承认合同约定优先，只要不违反法律及诚实信用原则，双方当事人合意，符合契约上的要件即可成立，即是规定雇主和雇员就雇佣期间对雇员完成的发明的归属所做的约定优先适用。而几乎所有的私人企业的雇佣合同都有处理雇员雇佣期间发明的对雇主有利的条款。同时各州州法也都会在私人企业工作的雇员的发明成果的归属方面做出规定，许多州对雇员要取得自己的发明所有权规定了详细的前提条件，实际上是划定了非职务型发明的范围，在此范围之外均属于职务发明，显然是一种对雇主(企业)有利的规定。在这样的双重规定之下，雇员在雇佣期间的发明很难有真正归属其自己的非职务型发明。

(二)德国企业技术转移中的专利权属制度评析

德国知识产权归属以保护智力成果完成者的个人利益为总原则。根据德国《雇员发明法》的规定，对于发明创造，德国适用“发明人原则”，由发明人或者设计人申请并获得专利权。任何私营企业或者公共职权部门的雇员的发明应该立即向其雇主进行书面汇报;雇主须在自收到报告当天起四个月之内做出书面答复，明确表示其是否同意接受此项发明为职务发明，没有限制的或者有限制的接受声明。这意味着自收到一项无限制的正式书面声明开始，由职务发明而产生的所有权利全部转移给了雇主。但如果是一项有限制的书面权利声明，雇主受让的仅是雇员职务发明的非排他性使用权。如果雇主没有在收到雇员报告的四个月内做出法律规定的回应，职务发明不再在雇主的权限之内，即视为雇主放弃其权利，雇员对其发明享有没有任何限制的权利。可见，雇员实际上拥有发明的原始权利，雇主享有选择实施权。

德国联邦政府资助完成的研究开发产生的发明和专利属于被资助者所有，即企业、大学或研究机构所有。且受委托方有义务，对在执行委托研究开发项目过程中产生的职务发明，在公开发表前及时申请德国国内专利。对于中小企业和公立科研机构，申报专利必要的开支可以申请资助。

(三)日本企业技术转移中的专利权属制度评析

日本也有类似于美国《拜杜法案》的《产业活力重创特别措施法》，其中第30条规定：受国家和特殊法人之委托研究开发所得的成果及知识产权可归属于受委托人。为了加大本国企业开发知识产权的动力，2002年7月出台的《日本知识产权战略大纲》规定，日本要加强《产业活力重创特别措施法》的贯彻实施，2002年度内要取消上述条款中关于特殊情况的限制，将适用范围扩大到所有委托研究开发的预算项目。并且，根据“知识产权推进计划”，日本2004年上半年对知识产权相关法律进行了修改。

日本专利法将发明分为：职务发明、业务发明和自由发明。法律从发明人角度对职务发明制度进行规定，在充分保护发明人的利益、激励发明人的发明积极性方面不遗余力。日本《专利法》规定，职务发明专利的原始权利属于发明人，雇主自动享有非独占实施权;当雇员将职务发明专利权利转让给雇主时，发明人有权从雇主处获得合理报酬。这一规定使得企业雇员和研究机构技术人员具有很高的创新积极性和责任感。其《专利法》第35条规定：雇员享有其发明的专利权。若属于职务发明，雇员所在单位享有普通使用权，雇员作为发明人则享有从单位取得等价报酬的权利。雇员根据合同、工作规章及其他规定，就职务发明授予雇主专利权或继承专利权，或者为雇主设定专用实施权时有获取相应的等价报酬的权利。日本的大多数企业也均根据法律的规定，制定鼓励员工进行技术创新的实质性措施。正因为相关措施能够有效地激励科研人员，并保障技术创新者的应得权益顺利实现，日本企业的市场竞争力才能够迅速提高，日本才得以长期占据诸多高新技术产业的龙头地位。

三、我国企业技术转移中专利权属制度的完善

(一)我国企业技术转移中专利权属明晰的障碍分析

1.知识产权创造者缺乏技术创新和技术转移的动力 知识产权权属不明晰导致创造者无法明晰其是否拥有发明创造的产权，就不可能运用专利权获取更大的利益。创造者只是单纯地进行科研，却没有动力最有效地利用国家资金进行创新，对申请专利也不感兴趣，更谈不上积极转化科研成果。相反，他们更热衷于发表论文，导致我国成为论文强国和专利弱国。即使是创造出大量知识资产也未能被“激活”，专利实施率较低。

