论国家管辖范围内遗传资源的法律属性

王勇

（华东政法大学国际法学院,上海200042）

论国家管辖范围内遗传资源的法律属性

王勇

（华东政法大学国际法学院,上海200042）

遗传资源给人类带来了巨大的利益，但是从历史上、现实中和国际条约的规定来看，国际社会关于遗传资源的法律属性存在着争议。遗传资源是国家主权管辖下的财产，体现了国家对自然资源的永久主权。具体来说，国家对于遗传资源既有所有权和管辖权的主权权利，又有管理、保护和可持续利用等方面的国家责任。就中国而言，中国应该采取措施明确本国遗传资源的法律属性并对其予以保护，如在国际社会中坚持遗传资源的永久国家主权原则，制定专门的关于遗传资源的国内立法，建立统一高效的遗传资源的管理体制等等。

遗传资源；法律属性；主权权利

遗传资源，也就是我们平时所说的基因，在自然界中，遗传资源存在于植物、动物、微生物和病毒的细胞中，并不以游离的状态存在，用于研究的基因片断都是被分离纯化出来的。国际上关于遗传资源的定义并不十分统一，根据《生物多样性公约》第二条的定义，遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料，而遗传材料则是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。从遗传资源所附着的载体来看，遗传资源包括动物遗传资源、植物遗传资源、微生物遗传资源，1甚至还包括人类遗传资源。2随着世界经济和科技的发展，人们对隐含在自然界中的遗传资源的需求也越来越强烈。人类利用遗传资源，在农业、工业、医药、甚至美学、娱乐等各个领域都获得了巨大的利益。例如在农业方面，基因技术的发展改良了农作物的种质，不仅使得农作物的产值大量增加，还提高了农作物抵抗灾害的能力，并减少了农作物栽培过程中不必要的损失。又如在工业和医药方面，遗传资源为人类提供了多种多样的工业原料。同时遗传资源还广泛地应用在临床药物中，在目前几乎遍及西方而广泛使用的临床药物中，约四分之三源于传统医药知识而被发现，特别是一些相当畅销且重要的药物，如阿司匹林、奎宁、古柯碱、来自罂粟的可待因及吗啡、来自毛地黄的洋地黄素等。3在美学、娱乐方面，遗传资源给人类带来的惠益也不容忽视。甚至在能源方面，随着化工燃料和矿藏等工业时代的原始资源逐渐被生物遗传资源所取代，能源的枯竭问题也因为遗传资源的利用而看到了一线曙光。目前，发展中国家拥有巨大的遗传资源宝藏，而对遗传资源的开发研究技术却主要集中在发达国家。掌握现代生物技术的发达国家主张遗传资源的自由取得，而发展中国家作为“遗传资源的原产国”则认为应服从于国家对其自然资源的主权。4于是，国家管辖范围内遗传资源的法律属性的争议产生了。

一、国家管辖范围内遗传资源的法律属性争议之评析

国家管辖范围内遗传资源的法律属性争议，从根源上来说，就是该遗传资源究竟是全人类都可以自由利用的人类遗产，还是国家行使主权权利的财产的争议。这种争议在历史上、现实中和国际条约中都有所体现。

首先，从历史来看，国际社会关于遗传资源法律属性的争议最早可以追溯到近代的殖民地时期。西方殖民国家为了本国的利益，侵占和掠夺殖民地和半殖民地国家的自然资源，包括各种遗传资源。而殖民地和半殖民地国家奋起反抗，通过武装斗争和其他各种方式长期和持续地抗击西方殖民地国家的侵略和掠夺。尽管斗争的结果有成功，也有失败，但殖民地和半殖民地国家坚决捍卫本国包括遗传资源在内的自然资源主权权利的态度是非常坚决的。