2.使用者的利用率低下 由于知识产权权属制度的实施不力，即使已有的法律规定在实际执行过程中大多形同虚设，导致使用者对科研成果的使用不需要支付任何成本，缺乏“回收成本”的动力;加上使用的权利有限，因此使用者很难像利用私有财产那样追求价值最大化。同时，由于社会公众和企业对知识产权意识还不够高。一方面不懂得尊重他人的知识产权，另一方面也不懂得如何维护自身合法的知识产权，可能出现权利流失与滥用并存的现象。学术交流中缺乏保密意识而泄密，造成自有技术无条件公开［8］。

3.技术转移过程中知识产权权属责任不明确

现有技术人员或者研究人员的研究项目很少考虑市场需求、企业需要及如何促进知识产权成果的转化，特别是高校和公立科研机构科技工作者市场意识与法律意识不强，其结果导致成果距生产实际需要甚远。企业真正需要的技术创新支持很难从外部资源获取，转而依赖自身内生资源的创新，但是由于各方面条件的约束，创新效率低下，无法真正形成企业创新的支撑平台，阻碍企业技术创新的发展。同时知识产权成果的权属不甚明确，缺乏知识产权成果转化工作责任的法律规定，导致知识产权成果转化过程中的权利、义务以及转化风险责任划分和转化利益分配不明确，造成各环节缺乏连接，阻碍知识产权成果转化。

(二)企业技术转移中专利权利归属制度的完善建议

1.创新主体各自所掌握和拥有的智力资源的权属界定 企业与大学或者研究机构凭借各自掌握和拥有的大量创新资源，进行“强强联手”，从战略层面整合现有的创新资源，促进显性知识与隐性知识在产学研战略联盟创新主体之间有效传递，可以使得联盟企业与大学和研究机构充分地相互融合，实现联盟创新主体之间的创新资源有效分工、合理衔接，为合作研发的知识生产，创新成果的大规模商业化运用以及二次创新与后续研发奠定坚实的基础，共同创造突破关键技术、提高企业自主创新能力的核心创新要素。

企业的基本特征是营利性，其技术转移的目的强调在互动条件下的知识快速转移和交易成本的最小化。最为典型的方式就是以商业化为目的转让现有知识产权，该模式要求联盟各方通过契约以专利出售、专利许可、技术转让等形式与另一方或几方达成联盟。大学或者研究机构往往得到企业方支付的价款或者专利许可费以补充科研经费或其他互补性的科研资源;而企业则是以获得对方的知识和技术为主要目的，直接用于自身技术创新与产业升级。这种单向知识转移模式中知识转移的范围严格受限于契约规定的范围中的显性知识，对于知识产权标的的权属界定几无异议。权利归属是否发生移转，双方于契约中已经明确约定，且通过相关法律手续完成权利移转后的权属确认，以相关权属确认文书为准。

相较之，以技术入股的战略联盟模式摆脱了知识转移的单向流动，基本没有回路的弊端。通过大学科研人员技术持股控制合作企业，以“人才植入”的方式直接参与企业的研发活动，建立起与企业的密切沟通渠道和知识转移的通道。但是知识产权出资本身涉及到知识产权出资人与公司的法律关系以及与公司其他股东之间的法律关系、公司于公司债权人之间的法律关系，因此其权属界定与相关法律对知识产权出资的规定是避免纠纷的重要先决条件。《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”以技术入股首先要对技术——知识产权标的进行评估作价，然后转移权属，使之成为公司财产，使其真正融入公司资本运作和经营活动之中。但是如何进行评估作价却没有相关法律的统一规定。我国实践中通行的做法是聘请具有评估能力的机构根据知识产权出资方提供的资料进行评估，且评估机构一般不对其资料的真实性和准确性进行核实，这样很容易造成评估作价时不准确，甚至可能造成欺诈。因此，我国相关立法应考虑建立知识产权出资的价格监控机制，明确规定对知识产权进行评估作价的原则、标准和程序，重点是加强对资料来源的监控、对评估机构资质的审核和信用评级，落实评估机构因故意或过失而导致审核不实的法律责任。