其次，从现实情况来看，发达国家跨国公司资助的遗传资源勘探者开始遍布发展中国家，他们打着遗传资源属于人类共同遗产的旗号，通过考察、索取、合作研究，甚至是走私、掠夺等手段从发展中国家攫取了大量的遗传资源，给发展中国家带来了巨大的损失。另一方面，发展中国家在取得民族和政治独立的同时，更加重视对自然资源的主权。在遗传资源方面，发展中国家主张对其管辖下的遗传资源享有主权权利，并且能够从遗传资源的利用者中受到惠益。而对于发达国家各种形式的掠夺，发展中国家进行了坚决的打击。例如中国政府在2002年对于美国哈佛大学以人体研究为名掠夺中国遗传资源的行为进行了坚决地打击和取缔。5

再次，从法律规定上看，国际社会对国家管辖范围内遗传资源法律属性的争议，在国际条约中也得到了充分的体现。

第一，1978年的《国际植物新品种保护公约》虽然没有明确规定植物遗传资源的法律地位，但是该公约一方面对于发达国家从发展中国家获取植物遗传资源未做任何规范和限制，另一方面却单方面地限制了发展中国家从育种者手中自由获取植物新品种的愿望。该公约规定：植物新品种的育种者对其培育的植物新品种享有排他的独占权，可以为商业目的而生产、销售其品种的繁殖材料。该公约为发达国家所力推，其1991年的版本，对植物新品种的育种者利益保护的程度更加高，不仅延长了保护期限，也扩大了对植物新品种育种者的保护范围。可见，虽然该公约在植物遗传资源获取方面倾向于将其界定为人类共同遗产，但在育种者权的保护问题上又与人类共同遗产的概念背道而驰。上述规定在很大程度上体现了发达国家的主张。

第二，1983年的《植物遗传资源国际承诺》将植物遗传资源定义为人类遗产，6从此，植物遗传资源作为“人类遗产”的国际地位，在国际条约中得到了体现。人们可以为了当前及后代的利益而自由获取和利用植物遗传资源。这种规定，可以说既满足了发展中国家希望从育种者手中自由获取植物品种的愿望，又满足了发达国家可以从发展中国家自由获取植物遗传资源的愿望。然而，由于发达国家一开始就不愿意放弃育种者权利，以至于美国、日本、英国等发达国家在签订《植物遗传资源国际承诺》时对育种者权做了保留，不认为植物新品种也是一种可以自由获取的人类共同继承的财产。7

第三，1987年的《生物多样性公约》以“保护生物多样性、持久使用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”为目的，在遗传资源的保护上，公约提出：“各国对其自然资源拥有主权，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。”该公约第一次提出了国家对其领土范围内的遗传资源享有主权，并从原则上规定获取资源的知情同意和惠益的分享制度。公约承认国家对遗传资源享有主权，同时又认为遗传资源应该受到全人类的共同关注。其一方面体现了发展中缔约方维护其对自然资源的主权权利的愿望，一方面又要求缔约国之间应该致力于创造条件，以便其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途。

对于上述争议，笔者认为：国家管辖范围内的遗传资源不是全人类共同继承财产。人类的共同继承财产，又称“人类共同遗产”，是指不考虑地理位置，被认为属于人类所有的地球和宇宙的地区。它包括海洋海床及其底土和外层空间。8人类共同继承财产原则已被正式规定在两个国际条约中，一个是1979年的《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》。另一个是1982年的《联合国海洋法公约》。《月球协定》第11条第1款规定，“月球”及其自然资源均为全体人类的共同财产。《联合国海洋法公约》第136条规定，“区域”及其资源是人类的共同继承财产。9国家管辖范围内的遗传资源不具备人类共同继承财产的特点。第一，国家管辖范围内遗传资源不符合人类共同继承财产的“全人类共同所有”之特征。国家管辖范围内遗传资源是处于国家管辖之下的，且不同的遗传资源有不同的所有者。有些国家法律规定主权范围内的自然资源的所有权归国家所有，有些国家则允许私人拥有一部分自然资源的所有权。不管是国家所有还是私人所有，这些遗传资源都不是人类共同所有的财产。第二，它不符合任何国家都可以利用，且为全人类共同利益而利用的特点。一方面，国家管辖范围内遗传资源所处的地理位置就决定了它不可能为任何国家所利用。另一方面，尽管发展中国家再三呼吁应按照本国的政策自主开发自然资源，只要不影响他国和非主权国家范围内的环境。但发达国家的攫取者只顾把获取的遗传资源以及在此基础上发展的生物技术占为己有，并凭借工业产权制度获得经济上的利益。可见，目前人们对遗传资源的利用，全然体现不出它是为全人类共同利益而利用的特征。第三，没有任何由国际社会建立的具有普遍代表性的机构对国家管辖范围内遗传资源进行管理，而国家往往有其自身的机构对本国管辖下的遗传资源进行管理。