2.技术转移过程中新创造的知识产权归属机制 第一，国家和政府制定相关专项法律制度，确定创新过程中新创造的知识产权归属机制，以期实现促进技术创新，并使科技成果得以最充分利用，从而推动国家和社会科学技术的进步的终极目标。《中华人民共和国科学进步法》类同于美国拜杜法案，以“有限的放权”为总体指导思想，激励创新，有效利用，协调利益。

在国家科技计划和基金项目中，国家与项目承担者之间属于委托研究开发关系，对委托研究开发中产生的有关知识产权，《科技进步法》第二十条规定由承担者享有和国家享有两种情况。其中，“属于国家安全、国家利益和重大社会公共利益的”项目，项目下达部门通过文件规定或合同等形式明确国家享有，对其他项目的知识产权，本条授权项目承担者依法取得。本条列举的各类知识产权技术含量高且产业应用价值大，将知识产权授予项目承担者，有利于调动承担者申请知识产权保护、实施产业化的积极性。同时明确，本条规定的项目承担者，是指与项目下达部门签订科研任务书的合同一方，可以是机构，也可以是个人。

与此同时，为确保科研项目成果切实发挥应有的经济、社会效益，对项目承担者所享有的上述知识产权，《科技进步法》还规定了承担者的义务和国家保留的必要时使用权和介入权。

第二，非政府资助项目通常是由产学研合作各方就某一项目共同投资，共同参与研究开发活动，合作各方共同承担研究开发风险和共享研究开发成果。研发过程中所新创造的知识产权归属主要依约定原则和投资原则。应当允许参与各方在合同中予以明确约定知识产权的归属，同时企业或者学校与该项知识产权的完成人之间也应当通过合同约定其归属(有关职务发明与非职务发明的权属界定在下节中进一步阐述)。如果未能在合同中约定或是约定不清楚，依合同法规定合作研发新创造的专利技术成果的申请权由参与合作各方共同享有。

但是，共有专利权的约定使某一共有人的不当行为可能会对其他共有人产生影响甚至造成损失，从而在专利实施许可、专利转让、专利维持、专利保护等方面均存在诸多不确定的风险，如对于共有专利权的转让，我国采取协商一致的原则，即未经其他共有人的同意不得转让［20］。实践中难免出现因多个共有人对其专利技术的价值判定产生分歧而难以就转让费达成一致，最终影响转让的情形，甚至存在个别共有人为自身利益而故意阻碍转让的情况。因此，笔者认为是否应当考虑在合同约定过程中，尽量避免专利权的共有，而是约定专利申请权、专利权由参与共同研究的一方当事人所享有，并由该方当事人给予其他共同研究方合理的经济补偿：如在产学研合作中产生多个专利，则可以约定平分或按一定比例分配单独拥有专利权;或者按照知识产权产生阶段进行分配，合作创新前期产生的偏重于基础应用研究的专利由学研方拥有，将后期开发阶段和中试阶段(即小试和中试)产生的偏重于开发研究的专利由企业方拥有。如果涉及著作权，则学校老师为第一位，公司为第二位。

如果是以共建实体模式建立的产学研战略联盟，学研方一般以技术、仪器设备入股，而企业则多以资金、设备、厂房等入股，由于共建实体产权比较明晰，合作创新过程中新产生的知识产权归属也比较明确，一般由此实体拥有。

3.二次创新及后续开发所形成的知识产权归属机制 作为与原始创新相对应的后续开发，是以现有技术或产品为基础，所进行的优化、组合、改进、完善以及开发相关配套技术或产品等活动的创新方式，一方面可以形成新的专利、技术秘密、著作权(主要是指软件著作权)等知识产权，另一方面也可能存在侵犯他人已有知识产权的风险。如果是产生新的知识产权也可以依前述法定原则和约定原则确定其归属，但是后续开发中的知识产权侵权风险则另当别论。因此，有必要明确在后续开发的创新活动中的知识产权权属，以避免侵权风险的发生。鉴于专利侵权风险问题的典型性，本文仅在此讨论二次创新及后续开发的专利权属问题。而其中所涉技术秘密的认定与保护，软件著作权的归属与合理使用问题将作为后续研究问题。

后续开发以现有技术为基础，因此首先必须确定是否存在侵犯背景专利权(即后续开发之基础技术所享有的专利权)的法律风险，如果后续开发的基础为无专利的技术，则无侵犯背景专利权的风险。这里所称之无专利的技术，既包括从来未取得专利保护的自由公知技术，也包括曾经取得专利保护，但因为未缴纳专利年费、超过保护期限等原因，已经进入公有领域的技术，比如失效专利。但是如果后续开发的基础是享有专利权的技术，那么应根据后续开发方式判定是否存在专利侵权风险，从而采取相应的对策，既保障后续开发、二次创新的知识产出，同时也保障专利权人应有的法定权利，避免出现侵犯背景专利权的事实，阻碍后续开发的二次创新。

后续开发中有时可以使用“回避设计”(designaround)这种技术开发策略，即通过设计一种不同于受知识产权保护的新方案，来规避该项知识产权。当然知识产权本身并不能回避，但是工程师可以采用不同于受知识产权保护的技术方案的新的设计，从而避开他人某项具体知识产权的保护范围［9］。回避设计的确是企业知识产权策略中避免侵权发生的重要措施，同时也可能是代价最小的一条竞争捷径，但它并不是设计中的灵丹妙药，采用回避设计本身就意味着对手在该项技术领域先有知识产权，而我方已经处于不利态势，因此注重自主知识产权的创造和累积，才是知识产权策略中的根本，才可以在市场竞争中占据有利局面。即便是在需要使用其他企业的某项知识产权时，也可以通过交互授权或结成知识产权策略同盟的方式以较低成本获得。而且，随着业界对知识产权重视程度的提高，各种保护策略的运用日臻成熟，各国行政机关和法院对知识产权的保护也日益加强，回避设计的空间和成功的可能性也将越来越小。

如果后续开发的基础技术的确存在专利权，而回避设计难以成功或者成本较高，则可以考虑与背景专利权人联合进行后续开发［10］，整合各自的优势资源与技术力量，取长补短，共同解决基础技术存在的缺陷，或者提升基础技术的功效。但是以联合开发的方式进行后续研发，合作各方往往约定对其后续研发成果共同分享，都不能独专其利。

如果已经出现侵权的现实风险，还可以通过购买背景专利，受让其专利所有权，而背景专利权人通常倾向于只向后续开发者发放许可证，以获得经济回报。同时还可以保有自身专利所有权，以压制后续开发者的商业竞争。有时，后续开发的技术，对于背景专利者也具有相当的价值，那么，后续开发者可以与背景专利权人进行交叉许可谈判，从而通过技术合作解决可能发生的专利侵权争议。又或者依《专利法》第五十一条之规定请求对背景专利实施强制许可。

4.职务发明与非职务发明的权利归属问题

我国现行《专利法》对“职务发明专利制度”的规定主要体现在2000年的修正案中。依据第六条规定：“执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”，不仅明确定义了职务发明创造，而且将原《专利法》中的“物质条件”修改为“物质技术条件”，这表明职务发明创造过程中所利用的单位的条件不仅包括物质条件，也包括技术条件。同条第三款规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”这样在职务发明归属问题上确立了合同优先原则，目的一是想调动科研人员的积极性，使其自筹资金，按照市场需求立课题，二是想利用单位的闲置资金、设备等，达到智力资源和物质资源的优化组合，三是可以减少权益纠纷，使个人和单位之间有更多的选择余地，充分实现专利法鼓励发明创造的立法宗旨。但从实际实施情况来看，远没有达到其立法目的。一是没有全面有效保护职务发明完成人的权益，设计有效的智力投资回报，没能充分激发发明人创新动力;二是没有一个完善的促进社会科技进步和创新传播与应用的畅通渠道，致使企业和社会技术创新效率依旧低下。

从我国科技发展现状分析看来，充分激发科技人员的发明积极性是重中之重。要实现这一目标，就要从法律上保证其对自己成果的权利且应使其能有效地行使自己的权利。当然也必须在保证科技人员利益的同时，兼顾用人单位的利益，必须要做到两者之间的利益平衡，不能有所倾向。