此外，笔者认为：国家管辖范围下的遗传资源是国家行使主权权利的财产，体现了国家对自然资源的永久主权。首先，国家管辖范围内的遗传资源处于国家主权领域内（如领土、领空和领海范围内遗传资源）和国家行使一定管辖权领域内（如毗邻区、专属经济区、大陆架内的遗传资源），上述区域都是国家可以行使主权权利的区域。其次，遗传资源的保护是国际环境法的重要内容。国际环境法有一项基本原则是“国家的环境主权原则”，该原则是对“尊重国家主权原则”、“国家在环境方面的国家主权原则”、“各国对其自然资源拥有永久主权原则”等原则的概括和综合。10该原则不仅贯穿于国际环境法的始终，而且也包括遗传资源的保护和利用。再次，截止2004年2月，1987年的《生物多样性公约》的签字国有188个，批准国有175个。可见，该公约具有非常广泛的代表性。《生物多样性公约》多次明确表达了国家对其管辖范围内的遗传资源具有主权权利的观念。第一，该《公约》序言指出：重申各国对它自己的生物资源拥有主权权利；第二，该《公约》第3条指出：依照联合国宪章和国际法原则，各国具有按照其环境政策开发其资源的主权权利；第三，该《公约》第15条第1款规定，确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。

二、国家管辖范围内的遗传资源的法律属性之分析

国家管辖范围内的遗传资源是国家行使主权权利的财产，体现了国家对自然资源的永久主权。那么，国家对于遗传资源的主权权利具体如何表现呢？1987年的《生物多样性公约》并没有对此作出具体的解释。对此，需要从国际法的基本理论出发，结合国际环境法的现实情况，对该“主权权利”进行分析。

按照我国著名国际法学者周鲠生的定义，“主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力”。11《奥本海国际法》（第九版）指出：“主权是最高权威，这在国际上并非意味着高于所有其他国家的法律权威，而是在法律上并不从属于任何其他世俗权威的法律权威。”12按照上述定义，国家对于其管辖范围内的遗传资源具有对内和对外的最高权力。并且国家对于遗传资源的这种最高权力主要表现为所有权和管辖权两个方面。也就是说，在国际法层面上，这种遗传资源均为国家所有并受其管辖。