本文认为必须从法律上保证技术人员与其单位的利益平衡，首先须审慎确定职务发明的范围。从《专利法》现有规定看，我国职务发明的认定大致遵循两类标准：一是“职责标准”，二是“资源标准”。对于执行本单位的任务所完成的发明创造的认定，《专利法实施细则》第十一条则进一步将这类发明创造划分为三类。对此，笔者认为应从单位与雇员双方的主观态度和客观表现进行判断。如果雇员的工作任务约定就是进行研发以获得某方面的发明创造，其所获成果无疑属于执行本单位的任务所完成的发明创造，即为职务发明创造。但是如果单位没有给雇员下达进行发明创造的任务，雇员只要完成了劳动合同中约定、任务书中依法规定的以及单位依法规定的其他岗位职责，即已经完全履行了职务。至于其在完成本职工作过程中做出了相关的发明创造，应当属于发明人自主进行创造性智力劳动的结果，而不是为了完成本单位的工作任务，因此不属于执行本单位的任务完成的发明创造［10］。对于“资源标准”，即主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，其认定标准主要依据最高人民法院于2004年末出台的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中的规定：“主要利用法人或其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或其他组织的资金、设备或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响;还包括该技术成果的实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果的基础上完成的情形。但下列情形除外：对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的;在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。《解释》对于“主要利用”的理解给出了较为明确的回答。但是仍然存在不足之处。当双方没有约定的情况下，我们如果能够按照一定的标准明确区分对于完成发明创造所利用的物质技术条件的利用程度是主要利用还是次要利用，再据此区分是否职务发明，进而判断专利权的归属是并不难的。“主要利用”与“次要利用”在学理上可以通过标准化加以区分，但现实的复杂性远远超过了标准所能及。具体说来，在既没有约定，又不能判定是主要利用还是次要利用，进一步也就无法判定是职务发明还是非职务发明，发明人的利益也就无法保证，单位与发明人之间的利益并不能公正分配。因此将非因单位任务而利用单位物质技术条件所得出的发明成果之专利权完全归于发明人较为妥当。由于单位对此的确支出了相应的物质技术材料，发明人应当在技术成果获得利益时给与单位相应的返还或可以借鉴别国先进经验，给予单位优先有偿实施权。

其次，只有职务发明创造之发明人与雇主单位双方对职务发明拥有平等的权利，才能确保合同优先原则的有效实施。技术发明创造的最大特点是具有创造性，智慧与知识的投入量极大，是超出了一般知识基准的特殊的智力劳动的凝结物，同时也必然是非劳动合同的预期，不能依合同来进行或是预先归属，发明成果应主要归于智力劳动者。而发明人在执行单位任务中产生的发明创造，单位投入了大量的人力和财力，并承担了风险。因此，单位拥有技术成果的部分产权也是非常合理的，否则职务发明这一分类就失去了存在的必要。因此，确定职务发明成果的权利归属显得尤为重要。

对于执行本单位的任务所完成的发明创造的权利归属的最恰当安排是将此项发明创造的权利归属于单位，同时以有效的制度保障发明人的权利(包括署名权与获得报酬和实施请求权)。将实施专利的主导权交给单位，可以促进企业尽量使用新发明新技术，以促进技术进步，更能使得专利技术带来经济效益。但前提是职务发明人或者设计人应当享有在专利文件上署名的权利，这是承认其作为成果完成人的确定方式。从某种意义上说，这是国家鼓励发明人或者设计人的发明创造精神的基本保障，以此保障发明人或者设计人所应享有的发明成果的“精神性权利”。

同时只要奖酬制度得当，发明人会获取应有的回报。对该问题目前新修订的《专利法实施细则》已有调整，改进了职务发明奖励报酬制度，就奖励报酬的方式和数额的确定规定了约定优先的原则，即职务发明创造奖励和报酬的方式和数额，可以由单位和发明人、设计人自行约定，或者也可以在企业依法制定的规章制度里加以规定。如果没有约定，或者在规章制度中也无明文规定，则适用《实施细则》规定的法定标准。且这一条关于奖励报酬标准的规定现已将其适用范围扩展至所有企业类型，其法定数额标准也有所提高，如发明专利的奖励数额由原来的2000元提高到3000元，实用新型和外观设计则由原来的500元提高到1000元，这充分反应了经济社会发展的实际情况。

当然还要防止单位不积极实施专利，致使专利闲置、专利转化率低下等问题，在将专利权归属于单位的同时，也有必要赋予发明人的实施请求权：在单位不实施专利的情况下，发明人有权要求获得合理报酬，如果单位拒绝，则发明人可以要求单位将专利许可给他人使用［11］。对于主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，不应当简单地按照谁投资谁受益的原则，既然使用了单位的物质技术条件，就当然授予单位取得相应的权利。因为此种情况下，单位并不是主动有计划有组织地投入物质技术条件，也并不有意追求发明创造的完成，自然难以产生对该项发明创造的转化积极性。因此，应当将此种情形下的发明创造成果的权利归属于发明人，单位可以分享发明人在实施(包括许可他人实施)或转让该项发明创造中所获得的收益。

(三)企业技术转移中的专利权利益分享机制重构

企业虽与大学或研究机构合作进行技术创新研究，但是，注重面向市场的产品开发，有效促进技术或者专利的商用化，在市场竞争中实现经济利益最大化，往往没有自己的知识产权，而单单只获得转让或者专有使用权。因此，企业和大学或研究机构之间关于专利转让的协议很难达成，自然产学研之间的利益协调与均衡显得尤为重要。

1.技术转让模式下知识产权(专利)利益分享机制 技术转让模式下知识产权(尤指专利权)利益分享机制，一般遵循自愿平等、诚实信用和互利有偿的原则，各方在合作中，以法律为依据，以政策为指导，风险共担，利益共享。技术转让费通常根据学研在技术开发过程中的成本(包括资金投入、设备损耗和人力资本等)，以及该技术的应用前景等确定。由于专利技术受其技术水平、技术成熟度、研究投入、市场前景等多因素的影响，在签订合同时，很难对技术转让后带来的效益进行准确的测算，因此对于技术比较成熟的攻关项目以及市场前景明确的高技术项目，因其风险较小，可以采用总额支付的方式。在其他情况下，为了保证各方的合理利益，采用“入门费”加提成的方式较为合理，因为这种方式可以根据实际生产和销售情况，动态适应知识产权收益的变化。技术转让费按比例提成和提成的期限，是调节合作各方利益分配的重要杠杆。

2.合作创新模式下专利权益分享机制 在合作创新中，宜采用入门费加提成的方式。对于提成的比例，应具体情况具体分析，应根据企业的经济效益和项目性质而定。提成的期限，应参考新技术的技术寿命和法律保护期限，如专利保护期等来具体确定，对那些容易出经济效益的短平快项目和技术成熟的项目，可采取较高的提成比例，较短的提成期限;对于一些投资大、费时长、见效慢的开发创新项目，可考虑降低提成比例，延长提成期限或不限制期限，也可以根据技术的“含金量”不同定出不同的提成比例。

3.完善企业内部发明者、企业部门和企业之间的利益分配 随着知识经济的发展，技术创新对提升企业的核心竞争力，推动企业及产业发展起着越来越重要的作用。企业技术创新人员作为企业参与产学研合作创新的主体，其工作成效如何，直接决定着企业在参与产学研合作创新中的兴衰成败。如何建立健全合理有效的激励机制，充分调动技术创新人员的积极性和创造性，成为摆在企业经营管理者面前的一个重要课题。各种激励措施中，物质激励是最直接、最基本也是最不可缺少的。在产学研合作创新中，技术成果和专利的所有权或使用权最终要全部或部分归企业所有，企业技术创新人员对技术成果和专利的研发及后续维护的贡献和价值要得到体现，必须建立科学、合理，能激发和调动技术创新人员的工作积极性，能够吸引、留住优秀技术创新人员的内部权益分配制度。其中技术入股和技术期权等方式对保障科技成果发明人权益，充分调动产学研合作创新参与主体的积极性和创造性有很好的效果。

技术入股指技术成果拥有者将技术成果作价，认缴股份有限公司或有限责任公司的出资额，技术出资者因而成为公司股东，相应的技术成果形成公司法人财产［12］。技术入股将高新技术企业的核心技术投入和经营管理贡献股份化，界定和明晰了产权，有助于提高技术持有人的积极性;同时可以吸引大批优秀人才服务于企业，提高企业的技术水平与核心竞争力，也使技术持有者的知识产权价值得到社会认可。技术作价基本方法有两种：一种是一次定价法，即按该项技术的研制和预期经济效益的大小估算，由双方协商，一次核对定价。这种方法适用于投资少、见效快、技术性小强、风险小的产品;另一种方法是利润分成法，即知识、技术转化为效益后，再按股分红，将个人利益与按新产品投入后当年利润增值的一定比例计算，与单位的目标挂钩，以实现双方的最大收益［13］。