此外，国家主权又是受到国际法限制的。其原因有二：一是一国的利益与别国的利益往往会发生矛盾，一国的主权在国际交往中不受限制就可能会侵犯别国的主权，各国的主权实际上是互为限制的；二是一国的利益与人类各国的共同利益的矛盾，不对各国的主权加以限制，就不能保证人类的共同或长远利益。13相应地，国家对于遗传资源的主权权利也是受到限制的。具体来说，国家对遗传资源的主权权利主要受到两方面的限制。第一，是环境保护方面的限制。国家有权按照自己的环境和发展政策开发资源，同时也有责任保证在国家管辖或控制范围内的活动不对其他国家或不在其管辖范围内的地区的环境造成危害。这就是《里约宣言》和《人类环境宣言》中所包含的国家环境主权原则。而国家环境主权原则在遗传资源领域得到了深刻的体现，盖因遗传资源和环境有着密切的联系，甚至可以认为，遗传资源本身就是环境的一部分。人们对遗传资源的滥用，将会导致环境受到破坏；而由于环境的无国界，一国的环境遭到破坏，往往会影响到他国的环境。因此，主权国家虽然可以根据自己的需要，对国家管辖范围内遗传资源行使主权，但这种主权的行使，同样不得以环境的破坏为代价。第二，国家应当为他国的遗传资源利用者创造条件，以方便其获取该国家管辖范围内的遗传资源。在传统的国家主权行使中，其限制一般以消极地不侵犯他国的主权和利益为限，而不限制国家在其领土范围内如何行使主权。而在遗传资源方面，不仅仅要求国家对其管辖范围内遗传资源的使用不侵犯他国权利，同时还要求国家积极创造条件，以方便他国和他国的利用者对遗传资源的获取。《生物多样性公约》规定每一缔约国应致力于创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途，不对这种取得施加违背公约目标的限制。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》也规定，各缔约方必须采取相应的措施，通过多边系统向其他缔约方提供这种遗传资源获取的机会。14这些规定表明，一个主权国家不仅仅自身应当无害地利用其管辖范围内的遗传资源，而且还不能武断地拒绝他国出于保护生物多样性目的而对遗传资源提出获取的要求。同时，主权国家还有义务将一定的植物遗传资源提供给多边系统，并由多边系统在一定条件下，向其他国家或个人无偿提供遗传资源。上述限制主要表现为国家对遗传资源的各种责任，如保护的责任、管理的责任和可持续利用的责任等等。

综上，笔者认为国家对于遗传资源的主权权利具体表现为：第一，国家对上述遗传资源享有所有权、控制权和管辖权。比如，国家基于主权对遗传资源享有开发、利用、使用、收益等权利。第二，国家对上述遗传资源具有保护的责任。比如建立保护区系统或需要采取特殊措施以保护遗传资源丰富的地区；于必要时制定准则据以选定、建立和管理保护区或采取特殊措施以保护遗传资源丰富的地区；促进保护生态系统、自然环境和维护自然环境中有生存力的种群等。第三，国家对上述遗传资源具有管理的责任。比如管制或管理保护区内外对保护生物多样性至关重要的遗传资源，以确保这些资源得到保护和持续利用；通过制定和实施各项计划或其他管理战略，重建和恢复已退化的生态系统，促进受威胁物种的复原；防止引进、控制或消除那些威胁到生态系统、环境或物种的外来物种等等。第四，国家具有促进持续利用的责任。比如，在国家决策过程中考虑到遗传资源的保护和持续利用；采取有关利用遗传资源的措施，以避免或尽量减少对遗传资源的不利影响；保护并鼓励那些按照传统文化惯例且符合保护或持续利用要求的遗传资源的习惯使用方式等。

在理论上明确了国家对于遗传资源的主权权利之后，还需要解决的一个问题是：在国内法层面上，一国管辖下不同区域的遗传资源在法律属性上存在怎样的差别。笔者认为：一国管辖下不同区域的遗传资源可以有不同的法律属性。

第一，存在属于国家财产的遗传资源。国家对于属于国家财产的遗传资源具有完全的国内法上的所有权、管辖权和控制权，并且承担保护、管理和可持续利用方面的诸多责任。相对于一般的国家财产而言，国家不会承担如此多的责任。

第二，存在属于非国家财产的遗传资源。在大多数国家，法律允许私人、社会团体在一定范围内拥有自然资源等财产。这方面最典型的例子就是《生物多样性公约》所规定的土著社区和地方社区。在这种情况下，国家对这类遗传资源不具有国内法上的所有权，但是国家同样具有管辖权，以及管理、保护和可持续利用的责任。特别是，按照《生物多样性公约》的规定，国家应当依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。15

第三，是边境地区存在有涉及他国利益的遗传资源。国家对处于边境地区的植物和微生物遗传资源，拥有主权权利，但是这种主权权利的行使不能随心所欲。因为如果该遗传资源涉及他国利益，就需要与他国进行协商。国家对处于边境地区的动物资源，由于其具有跨国流动性，国家应与他国共有主权权利，而不能单独行使主权权利。此外，国家行使对边境地区的遗传资源的保护、利用和管理时应该充分考虑他国的利益，绝不能因利用本国的遗传资源而导致破坏他国的环境。