技术期权是企业向研发人员提供的一种长期激励制度。它是经股东大会讨论决定，专门为研发人员设立的期权。即赋予研发人员在未来确定的年份按照固定的价格(行权价格)购买一定数量企业股票(股份)的权利［14］。

技术创新人才通过技术入股可以获得其技术创新与知识贡献的永久性收益;由于技术创新具有较高的职业流动性，通过对技术创新人才实施技术入股、技术股权，可以在较长时间内将技术创新人才员留在企业，降低其流动倾向，保持企业人力资源数量和质量的稳定。产权是一种经济交易中的权利，产权的界定可以起到稳定而长久的激励作用。任何主体有了属于他的产权，不仅意味着他有权做什么，而且界定了他得到了相应的利益。通过技术期权界定产权，就使其行为有了收益保证的理性预期，会激励产权所有者努力工作，达到权、责、利的有机结合。

［1］李勇，纪双城，青木等.中国难撼美制造业霸权［N］.环球时报，2010-6-23(1).

［2］科技日报评论员.论知识产权与自主创新［N］，2005-12-30，http：//www.cas.ac.cn/html/Dir/2005/12/31/7154.htm ，2008-5-8.

［3］中央政府门户网站.知识产权局：2009年我国受理专利申请逾 97 万件［EB］.http：//www.gov.cn/gzdt/2010-01/14/content_1510348.htm，2010-1-14/2010-6-20.

［4］Joff Wild.Thomson Reuters Patent Focus Report 200［R］9.Thomson Reuters，2009-11-12.

［5］程恩富，廉淑.比较优势、竞争优势与知识产权优势理论新探［J］.求是学刊，2004(11)，转引自管煜武.地方政府知识产权战略管理研究［D］.上海：同济大学管理学博士学位论文，2007.39.

［6］Deborah E Bouchoux.Intellectual Property for Paralegals：the Law of Trademarks，Copyrights，Patents and Trade Secrets［J］.Thomson Learning，2004.

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［8］朱雪忠，柳福东.我国科研机构专利管理现状及发展对策研究［J］.科技进步与对策，2004，(1)：46-47.

［9］吴锦伟.知识产权是否可以实现回避设计［EB］.http：//www.chinaecnet.com/mkt/zt054255.asp，2009-3-22.

［10］郑其斌.我国职务发明认定和利益分配制度的完善［J］.社会科学，2009，(5)：99.

［11］郑其斌.我国职务发明认定和利益分配制度的完善［J］.社会科学，2009，(5)：100.

［12］王锦成.技术要素参与收益分配的思路探讨［J］.创新与思考，2002，(1).

［13］肖昌国，李茜.谈谈专业科技人员创造的收益的分配问题［J］.江汉大学学报，2002，(8).

［14］邵巧蓉.高新技术企业研发人员激励机制研究［D］.哈尔滨：哈尔滨理工大学硕士学位论文，2007.

(责任编辑：辛 城)

Research on the Title and the Interest-sharing System of Enterprise Patents in the Imitative Innovation in China

LI Wei-wei
(Law School，Huazhong University of Science＆ Technology，Wuhan 430074，China)

To construct China into the world manufacturing big country，Chinese enterprises should choose the imitative innovation as the reasonable choice.The development of imitative innovation is based on the technology transfer，which must be established in the effective introduction and absorption of external advanced technology.Ultimately they will transform their ability to mimic the ability for real innovation，that is re-creation.However，during the real technology transfer process，facing the patent system barriers and the patent commercialization difficulties，though enterprises adopt different measures to participate in the technology transfer，the effect is not significant，and there are all kinds of intellectual property risks to hinder their technological innovation.With the caparision analysis of the great manufacturing developed countries，the typical national patent title and interest-sharing systems indeed do a great deal of good.On this basis，the author proposes，under the different modes of technology transfer，how to improve the title and the interestsharing system of the enterprise patents in China.

technology transfer;patent;title;sharing of the interest;service invention

G306

A

1002-9753(2011)01-0142-11

2010-07-01

2010-09-08

本文系国家软科学项目《技术转移法律机制研究》资助(项目编号：2009GXS4K059)的阶段性成果。

李薇薇(1978-)，女，河南镇平人，讲师，博士生，研究方向：知识产权法、经济法、竞争法。