第四，是处于专属经济区、毗连区、大陆架内不完全排他的遗传资源。国家对处于专属经济区、毗连区、大陆架的遗传资源，拥有一定的主权权利，但这种主权权利不等于主权本身，而且这种主权权利主要表现为优先利用权、一定程度的管辖权，以及保护和可持续利用等方面的责任。并且这种权利也不是完全排他的，因为他国也享有“剩余权利”，即一定程度上的分享和获益权，所以要兼顾平衡好。此外，处于专属经济区、毗连区、大陆架的遗传资源的开发利用应该服从各国国内的海洋法和《联合国海洋法公约》的规定。对于海洋法中高度洄游的渔业资源，应该按照《执行1982年12月10日（联合国海洋法公约）有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》和《中西太平洋地区高度洄游鱼类保护管理公约》等国际法来办理。

三、中国保障本国遗传资源的法律属性的措施之分析

我国国土辽阔，海域宽广，自然条件复杂多样，有着极其丰富的植物、动物和微生物物种以及繁复多彩的生态组合，是全球12个生物多样性最为丰富的国家之一。16我国的生物遗传资源对世界发展做出了巨大的贡献，通过官方的交换、野生动植物的贸易、国际合作样品采集等途径，中国的众多遗传资源被引入世界各国，丰富了生物的多样性，也给遗传资源获取国带来了巨大的经济效应。但与此同时，我国的遗传资源保护却存在很大的缺陷，主要体现为以下两点。第一，遗传资源流失巨大。这种遗传资源的流失主要有两个方面。一方面，国内的盲目开采和城市化进程导致遗传资源的生存环境遭受到严重的破坏，遗传资源急剧消失，大量物种灭绝。另一方面，我国是遗传资源的主要输出国，遗传资源被国外的获取者剽窃的现象非常严重，最著名的如孟山都事件，国外的公司就利用了原产于我国的大豆种子开发生物技术并获取专利，给我国造成了严重的损失。17第二，保护遗传资源的法律体系薄弱。尽管我国关于遗传资源保护的规定，在各个层次的法律中都有所体现，除宪法外，还有《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《种子法》，国务院颁布的行政法规如《野生药材资源保护条例》、《陆生野生动物保护实施条例》、《水生野生动物保护实施条例》、《种畜禽管理条例》、《野生植物保护条例》，《植物新品种保护条例》等都和遗传资源的保护相关。但是，我国保护遗传资源的法律体系存在着如下的不足之处。首先，我国现行法律主要是关于动物和植物等生物资源的立法，并非专门针对遗传资源的立法，因而缺乏对遗传资源的定义、管制机制、法律制度等关键问题的明确规定。其次，相关法律的覆盖面并不全面，对于遗传资源中的一个重要组成部分——微生物遗传资源，现行立法并没有规定，使其处于无法可依的状况。最后，我国对遗传资源的保护并没有一个统一的管理体制，现行体制是相关部门根据各单项资源立法对遗传资源获取与惠益分享进行分割管制。各主管部门分工不明确，存在着严重的职权交叉、重复和遗漏现象，导致了“多头管制”和“无头管制”的现象。

为此，为完善和进一步明确我国遗传资源的法律属性，应做好以下几方面工作。

第一，中国应该在国际社会中坚持遗传资源的永久国家主权原则，坚持中国国家管辖和管理本国遗传资源的原则，坚决反对发达国家提出的遗传资源属于人类共同遗产的观点，坚决反对发达国家对我国遗传资源的掠夺。

第二，中国在利用遗传资源方面应该积极参与国际分工合作，并且积极遵守国际环境法准则和《生物多样性公约》的规定，并为他国的遗传资源利用者创造条件，从而也方便享受他国遗传资源的惠益。

第三，中国应当制定专门的关于遗传资源的国内立法，既对遗传资源的定义、管制机制和法律制度等作出明确的规定，又要特别对中国的专属经济区、毗连区、大陆架、中国的边境地区、非国家财产的遗传资源和属于国家财产的遗传资源的法律属性作出明确的规定，从而便利对上述遗传资源的利用、保护和管理。

第四，中国应该建立统一高效的遗传资源的管理体制，既改变目前各主管部门分工不明确，“多头管制”和“无头管制”的现象，又避免管理部门职权交叉、重复的现象。

第五，中国应当加强研究本国土著社区和居民社区中遗传资源的保护、利用、开发和管理问题。土著社区和居民社区是《生物多样性公约》中的重要概念，我国国内还没有这种概念。我国宪法规定了矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。可以说，我国集体所有制下的某些区域属于土著社区和居民社区，如藏族某些地区、回族某些地区、壮族某些地区等等。对于上述区域遗传资源的开发和利用应该遵循《生物多样性公约》的规定，建立完备的保护、开发、管理、协调等法律制度，以切实地保障国家和当地居民的利益。

注：

1中华人民共和国濒危物种科学委员会、中国科学院生物多样性委员会译：《生物多样性公约指南》，科学出版社1997年版，第18页。

2人类基因资源是否也属于遗传资源的范畴在理论上并没有明确的定论。《生物多样性公约》对遗传材料的解释包括“植物、动物、微生物或其他任何含有遗传功能单位的材料”。公约虽然是以概括性的语言规定了遗传资源是包含任何含有遗传功能单位的材料，理论上应当是包含了人类遗传资源在内的，但同时也没有明确地列举出人类遗传资源是属于遗传资源的范围。由于人类遗传资源和人的隐私、道德、人权密切相关，它和一般的遗传资源有很大的不同。本文所涉及的遗传资源，主要以动物遗传资源、植物遗传资源、微生物遗传资源为主体。

3《概说植物基因资源与智慧财产权》，http://www.taie.com.tw/big5/publication.asp?ID=766&page=17，2010年9月28日访问。

4、10蔡守秋、常纪文主编：《国际环境法学》，法律出版社2004年版，第194页，第83-84页。

5《哈佛大学在华人体研究黑幕曝光》，http:news.sina.com.cn/c/2002-04—06/1059537251.html，2010年10月4日访问。

6参见1983年的《植物遗传资源国际承诺》的第1条中的规定：Plant Genetic Resources are a heritage of mankind and consequently should be available without restriction。

7See“International Undertaking on Plant Genetic Resources”,note:“The delegations of Canada,France,Germany (Federal Republic of),Japan,Switzerland,United Kingdom and the United States of America reserved their positions with respect to the Resolution and the IU.”And See:“Regulation Access and Benefit Sharing:Basic Issues,Legal,Instruments,Policy Proposals”,UNEP/CBD/WG-ABS/1/INF/4,submission by the federal republic of Germany.

8参看《布莱克法律词典》，1999年版，第269页。

9关于人类共同继承财产的内涵，在《联合国海洋法公约》的规定里得到较明显的体现，而这一内涵，也普遍被国际社会所认可，它主要包含以下内容：（1）全人类共同所有。（2）对所有国家开放，专为和平目的使用。（3）为全人类谋福利，其利益为各国公平分享。（4）由国际社会建立具有普遍代表性的机构代表全人类进行管理。

11周鲠生：《国际法》（上册），商务印书馆1981年版，第75页。

12[英]詹宁斯·瓦茨修订《奥本海国际法》，王铁崖等译，第一卷，第一分册，中国大百科全书出版社1995年版，第92页。

13赵建文主编：《国际法新论》，法律出版社2000年版，第100页。

14参见《生物多样性公约》第15条，《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第12条。

15参见《生物多样性公约》第8条第J款。

16中国生物多样性国情研究报告编写组：《中国生物多样性国情研究报告》，中国环境科学出版社1998年版，第1页。

17《视点：1孟山都事件始末2转基因的前世今生》，《中国健康月刊》2005年第7期。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2011）01-0101-07

王勇，华东政法大学国际法学院副教授，硕士研究生导师，复旦大学博士后。